por:Sebastián Barrera Ramírez
Introducción
En Colombia desde la ley 80 de 1993 existe un estatuto general de compras públicas en el cual se consagra de forma sistemática y ordena las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado[1]. Dentro de este Estatuto General de Contratación Pública se consagró en su artículo 21 el tratamiento y preferencia que se debe dar por parte de una entidad contratante a las ofertas nacionales, además consagra que se le dará prevalencia a las ofertas de bienes y servicios de origen nacional, sobre la presentada por oferentes extranjeros.
Lo anteriormente descrito se le conoce en un ámbito internacional como “Offsets o Compensaciones”. Los Offsets son condiciones impuestas por el gobierno a los oferentes en las compras públicas para que aseguren cierto porcentaje de participación nacional en su oferta. Para David Collins los Offsets generan que “En lugar de competir sobre la base del precio y la calidad de sus bienes y servicios, los proveedores obtienen contratos de adquisición debido a su grado de contenido local, incluso cuando esto implica que los gobiernos compren equipos o servicios que no necesitan o, más probablemente, paguen más de lo que necesitan. Es necesario obtener los bienes y servicios debido a los términos de compensación, una clara pérdida de bienestar.[2]”
En materia internacional se les ha intentado dar soluciones a este problema. La primera solución, la más directa, que se le trató de dar fue con el “Acuerdo sobre contratación pública” (ACP), este acuerdo fue presentado por la Organización Mundial del Comercio (OMC) y es opcional para sus miembros[3]. Otra forma de lidiar con este problema han sido los Tratados de Libre Comercio (TLC) en los cuales se puede incluir la prohibición de los offsets.
Ahora bien, La constitución política de Colombia en su artículo 226 consagra que “ El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.[4]” . Por esta razón Colombia ha celebrado TLCs con Israel, Estados Unidos, Canadá, entre otros países. Dentro de los TLCs se han incluidos unos capítulos de compras públicas en los cuales se prohíben las compensaciones[5].
la ley 2069 expedida por el Congreso Colombiano en diciembre de 2020 “por medio el cual se impulsa el emprendimiento” incorporó un capítulo de compras públicas. Este capítulo mayormente se implementan unos mecanismos para que las pequeñas y medianas empresas (de ahora en adelante, Mipymes) puedan acceder al mercado de compras públicas en Colombia. Pero al abordar este tema el legislador decidió en el parágrafo del artículo 31 que dentro de los criterios diferenciales que se les van a dar a las Mipymes en el sistema de compras públicas se le dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos adquiridos con otros Estados.
Debido a lo anterior, en este texto vamos a analizar de manera general el tratamiento de las compensaciones en el derecho internacional y lo que puede llegar a pasar con los compromisos adquiridos por Colombia con la expedición de la nueva ley de emprendimiento.
Tratamiento de los offsets en Derecho Internacional
I. Acuerdo sobre contratación pública (ACP)
El ACP es la forma directa que tiene la OMC para lidiar con los offsets. El ACP es un acuerdo plurilateral, esto significa que no todos los miembros de la OMC son partes. Este abarca la adquisición por parte del sector público de bienes, servicios y promueve la apertura de los mercados, la buena gobernanza, la transparencia y la integridad. En este acuerdo se consagran tres principios fundamentales la no discriminación, la transparencia y la equidad procedimental[6].
Este acuerdo trae una definición de Compensación “se entiende cualquier condición o compromiso que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos de una Parte, como el uso de contenido nacional, la concesión de licencias de tecnología, las inversiones, el comercio de compensación y medidas o prescripciones similares;”[7] También, en su artículo cuarto que trata sobre principios generales trae una clara prohibición de los offsets el cual dice lo siguiente “Con respecto a las contrataciones abarcadas, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, solicitará, tendrá en cuenta, impondrá ni exigirá ninguna compensación.”[8].
En consecuencia, es claro que el ACP es la forma más directa en derecho internacional para abordar las compensaciones. Mediante este acuerdo se soluciono el problema de Korea Goverment Procurmente[9] , pero no se dice nada sobre las compensaciones. El ACP es un acuerdo plurilateral, como se dijo anteriormente esto hace referencia a que no todos los países miembros de la OMC son partes. De hecho, solo 45 miembros de la OMC son partes de este acuerdo. Es por esto que según David Collins este es el gran problema de este acuerdo porque a los países que no son parte del ACP no se les puede aplicar este acuerdo.
