Tema 9. AhTop vs Airbnb: Análisis del desarrollo de los Puntos Nacionales de Contacto en los Estados, Liliana Giovannetti

AhTop vs Airbnb: Análisis del desarrollo de los Puntos Nacionales de Contacto en los Estados Por: Liliana Giovannetti Cuenca Introducción Las relaciones comerciales entre Estados son una realidad que está cada vez más presente en el mundo. La globalización es un agente directo en el crecimiento exponencial de estas, lo cual hace que sea necesario regularlas y establecer puntos de partida para poder participar de ellas como Estado. Para este fin se han creado organizaciones que tienen como función ser agentes de regulación y unir países con fines económicos similares para explotar este intercambio de bienes y servicios. Es por esto que vale la pena hablar de la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico), cuya finalidad es diseñar políticas para promover la igualdad de oportunidades y el bienestar de todas las personas.1 Estas políticas, adoptadas por los países miembros, equilibran las interacciones entre los mismos y brindan seguridad jurídica al momento de celebrar acuerdos que pueden afectar la estructura interna de cada Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, el presente ensayo busca analizar el mecanismo de Punto Nacional de Contacto que establece la OCDE; cómo este tiene incidencia en eventuales reclamaciones por parte de multinacionales al interior de los países y las cláusulas de excepción tributaria que se manejan en los tratados como el que Colombia tiene con Estados Unidos y la Unión europea, como mecanismos que pueden disminuir la función de los Puntos Nacionales de Contacto mencionados anteriormente. Para lograrlo, se analizará el caso de la Reclamación de AhTop con relación a un incumplimiento de la multinacional AirBnb Francia de las directrices de la OCDE sobre cuestiones fiscales. Hechos del caso De acuerdo al archivo del Punto Nacional de Contacto Francés en el caso de Ahtop vs. Airbnb, los hechos son los siguientes. 1. El 14 de mayo de 2020, AhTop, empresa especializada en el sector del turismo, presentó una reclamación al PNC Francés alegando que Airbnb, empresa estadounidense que opera a través de plataformas digitales para la prestación de servicios de alojamiento, incurrió en la inobservancia de las directrices de la OCDE sobre Tributación en el capítulo XI de las Líneas Directrices de la OCDE paraEmpresas Multinacionales. 2. El 03 de junio de 2020, después de realizar las respectivas coordinaciones con los Puntos Nacionales de Contacto Irlandeses, Británicos y Estadounidenses, el PNC Francés se hizo cargo del caso. 3. El 04 de junio de 2020 el PNC Francés admitió formalmente el requerimiento e inició la evaluación del caso concreto y el 30 de junio de 2020 invitó a las partes a resolver el asunto a través del proceso de mediación que este órgano podía ofrecer. 4. Airbnb rechazó la propuesta y expresó que únicamente se referiría a dicho requerimiento a través de diálogos con la autoridad tributaria francesa competente. 5. El 08 de septiembre de 2020 el PNC Francés, dió fin a su valoración y pasó directamente a la fase de conclusiones tal como lo exponen los estatutos. Lo anterior debido al rechazo de Airbnb AhTop, Asociación para Alojamiento y Turismo Profesional, tiene como objetivo principal defender y realizar las acciones necesarias para la promoción de alojamientos turísticos de calidad en Francia. Además de esto, busca el establecimiento de una competencia leal entre el alojamiento turístico tradicional y el modelo de plataformas online de alquiler de viviendas. En sus estatutos establece que puede tomar todas las acciones, incluso judiciales, relacionadascon la preservación, competitividad y calidad de los alojamientos turísticos en Francia.2 Como se menciona en los hechos, teniendo en cuenta su finalidad, se dirige al Punto Nacionalde Contacto Francés, con el fin de referir cuestiones relativas a la fiscalidad de los precios de transferencia cobrados por Airbnb en Francia. Por lo anterior cuestiona el cumplimiento de dos estándares de los “Lineamientos y Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales”: la letra y espíritu de las leyes y regulaciones fiscales de los países en los que operan y el principio de plena competencia, y con la prestación de los servicios por parte de Airbnb pues Ahtop afirma que: los servicios prestados por Airbnb France a Airbnb Ireland están, entre otras cosas, directamente vinculados a las venta, marketing y distribución de la oferta de Airbnb en Francia. Por lo anterior, AhTop concluye que Airbnb Francia, y por extensión Airbnb Irlanda y el grupo Airbnb, no cumplen