I. INTRODUCCIÓN
Dentro del presente texto, se pretende analizar las controversias que pueden surgir entre los Estados signatarios de acuerdos comerciales y tratados de libre comercio en cuanto a la interpretación y discernimiento de los compromisos adquiridos en materia de aplicación de normas laborales fundamentales como las contenidas en la Declaración del año 1998 de la Organización Internacional del Trabajo, en adelante OIT, la cual compromete a sus Estados Miembros a promover y respetar principios y derechos laborales comprendidos en 4 categorías, a saber: (i). La libertad de asociación sindical y el derecho de negociación colectiva, (ii). La eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, (iv). La prohibición del trabajo infantil, (iv). La no discriminación en cuanto a asuntos de empleo y ocupación, incluyendo la no discriminación de género. Existe un claro consenso en relación a que los gobiernos de los Estados Miembros de la Organización Mundial del Comercio, en adelante OMC, tienen el compromiso de aplicar normas fundamentales, en las cuatro categorías antes mencionadas y adoptar medidas efectivas para su cumplimiento.
Así mismo, dentro del presente texto, se busca analizar la armonía que se espera exista entre la legislación laboral local y los compromisos laborales adquiridos en el marco de acuerdos o tratados internacionales de índole comercial, siendo como se explicará a continuación, un deber de los Estados signatarios de este tipo de instrumentos del Derecho Internacional ajustar su normatividad local o implementar estándares que garanticen el cumplimiento de las obligaciones adquiridas entorno a la protección de los derechos laborales. Por otra parte, también se pretende estudiar la armonía que se espera exista entre los compromisos adquiridos en el contexto de acuerdos regionales dentro mecanismos de integración subregional como por ejemplo la Comunidad Andina de Naciones, en adelante CAN, de la cual es parte Colombia y los acuerdos comerciales que de forma individual o conjunta realicen los miembros de este mecanismo con terceros países.
De este modo, vale la pena destacar que la Decisión 598 de la CAN en sus artículos primero [1] y segundo [2], se enuncia que los Países Miembro tienen la posibilidad de celebrar acuerdos comerciales con terceros, de igual forma se dice que en caso de no ser posible negociar de forma comunitaria, los países miembro podrán adelantar negociaciones bilaterales con terceros países siempre y cuando tengan en cuenta los siguientes deberes: (i). preservar el ordenamiento jurídico andino en las relaciones entre los Países Miembro de la CAN; (ii). considerar las sensibilidades comerciales presentadas por otros socios andinos, en ofertas de liberación comercial. (iii). mantener un adecuado intercambio de información y consultas en el desarrollo de negociaciones, sujeto a los deberes de transparencia y solidaridad.
En materia de normatividad de la CAN para la protección de los trabajadores, es posible mencionar sus Decisiones 583 (Instrumento Andino de Seguridad Social), 584 (Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo) y 545 (Instrumento Andino de Migración Laboral); las cuales como se advirtió anteriormente y en virtud de los dispuesto en la Decisión 598, deben ser observadas por los Países Miembro, preservando el ordenamiento jurídico andino en cuanto a las relaciones recíprocas entre estos, pese a la celebración individual de otros acuerdos de libre comercio.
Lo anterior, se abordará tomando como punto de partida el Acuerdo comercial entre la Unión Europea y la República de Corea, desde el punto de vista del pronunciamiento del Panel de Expertos constituido a raíz de la reclamación realizada por la Unión Europea en lo referente al incumplimiento por parte de Corea de su obligación de observar las normas laborales fundamentales contenidas en la declaración de la OIT del año 1998 antes mencionada. También, se estudiará el tema de la protección de los derechos de los trabajadores desde el punto de vista de las obligaciones adquiridas por Colombia dentro del Acuerdo de Comercial con la Unión Europea y los TLC con Estados Unidos y Canadá, aplicándolo a una posible reclamación a Colombia que sea análoga a la discutida por el Panel de Expertos.
II. PANEL DE EXPERTOS EN PROCESO CONSTITUIDO BAJO EL ARTÍCULO 13.15 DEL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO UE-COREA.