II. Tratados de libre comercio
Debido a que muchos países no firmaron el ACP se ha intentado abordar el problema de las compensaciones prohibiéndolas o dándole un trato nacional a los productos de países extranjeros mediante TLCs. De hecho como Colombia no es parte del ACP Israel, la Unión Europea, Canadá y EEUU en los TLCs que han suscrito con Colombia han puesto un capítulo de compras públicas en las cuales han pactado cláusulas que prohíben las compensaciones.
En la siguiente tabla se analizan las disposiciones de los TLCs suscritos con Israel, la Unión Europea, Canadá y EEUU con referencia a los offsets:
En dado caso en una compra pública una entidad estatal incumpla con las disposiciones de los tratados, decida darle mayor puntaje a los productos o servicios nacionales y en consecuencia adjudica el contrato a la oferta nacional que fue mejor calificada. La entidad estatal estaría posiblemente envuelta en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación por parte de la empresa extranjera que obtuvo menos puntaje por la compensación que hubo en el proceso porque se estaría violando uno de los principios de la contratación estatal. Además, el oferente puede iniciar el procedimiento de solución de controversias que trae el TLC debido al incumplimiento de una obligación por parte de una entidad estatal Colombiana.
Para que la entidad estatal pueda pactar compensaciones en los procesos de compras públicas frente a oferentes de los países con los cuales Colombia tiene TLC suscritos que las prohíban debe ver si ese proceso de contratación se encuentra dentro de las excepciones que traen los TLCs. Es decir, las prohibiciones y trato nacional no son aplicables a todas las contrataciones públicas que se realizan en el territorio Colombiano. Esto se debe a que existen excepciones generales y específicas en relación a los capítulos de compras públicas. Dentro de estas excepciones se pueden encontrar diferentes entidades, contratos o situaciones específicas que Colombia consideró pertinente para que fueran exceptuadas de estos capítulos.
Una de las excepciones que Colombia ha considerado importante pactar en los TLCs es relacionado al Sector Defensa. Según el Conpes 3522 de 2008 las compensaciones en este sector tienen un objetivo general y tres objetivos específicos. El objetivo general es que Colombia tenga la posibilidad de adquirir beneficios industriales o económicos o comerciales como compensación por la adquisición de equipos y sistemas de defensa. Los objetivos específicos son una autosuficiencia en el ciclo de vida de los equipos, unos retornos industriales en materia comercial y electrónica y cumplir con las políticas sociales de la nación que son las transferencia de la tecnología y generar negocios[10].
Ley de emprendimiento
El Congreso de la República de Colombia expidió la ley 2069 de 2020 con el fin de “Lograr el crecimiento y la consolidación del emprendimiento es un desafío primordial para el desarrollo económico y el mejoramiento de las condiciones de equidad en Colombia. El aprovechamiento de oportunidades de mercado depende en gran medida del fortalecimiento del segmento de empresas Mipymes que representa el 99,6% del tejido empresarial colombiano y produce alrededor del 80% del empleo en el país. De esto se deriva la importancia de fortalecer este segmento, especialmente en esta coyuntura de reactivación económica que es crítica.[11]”.
Una de las formas que adoptó el legislador para ayudar a las Mipymes es ayudarlas a acceder al mercado de compras públicas. Debido a que “ Las compras públicas representan más del 15% del PIB en Colombia y cubren una amplia gama de bienes y servicios que son compatibles con las actividades principales del segmento MiPymes. En 2014, la OCDE identificó que en los países OCDE las compras públicas eran utilizadas como herramienta para alcanzar objetivos secundarios de política, que incluían el desarrollo del segmento MiPymes, lo cual evidencia el importante rol que puede jugar la contratación pública como impulsor del desarrollo empresarial de un país.[12]” .
Debido a lo anterior, la ley 2069 de 2020 en su capítulo tercero trata de las Compras públicas. En este capítulo en su artículo 31 nos dice que se van a adoptar criterios diferenciales para Mipymes en el sistema de compras públicas. Esto hace referencia a que las entidades estatales de acuerdo con el análisis del sector pueden otorgar puntos adicionales en relación a el tamaño de las empresas participantes, pero además en el parágrafo del artículo se menciona lo siguiente: “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados[13]”.
Con esta disposición el legislador impuso una compensación. Porque al momento de decir que se dará prioridad a los productos nacionales está imponiendo una condición para que los oferentes aseguren un porcentaje nacional en su oferta y puedan recibir más puntajes por esa razón y así tener más chances de ser el adjudicatario del proceso. Debido a eso se puede afirmar que en principio se incumplió los TLCs suscritos por el estado Colombiano el cual prohíben este tipo de prácticas.