con las recomendaciones de la OCDE sobre precios de transferencia, creando una distorsión de la competencia con otras partes interesadas en el sector del alojamiento en Francia. Esto materializa el incumplimiento del principio de plena competencia por parte de Airbnb tal como está establecido en las directrices Por su parte, Airbnb reconoce el trabajo del Punto Nacional de Contacto promoviendo las directrices de la OCDE, contribuyendo además a la resolución de problemas que surjan a partir de la implementación de las mismas en casos específicos. Sin embargo, afirma que cualquier discusión sobre fiscalidad de las actividades del mismo en Francia y la idoneidad desu política de precios de transferencia se debe solucionar con la Administración Tributaria Francesa. Por lo anterior, declina cualquier participación en los procedimientos con el Punto Nacional de Contacto Francés. Problemas Jurídicos: A partir de los hechos del caso, se plantean dos problemas jurídicos relevantes: ● ¿Airbnb efectivamente incumplió con las directrices de la OCDE sobre precios de transferencia para empresas multinacionales e impuestos como lo planteó AhTop ante el Punto Nacional de Contacto en Francia? ● ¿Es posible que este tipo de reclamaciones se den ante el Punto Nacional de Contacto en Colombia? Para resolverlos, es necesario analizar varios conceptos esenciales en el planteamiento de estos: Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, son recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales que operan en países adherentes o que tienen su sede en ellos. Estas contienen principios y normas no vinculantes para una conducta empresarial responsable dentro del contexto global, conforme con las reglas aplicables y las normas reconocidas internacionalmente. Estas Directrices constituyen elúnico código de conducta empresarial responsable, exhaustivo y acordado multilateralmente que los gobiernos se han comprometido a promover. Así mismo, tienen como objetivopromover la contribución positiva de las empresas al progreso económico, medioambiental y social en todo el mundo. Las Directrices están respaldadas por un mecanismo de implementación denominado los Puntos Nacionales de Contacto (PNC). Estos sonconsiderados organismos constituidos por los gobiernos de los países adherentes con el fin de promover e implementar estas disposiciones. Ayudan a las empresas y a las partes interesadas a tomar las medidas adecuadas para impulsar la aplicación de las Directrices y constituyen una plataforma de mediación y conciliación para resolver problemas que puedan plantearse. 3 Colombia, como miembro de la OCDE, ha constituido este mecanismo de los Puntos Nacionales de Contacto. Estos se reglamentan en el Decreto 1400 de 2012 y se encuentran establecidos en el Ministerio de Industria y Comercio, Dirección de Inversión Extranjera y Servicios.4 (Ministerio de Industria y Comercio)Teniendo claro el alcance de estos lineamientos y directrices que propone la OCDE para sus adherentes y la función que tienen los Puntos Nacionales de Contacto en torno a esta implementación es importante analizar las disposiciones en materia tributaria que se establecen en ellos. En primer lugar establece que “las empresas deberán cumplir con la letra y con el espíritu de las leyes y regulaciones tributarias de los países en los que operan”.Esto se establece bajo el entendido de respetar la intención que tiene el legislador de determinado país para expedir alguna ley en materia tributaria. Una empresa cumple con esta disposición si toma las medidas razonables para comprender cuál fue la intención del legislador e interpreta dichas normas teniendo en cuenta tal voluntad a la luz del texto legislativo y sus antecedentes. (Lineamientos y Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, Cuestiones Tributarias)Establece el Principio de Plena Competencia, se basa en que las fuerzas del mercado determinan las condiciones de las relaciones comerciales y financieras. Este principio establece que los sujetos pasivos de este régimen de control fiscal están obligados a valorar sus transacciones como si fueran entidades independientes en circunstancias comparables. La utilidad o beneficio de una transacción entre partes vinculadas debe estar en el mismo rango que se hubiera obtenido en una transacción comparable entre partes independientes. Para lograrlo, las entidades que se encuentren vinculadas tienen el deber de demostrar que han llevado a cabo las operaciones entre ellas en las mismas condiciones que hubieran sido pactadas entre partes que no están vinculadas entre sí. Lo anterior en condiciones de mercadoabierto, es decir, a precios normales y conocidos en el mercado. 