El día 17 de diciembre de 2018, la Unión
Europea, en adelante UE, solicitó consultas con la República de Corea, en adelante RC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.14.1[3] del Acuerdo de Libre Comercio vigente entre ambas naciones, el cual estipula que una de las Partes, podrá solicitar consultas con la otra Parte en razón a cualquier asunto de interés mutuo en virtud de este capítulo (comercio y desarrollo sostenible); en el caso particular, las consultas se debieron a ciertas disposiciones contenidas en la Ley de Ajuste de Relaciones Laborales y Sindicales de la RC, en adelante TULRAA por sus siglas en inglés. Posteriormente, el día 21 de enero de 2019, la UE y la RC sostuvieron una reunión en Seúl con el objetivo de llegar conjuntamente a una solución satisfactoria sobre el asunto, sin embargo, al no llegar a un acuerdo, el día 4 de julio de 2019, la UE solicitó que se convocara un Panel de Expertos, según lo dispuesto dentro acuerdo comercial vigente; por una parte la UE nombró como experto a la profesora Laurence Boisson de Chazournes, catedrática de derecho de la Universidad de Ginebra, por la otra, la RC,nombró al profesor Jaemin Lee, profesor de derecho en la Universidad Nacional de Seúl, como experto. De común acuerdo, los dos Expertos acordaron nombrar al Sr. Thomas Pinansky, abogado de Barun Law LLC, como Presidente del Panel de Expertos, quien fue posteriormente reemplazado por la doctora Jill Murray. Para el día 30 de diciembre de 2019 el Panel de expertos estaba formalmente establecido. A partir del 20 de enero de 2020, se acordó posponer las audiencias por causa del Covid-19, realizándose de manera virtual.
Al abordar y analizar los argumentos de las Partes, se efectúa conforme a las reglas generales de interpretación de tratados establecidas en los artículos 31 y 32 [4] del Acuerdo de 1969 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. El punto de partida para examinar los alegatos de las partes es el artículo 13.4.3 [5] del acuerdo comercial entre la UE y la RC, el cual determina las obligaciones que las parte como miembros de la OIT tienen en cuanto a respetar, promover y hacer realidad, en sus leyes y prácticas, los principios relativos a las normas laborales fundamentales contenidas en la Declaración de la OIT del año 1998. Adicionalmente se toma como punto de partida las incompatibilidades que la UE advierte entre el ya mencionado artículo del tratado con la RC y las disposiciones legales locales en materia laboral, particularmente el artículo 2 del TULRAA, el cual de acuerdo a lo dicho en el Panel de Expertos, define al trabajador como “una persona que vive de sueldo, salario o forma equivalente de ingresos obtenidos en la búsqueda de cualquier tipo de trabajo”, misma definición que según la interpretación de los tribunales de la RC, excluye del ámbito de la libertad sindical a algunas categorías de trabajadores por cuenta propia, como los conductores de vehículos pesados, así como a las personas despedidas y desempleadas.
Dentro de las incompatibilidades, la UE también señala al artículo 2, párrafo 4 d) del TULRAA , que establece que una organización no se considerará un sindicato en los casos en que se permita afiliarse a la organización a personas que no entran en la definición de “trabajador” y el párrafo 1 del artículo 23 del TULRAA que establece que los dirigentes sindicales sólo pueden ser elegidos entre los miembros del sindicato y su mandato no podrá exceder los 3 años. Una vez establecidas esta serie de reclamaciones, la UE, alegó que la RC, no cumplió con la obligación contenida en el artículo 13.4.3 del acuerdo comercial entre ambas partes, referente a realizar esfuerzos continuos y sostenidos para ratificar los convenios fundamentales de la OIT; toda vez que no hay certeza de que el gobierno de la RC haya adoptado todas las medidas apropiadas para alcanzar dicho objetivo.
A su turno la RC, argumentó que el alcance del capítulo 13 del tratado con la UE se limitaba únicamente a los asuntos laborales relacionados con el comercio, en este sentido, la RC, alegó que al aceptar el capítulo 13 del Tratado, las partes no tenían la intención de adaptar sus leyes y políticas laborales a deberes u obligaciones que no estuvieran directamente relacionados con el comercio. Sobre este punto, el Panel afirma que no es posible realizar una interpretación que limite los términos de dicho capítulo a aspectos laborales relacionados con el comercio. En cuanto a los argumentos de la RC, haciendo referencia al artículo 13.1.3 del Tratado en el que se establece que las partes no tienen la intención de armonizar las normas laborales, el Panel determina que no se trata de una armonización de normas básicas de protección social, sino que se trata del reconocimiento universal de ciertos derechos de los trabajadores y principios fundamentales que como País Miembro de la OIT deben ser incorporados al ordenamiento jurídico local. Por último, en lo referente a las objeciones propuestas la RC en cuanto a que el artículo 13.4.3 consagra únicamente un deber o la voluntad de realizar el objetivo allí pretendido, el Panel concluye que dicho artículo impone a las Partes la obligación legalmente vinculante de realizar "esfuerzos continuos y sostenidos hacia la ratificación" de los convenios fundamentales de la OIT.