Decimos que la incumplió en principio porque como ya explicamos los capítulos de compras públicas traen unas situaciones que están excluidas de esas normas. En los tratados de Israel, la Unión Europea, Canadá, EEUU y la Alianza del Pacifico traen una excepción relacionada con las Mipymes, pero esta excepción solo es aplicable siempre y cuando las entidades estatales verifiquen las condiciones previstas en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del decreto 1082 de 2015[14].
En consecuencia, si eventualmente una entidad estatal no esta cumpliendo los requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del decreto 1082 de 2015 y otorga puntos adicionales a la Mipymes nacionales en un proceso de contratación va a estar incumpliendo los TLCs suscritos por Colombia y va a estar expuesta a que el oferente extranjero pueda iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo o inicie el proceso de solución de controversias que traen los TLCs.
Conclusión
A manera de concluir, es cierto que el legislador en la ley 2069 de 2020 colocó una compensación porque así como se expreso anteriormente esto es una discriminación que pone en mejor ventaja a los productos nacionales que a los extranjeros en un proceso de contratación pública. Pero hay que revisar caso por caso para identificar cuando nos encontramos en la excepción que se planteó en los TLCs y cuando se está incumpliendo uno de los tratados. En caso de que estemos frente a un incumplimiento de un tratado de libre comercio la entidad estatal puede eventualmente estar inmersa en una demanda por el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia.
Notas al pie de página
[1] Exposición de motivos de la ley 80. Congreso de la República de Colombia. 28 de octubre de 1993
[2] David Collins, Government procurement with strings attached: The uneven control of offsets by the world trade organization and regional trade agreements, 8 ASIAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 301–321 (2018)
[3] Colombia no hace parte del ACP
[4] Constitución Política de Colombia [Cons]. Art 226. 7 de julio de 1991 (Colombia)
[5] En este artículo vamos a analizar solamente los TLCs de Israel, Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y la alianza del pacifico
[6] Organización Mundial del Comercio, Abrir mercados y promover la buena gobernanza, Acuerdo sobre contratación pública , https://www.wto.org/spanish/thewto_s/20y_s/gpa_brochure2015_s.pdf (last visited Mar 3, 2021)
[7] Organización Mundial del Comercio, Acuerdo revisado sobre contratación pública y Textos legales adicionales de la OMC , https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf (last visited Mar 3, 2021)
[8] Ibid
[9] Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R (Panel Report circulated I May 2000)
[10] Ministerio de defensa Nacional. Documento Conpes 3522 . 9 de junio de 2008.
[11] Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. 22 de septiembre de 2020.
[12] Ibid
[13] Ley 2069 de 2020. Por medio del cual se impulsa el emprendimiento en Colombia. 31 de diciembre de 2020. D.O. No 51.544
[14] Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_acuerdos_comerciales.pdf
Bibliografía
1. Exposición de motivos de la ley 80. Congreso de la Republica de Colombia. 28 de octubre de 1993
2. David Collins, Government procurement with strings attached: The uneven control of offsets by the world trade organization and regional trade agreements, 8 Asian Journal of International Law 301–321 (2018)
3. David Collins, Government procurement with strings attached: The uneven control of offsets by the world trade organization and regional trade agreements, 8 Asian Journal of International Law 301–321 (2018)
4. Constitución Política de Colombia [Cons]. Art 226. 7 de julio de 1991 (Colombia)
5. Organización Mundial del Comercio, Abrir mercados y promover la buena gobernanza, Acuerdo sobre contratación pública , https://www.wto.org/spanish/thewto_s/20y_s/gpa_brochure2015_s.pdf (last visited Mar 3, 2021)
6. Organización Mundial del Comercio, Acuerdo revisado sobre contratación pública y Textos legales adicionales de la OMC , https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf (last visited Mar 3, 2021)
7. Organización Mundial del Comercio, Acuerdo revisado sobre contratación pública y Textos legales adicionales de la OMC , https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf (last visited Mar 3, 2021)
8. Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R (Panel Report circulated I May 2000)
9. Ministerio de defensa Nacional. Documento Conpes 3522 . 9 de junio de 2008.
10. Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. 22 de septiembre de 2020.
11. Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso. 22 de septiembre de 2020.
12. Ley 2069 de 2020. Por medio del cual se impulsa el emprendimiento en Colombia. 31 de diciembre de 2020. D.O. No 51.544
13. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_acuerdos_comerciales.pdf
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