5(Barbosa, 2006). Para determinar si las transacciones entre sujetos vinculados cumplen con dicho principio, es necesario realizar un análisis de comparabilidad para asegurarse, desde un punto de vista económico y legal, que las características de las transacciones entre sujetos vinculados e independientes sean razonablemente comparables. El principio lo que busca es que todas las empresas, sin importar si están vinculadas o no, se vean afectadas de la misma manera ante las fuerzas del mercado. La aplicación de dicho principio, evita el traspaso inapropiado de beneficios o pérdidas y minimiza el riesgo de doble tributación De la mano con el Principio de Plena Competencia, surge el tema de los precios de preferencia. Esto es de particular importancia para la responsabilidad social y tributaria de lasempresas puesto que son los precios que pactan dos empresas asociadas para transferir, entre ellas, bienes, servicios o derechos. El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE trabaja de manera permanente para elaborar recomendaciones dirigidas a garantizar la conformidad de los precios de preferencia con el principio de plena competencia. Las Directrices de la OCDEsobre Precios de Transferencia se concentran en la aplicación del principio de plena competencia para la determinación de los precios de transferencia de las empresas asociadas, tienen por objeto ayudar a las autoridades tributarias y a las empresas multinacionales mediante la recomendación de soluciones satisfactorias para ambas partes en relación con este tema. Para entender mejor el concepto de precios de transferencia, es necesario compararcomo se refleja este desde el punto de vista de las empresas y desde el punto de vista de la administración tributaria. Por un lado, para las empresas “los precios de transferencia son el precio que una compañía carga a otra compañía relacionada por la transferencia de bienes o servicios, de lo cual se deduce que en cualquier transacción entre compañías relacionadas existe un precio de transferencia”, (Barbosa 2006). Para la administración tributaria “los precios de transferencia y las normas que los rigen tienen por objeto evitar la manipulaciónde la base imponible de una jurisdicción fiscal, estableciendo reglas sobre el manejo que se ledebe dar a estos precios de transferencia, evitando así verse privada de manera inequitativa delos impuestos que considera tienen derecho dada su soberanía fiscal”. En conclusión, para la administración tributaria, los precios de transferencia son un mecanismo para que se pague el impuesto en el sitio donde realmente se genera. (Barbosa, 2006) 5 Barbosa, J. (2006). El Régimen de los Precios de Transferencia en Colombia. Un análisis de su desarrollo, el principio de plena competencia y de la vinculación económica [Ebook]. Bogotá: Universitas Con relación a los servicios brindados por Airbnb, es menester referirnos al documento de Alineación de los resultados de los precios de transferencia que realizaron en 2015 los países integrantes de la OCDE. Esto se ve reflejado en las acciones 8, 9 y 10 de BEPS con el fin de brindar la protección necesaria contra los diferentes fenómenos que pueden llegar a afectar el sistema fiscal de los países por la evasión tributaria. De igual manera, en el documento se definen los servicios intragrupo de valor añadido como: “7.45 Los servicios intragrupo de bajo valor añadido a los efectos del enfoque simplificado son servicios prestados por un miembro o más de un miembro de un grupo MNE6 en nombre de uno o más miembros del grupo, que: • Son de naturaleza solidaria • No forman parte del negocio principal del grupo MNE (es decir, no crean actividades lucrativas o contribuyendo a actividades económicamente significativas del grupo MNE) • No requieren el uso de intangibles únicos y valiosos y no conducen a la creación de intangibles valiosos, y • No implican la asunción o el control de un riesgo sustancial o significativo por parte del proveedor de servicios y no dar lugar a la creación de un riesgo significativo para el proveedor de servicios.” En el punto 7.47, dentro del listado de actividades que no se catalogan como servicios de bajo valor añadido, podemos encontrar en el numeral 5 “las actividades de ventas, marketing y distribución”. Adicional a lo anterior es importante tener en cuenta lo que establece la acción 10 mencionadas anteriormente para analizar porque pueden la conducta de Airbnb constituye una violación a las misma: ● Acción 10: se centra en áreas que presentan riesgos significativos, como el alcance de la recalificación de las rentas derivadas de operaciones que resultan