Después de analizar los alegatos, el 21 de enero de 2021, el Panel concluyó que el párrafo 1 del artículo 23 del TULRAA, no es compatible con los principios de libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva enunciados en la Declaración de 1998 de la OIT, es por ello que el Panel recomienda a la RC la modificación de dicho artículo. En términos generales, el Panel destaca que los esfuerzos de Corea no son óptimos y que todavía queda mucho por hacer, sin embargo destaca los esfuerzos de la RC a este respecto, en particular los realizados desde 2017 reconocidos por la UE, concluyendo que el actuar de la RC, no ha sido del todo incompatible con la última frase del artículo 13.4.3 al no 'realizar esfuerzos continuos y sostenidos' hacia la ratificación de los convenios fundamentales de la OIT. Por último, el Panel también reconoce que la RC, no se ha comprometido con un plazo específico para la ratificación de los cuatro convenios de la OIT pendientes.
III. ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA
El Acuerdo comercial entre Colombia y la Unión Europea fue ratificado por la Ley 1669 del 16 de julio de 2013; si bien no contiene un capítulo específico en el que se traten los asuntos laborales, contiene un capítulo de Comercio y Desarrollo sostenible el cual regula temas ambientales y laborales, en este último aspecto, se hace hincapié a la protección y el cumplimiento de los convenios de derechos laborales fundamentales de la OIT a través del cumplimiento y la aplicación de la legislación de cada una de las partes del Acuerdo. De igual forma, se estipula el establecimiento de mecanismos para la solución de controversias relacionadas con los temas tratados dentro de este capítulo a través del Subcomité de Desarrollo Sostenible. De forma análoga al Acuerdo Comercial entre la UE y la RC, es posible identificar que las partes conservan autonomía en cuanto a su legislación laboral interna siempre y cuando ésta garantice el cumplimiento y aplicación de los estándares laborales establecidos por la OIT.
Pese a que es posible evidenciar que dentro de la legislación Nacional existen numerosas disposiciones legales orientadas a la protección de los derechos laborales, según lo establecido en el año 2018 por el Parlamento Europeo, en el informe de evaluación del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y Colombia y Perú y Ecuador, se señaló que los avances en materia de aplicación e implementación de este tipo de disposiciones legales ha sido escaso, señalando específicamente que en materia de protección de la actividad sindical : “También en Colombia parece no aplicarse la Hoja de Ruta según lo previsto: La actividad sindical, y la defensa de los Derechos Humanos en general, sigue siendo objeto de criminalización por parte de agentes ilegales y, a veces, del propio Estado, con graves riesgos para quienes la lideran.”[6]
IV. TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS
El TLC entre Colombia y los Estados Unidos de América fue ratificado mediante el Decreto 730 del 13 de abril de 2012, en su capítulo 17 se desarrolla el tema de los asuntos laborales, el cual a grandes rasgos establece que habrá reconocimiento de la soberanía de cada país en materia de legislación laboral y sobre todo se asumen compromisos para no deteriorar la condición laboral a fin de obtener ventajas competitivas en el comercio entre ambas naciones. Los derechos fundamentales en materia laboral contemplados en este TLC son: (ii) derecho de asociación; (ii) derecho de organizarse y negociar colectivamente; (iii) la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; (iv). Una edad mínima para el empleo. (v). La prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil. (vi). Condiciones aceptables de trabajo en lo referente a salarios mínimos, número de horas de trabajo y aspectos de seguridad y salud en el trabajo.