irracionales desde una perspectiva comercial para las distintas empresas involucradas, el uso de métodos de determinación de los precios de transferencia que da lugar al diferimiento de las rentas procedentes de las principales actividades económicas del grupo multinacional y la necesidad de neutralizar el uso de ciertos tipos de pagos entre empresas 6 Abreviatura para Multinational Enterprises (MNEs) pertenecientes a dicho grupo (como por ejemplo los costes de gestión o los gastos de administración de la casa central) que erosionan la base imponible ante la falta de coherencia y compatibilidad con la creación de valor. Con base en lo anterior, es posible determinar de manera preliminar, el por que del incumplimiento de esta norma por parte de Airbnb. Previos estudios realizados por AhTop, se evidencia que las ganancias transferidas por parte de Airbnb Francia a Airbnb Irlanda superan el límite de lo que se conoce como servicios de bajo valor añadido entendiendo que se podría llegar a aplicar un precio de transferencia menor al que se debería aplicar: Ahtop se refiere a las cuentas anuales de Airbnb France entre 2015 y 2018. Deduce que la empresa aplicaría una tasa de margen cercana al 5% a los servicios que presta Airbnb Irlanda. Sin embargo, los servicios prestados por Airbnb France a la empresa Airbnb Ireland no caen dentro de la categoría de servicios de bajo valor agregado según la definición de la OCDE: Los servicios prestados por Airbnb France a Airbnb Ireland están, entre otras cosas, directamente vinculados a la venta, marketing y distribución de la oferta de Airbnb en Francia. Se presenta un fuerte aumento en la facturación de Airbnb Francia, de 4,95 millones de euros en 2015 a 9.94 millones de euros en 2018. 8 En el caso en concreto es importante indicar que el rechazo de la empresa Airbnb para mediar en el PNC genera como consecuencia directa que este último deba hacer un análisis más profundo sobre la situación para responder a las pretensiones de AhTop. Esto refleja el papel mediador que cumplen los puntos nacionales de contacto y como aplica los lineamientos y directrices de la OCDE que son de carácter vinculante concluyendo que la decisión del caso se debe a criterios subjetivos y se limitan a la aplicación de lo que establece la OCDE sobre este tipo de controversias. A pesar de la negativa de Airbnb de vincularse al proceso, es importante recalcar que él mismo reconoce la importancia del trabajo que realizan los Puntos Nacionales de Contacto y los reconoce como una autoridad. Sin embargo, como se explica en el caso, considera que la autoridad competente para revisar cuestiones tributarias es la Administración tributaria Francesa. A pesar de ser un caso reciente y no existir una conclusión sobre la manera de proceder en un caso como este por parte del punto nacional de contacto que lleva el caso o de ningún otro órgano o entidad de la comunidad internacional, el caso Ahtop vs Airbnb es un ejemplo claro de la necesidad de delimitar las actividades que se llevan a cabo a través de plataformas electrónicas. Este caso nos ayuda a entender la importancia y la necesidad de regulación que requieren este tipo de servicios brindados a través de dichas plataformas. Cabe resaltar el trabajo por parte de la comunidad internacional para llenar estas zonas grises donde se puede ver afectada la libre competencia y sus participantes. Con respecto a este tema, es importante tener en cuenta que la ausencia de paneles que hayan hablado acerca de esta controversia, se debe principalmente a la falta de regulación de este tipo de plataformas en el mercado. Considero que es un tema novedoso, que brinda nuevas posibilidades tanto para los comerciantes como para los usuarios de vivir nuevas experiencias y tener diferentes posibilidades al momento de adquirir bienes y servicios. Sin embargo, al ser algo nuevo que todavía está en desarrollo no hay una línea concreta de que se debe hacer en este tipo de situaciones. Definidos los conceptos claves de la controversia en cuestión y el primer problema jurídico, analizaremos las cláusulas de excepción contenidas en dos de los acuerdos comerciales que ha suscrito Colombia: TLC con Estados Unidos y TLC con la Unión Europea. Por regla general y siguiendo lo indicado por la OMC, en los acuerdos comerciales no se pueden establecer impuestos ni derogar los mismos. De esta manera se preserva la soberanía tributaria que le corresponde a cada país. Sin embargo los acuerdos comerciales si tienen efectos sobre la tributación interna pues establecen parámetros para efectos de garantizar el régimen tributario entre las partes del acuerdo. La cláusula de excepción tributaria en los tratados cumple tres objetivos fundamentales: 1. Asegurar la completa independencia y soberanía de la autoridad fiscal de los Estados para establecer los ingresos necesarios con destino a financiar el gasto público, siempre teniendo en cuenta que no se puede incurrir en trato nacional discriminatorio contra otro país miembro de ese TLC 2. Reflejar el objetivo general de evitar la doble tributación en los tratados internacionales por medio de los CDI, estableciendo la prevalencia de estos últimos 3. Reconciliar la tributación con los tratados nacionales, incluyendo el propio TLC, garantizando que las partes usen las medidas tributarias como último recurso Las cláusulas de excepción en materia tributaria se incorporan en los acuerdos comerciales para garantizar que, en desarrollo del TLC, será necesario armonizar los impuestos y medidas tributarias que rigen a futuro en un país respecto de las obligaciones consagradas en Tratados de esta naturaleza. Teniendo en cuenta lo anterior, la finalidad de las cláusulas no son una limitación para el pleno funcionamiento de los Puntos de Contacto Nacional como mecanismo de aplicación de las directrices de la OCDE para mediar en conflictos entre los Estados adherentes y multinacionales o empresas. Para el caso particular Colombiano, como hace parte de la OCDE, tiene la posibilidad de mediar sus controversias utilizando como mecanismo los Puntos Nacionales de Contacto. Estos, al igual que en todos los países adherentes, promueven el conocimiento y la eficacia de las Directrices entre las entidades y organismos estatales, el sector empresarial, las organizaciones sindicales, organizaciones no gubernamentales y demás actores interesados. Además, es importante tener en cuenta que estas directrices no son vinculantes, se consideran principios y normas que guían una conducta empresarial responsable dentro de un contexto global conforme con las leyes aplicables y las normas reconocidas internacionalmente. Por lo anterior, es posible que este tipo de reclamaciones se den en Colombia, pues, es un mecanismo que no se excluye en las cláusulas de excepción que puedan contener los diferentes acuerdos entre Colombia y otros países y porque se debe reconocer como un mecanismo de solución de controversias que se rige por las disposiciones de una organización internacional como lo es la OCDE. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede ver la aplicación y el uso de los Puntos Nacionales de Contacto en casos de Hoteles Decameron, Drummond LTD y Exxon Mobil de Colombia SA. Como se estableció anteriormente, a pesar de que las decisiones tomadas por el punto de contacto tengan este carácter no vinculante se evidencia como su influencia puede orientar a las partes dentro de una controversia. Podemos decir que son un mecanismo de mediación y dirección para orientar diferentes controversias. Por otro lado, analizando las cláusulas de excepción contenidas en los acuerdos comerciales que tiene Colombia con Estados Unidos y la Unión Europea, no se encuentra como estas podrían afectar alguna reclamación futura que se haga ante los Puntos Nacionales de Contacto, pues, en ellas no se establecen disposiciones que no permitan acudir a este mecanismo para resolver posibles controversias. Basándonos en la naturaleza de los Puntos Nacionales De Contacto, estos deben ser entendidos como mecanismos que facilitan las relaciones comerciales entre Estados y regulan la interacción de agentes externos a ellos como lo son las multinacionales para que la competencia sea leal y no se vean afectados los derechos de los participantes del mercado. Bibliografía 1. (2021). Retrieved 18 March 2021, from http://www.oecd.org/acerca/ 2. Barbosa, J. (2006). El Régimen de los Precios de Transferencia en Colombia. Un análisis de su desarrollo, el principio de plena competencia y de la vinculación económica [Ebook]. Bogotá: Universitas. 3. Lineamientos y Directrices de la OCDE para empresas multinacionales. (2021). Retrieved 18 March 2021, from https://www.oecd.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf 4. Punto Nacional de Contacto (PNC) de Colombia | MINCIT - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (2021). Retrieved 18 March 2021, from https://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/temas-de-interes/colombia-en-la-ocd e/punto-nacional-de-contacto-pnc-de-las-directrices/punto-nacional-de-contacto-pnc-d e-colombia 5. OCDE, Responsible business conduct- AirBnb and AhTop. Initial statement published by the French NCP on 14 December 2020. Recuperado en: http://mneguidelines.oecd.org/database/instances/fr0031.htm 6. Decreto 1400 de 2012