De acuerdo con lo dicho por la Embajada de los Estados Unidos [7] en su página web, debido a preocupaciones del entonces presidente Obama relacionadas con la violencia contra los sindicalistas colombianos, los esfuerzos inadecuados para llevar a los autores de los asesinatos de esas personas a la justicia y la protección insuficiente de los derechos de los trabajadores en Colombia, se estableció el Plan de Acción Laboral Colombia – Estados Unidos, como condición de Estados Unidos para la ratificación del tratado bilateral de libre comercio con Colombia. Fue así como los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos suscribieron el 7 de abril de 2011 el denominado “plan de acción de Colombia y Estados Unidos para derechos laborales”, con el objeto de proteger los derechos laborales internacionalmente reconocidos, prevenir la violencia contra sindicalistas, y castigar a los autores de estos actos violentos; que incluía medidas importantes, rápidas y concretas con el fin de que fueran implementadas por parte del gobierno colombiano.
En tratándose de los convenios y protocolos de la OIT para la protección de los trabajadores, es preciso advertir que de acuerdo con la página web de la OIT [8], existen existen 66 convenios no ratificados por los Estados Unidos de América, tres de Gobernanza (prioritarios), seis fundamentales y el resto técnicos. Entre los seis fundamentales se encuentran: (i). C029 - Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930. (ii); C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (iii). C098 - Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; (iv). C100 - Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 ; (v). C111 - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; (vi). C138 - Convenio sobre la edad mínima, 1973. Lo anterior podría ser punto de controversia ante una eventual reclamación de Colombia frente a Estados Unidos por la no observancia de convenios y protocolos fundamentales para la protección de los trabajadores , sin embargo, como se advirtió en la decisión del Panel de Expertos, no existe un tiempo específico para la ratificación de dichos mecanismos de protección, así mismo, prevalecen los esfuerzos comprobables y demostrables orientados a su cumplimiento que realice el Estado que no los ha ratificado.
V. TLC ENTRE COLOMBIA Y CANADÁ
El Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Canadá fue suscrito en Lima el 21 de noviembre de 2008, aprobado mediante la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009 por el Congreso colombiano y entró en vigencia el 15 de agosto de 2011. Este TLC en su capítulo 16 contempla lo relativo a materia laboral. Este capítulo se inicia con lo referente a las obligaciones que tienen las partes como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y sus compromisos asumidos en la Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo (1998).
Como anexo al tratado se firmó el “Acuerdo de Cooperación Laboral entre Canadá y la República de Colombia” , cuyo preámbulo reafirma el compromiso de las partes en la efectiva protección de los derechos de los trabajadores y establece mecanismos de cooperación en materia laboral; así como reafirma la obligatoriedad de las partes como países miembros de la OIT de respetar los principios de dicha entidad. También se incluyen aspectos relativos a los compromisos de las partes en lo relativo a la adopción de medidas a nivel gubernamental, protección legal, mecanismos institucionales que fortalezcan el cumplimiento del acuerdo, actividades de cooperación (las cuales se precisan en uno de sus anexos), procedimientos para resolver controversias, y aspectos de la autonomía de cada una de las partes en lo referente a su legislación laboral. Cabe destacar que en su artículo 25, incluye la cooperación con organismos internacionales y regionales (CAN) en materia laboral.
A partir del Acuerdo de Cooperación Laboral entre ambas naciones, en el año 2018, se suscribió el Plan de Acción Bajo el Acuerdo de Cooperación Laboral entre Canadá y Colombia (2018-2021), el cual establece una hoja de ruta a partir del desarrollo de una serie de acciones concretas frente a las 4 recomendaciones que Oficina Administrativa Nacional (OAN) Canadiense formuló al Gobierno Nacional en su informe de enero del 2017. Las cuatro recomendaciones dirigidas al Gobierno de Colombia son: (i). Proteger los derechos fundamentales de los trabajadores respecto a la libertad de asociación y negociación colectiva; (ii). Fortalecer el cumplimiento de la legislación laboral mediante el incremento de acciones de inspección laboral; (iii). Consolidar esfuerzos para luchar contra la impunidad y la violencia en el país llevando a los responsables a la justicia; (iv). Hacer seguimiento a la efectividad de los esfuerzos para promover la libre asociación y derecho a la negociación colectiva. A cada una de las anteriores recomendaciones se le formuló su correspondiente plan de seguimiento, evaluación y control.
VI. CONCLUSIONES
Es claro que Colombia, Canadá, Estados Unidos y la Unión Europea, al ser miembros de la OIT, deben cumplir los protocolos y convenios allí establecidos, en especial los que son considerados fundamentales; siguiendo la decisión del Panel de Expertos es claro que su no ratificación no es sinónimo de incumplimiento, pues prevalecen los esfuerzos que cada Estado realice para garantizar su observancia. Adicionalmente, si bien es posible que exista una reclamación por motivos análogos a los de la reclamación estudiada en el Panel de Expertos, entre Colombia y cualquiera de los Estados antes mencionados o la UE y viceversa, ello es remoto, pues Estados Unidos y Canadá en el marco de sus acuerdos comerciales con Colombia han impulsado Planes y Acuerdos de Cooperación Laboral, cuya principal característica es velar por garantizar las normas y estándares fundamentales de la OIT.
Por otra parte, se debe destacar que pese a que en Colombia la protección de los derechos de los trabajadores es un tema que se encuentra consagrado desde la misma Carta Magna de 1991 en su artículo 25 y si bien es un tema ampliamente incorporado al ordenamiento nacional a través de instrumentos de Derecho Internacional como Tratados, Acuerdos de complementación económica y adopción de estándares regionales de protección de los trabajadores como los contenidos en las Decisiones 583, 584 y 545 de la CAN, es claro que el Estado Colombiano debe continuar reforzando y promoviendo la protección de los convenios fundamentales de la OIT, apoyándose en su legislación local para ratificar sus compromisos adquiridos internacionalmente y evitar de este modo hallarse frente a un escenario similar al de la reclamación de la Unión Europea a la República de Corea, en el cual se dijo que había incumplimiento del tratado vigente entre las partes al no tener evidencia de la realización de esfuerzos concretos para la observancia de las normas laborales fundamentales.
VII. REFERENCIAS A CITAS TEXTUALES Y NOTAS A PIE DE PÁGINA.
[1]. Comunidad Andina de Naciones. Decisión 598, Artículo 1: “ Los Países Miembros podrán negociar acuerdos comerciales con terceros países, prioritariamente de forma comunitaria o conjunta y excepcionalmente de manera individual.”
[2]. Comunidad Andina de Naciones. Decisión 598, Artículo 2: “De no ser posible, por cualquier motivo, negociar comunitariamente, los Países Miembros podrán adelantar negociaciones bilaterales con terceros países. En este caso, los Países Miembros participantes deberán: a) Preservar el ordenamiento jurídico andino en las relaciones entre los Países Miembros de la Comunidad Andina. b) Tomar en cuenta las sensibilidades comerciales presentadas por los otros socios andinos, en las ofertas de liberación comercial.c) Mantener un apropiado intercambio de información y consultas en el desarrollo de las negociaciones, en un marco de transparencia y solidaridad.”
[3] TLC UE-Corea. Traducción personal al castellano. Artículo 13.14.1: “Una Parte podrá solicitar consultas con la otra Parte con respecto a cualquier asunto de interés mutuo que surja en virtud de este Capítulo, incluidas las comunicaciones del Grupo Asesor Nacional a que se refiere el Artículo 13.12, mediante la entrega de una solicitud por escrito al punto de contacto de la otra parte. Las consultas comenzarán inmediatamente después de que una Parte entregue una solicitud de consultas.”
[4]Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 31: Regla general de interpretación. “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) Todo instrumento formulado por una o mds partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. “ Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.”
[5]. TLC UE-Corea. Traducción personal al español. Artículo 13.4.3. “Las Partes, de conformidad con las obligaciones derivadas de la pertenencia a la OIT y con la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86ª reunión de 1998, se comprometen a respetar, promover y hacer realidad, en sus leyes y prácticas, los principios relativos a los derechos fundamentales, a saber
1. La libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva;
2. La eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio;
3. La abolición efectiva del trabajo infantil; y
4. La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.”
[6]. Parlamento Europeo. (2018). Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y Colombia y Perú. Evaluación Europea de la Aplicación. Capítulo 6, página 99.
[7]. Plan de Acción Laboral Colombia – Estados Unidos. Embajada de EE.UU. en Colombia. Recuperado en mayo de 2021 de : https://co.usembassy.gov/es/embassy-es/bogota-es/sections-offices-es/economic-section-es/labor-action-plan-es/
[8]. Convenios y protocolos actualizados no ratificados por Estados Unidos de América. Recuperado en mayo de 2021 de: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11210:0::NO::P11210_COUNTRY_ID:102871
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