TEMA 10 - Nicolas Hoyos Restrepo

NICOLAS HOYO RESTREPO EXAMEN PARCIAL ECONÓMICO INTERNACIONAL. TEMA 10 REF: Analice el pronunciamiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina en el caso FP-06-2019, promovido por la Empresa de Licores de Cundinamarca. Revise el contexto del proceso en Colombia y analice en qué casos si procede la Interpretación Prejudicial. Establezca además si en algún otro tratado de libre comercio vigente para Colombia existe un mecanismo idéntico o similar al de la Interpretación Prejudicial, o indique qué otros mecanismos existen Para adentrarnos en el análisis sobre el dictamen de la Comunidad Andina de Naciones, es imperante establecer cuáles fueron las causas que llevaron a la Empresa de Licores de Cundinamarca a acudir a estas instancias. Con ello claro, podemos remontarnos a tres procesos iniciados por la licorera que dejaron a tres individuos condenados por el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, que si bien atendió a las pretensiones de la parte denunciante, dejó un sabor agridulce en sus aspiraciones, pues al intentar el incidente de reparación integral vio frustrada su aspiración de recibir una indemnización por el supuesto perjuicio que se le ocasionó por la comisión del delito, ya que el a quo no encontró sustento para condenar a los autores del ilícito a pagar la suma reclamada por la denunciante, al respecto dijo: “en cuanto a la acreditación del daño emergente, no se aportaron los contratos de protección de marcas que suscribió la Licorera, referidas por el perito, ni se determinó su relación con el delito cometido, ya que databan de un momento anterior al de la ocurrencia de los hechos objeto de los procesos penales. Asimismo, respecto al lucro cesante, señalaron que el dictamen no resultaba preciso ni tampoco permitía demostrar las ganancias que dejó de percibir la licorera”. Superada la primera instancia, la estrategia de la defensa se centró, en sede de apelación, en una cosa; utilizar el artículo 243 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones [1], referente a los criterios tasación de los perjuicios con ocasión a la violación de derechos sobre la propiedad industrial. Así, con la implementación de esta estrategia, creyó la denunciante que debía aplicarse el artículo 123 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina de Naciones [2] y por tanto, con aquella invocación del artículo 486, automáticamente nacía la obligación por parte del juez de segunda instancia de suspender el proceso y enviar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCA), cosa que según el ad quem, carecía de cualquier sustento legal [3], por lo cual procedió a negar las pretensiones de la apelación, tendientes a la reparación del supuesto perjuicio sufrido. Pese a la confirmación de la sentencia por el Tribunal de Cundinamarca, la parte actora no se dio por vencida, con base en una supuesta violación al debido proceso, pues se había violado el artículo 123 antes citado, inició una acción de tutela, la cual terminó en la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. En sede de tutela, su suerte pareció no cambiar, la Corte desestimó las pretensiones señalando que “ entre otros aspectos, que la demanda de tutela carece del requisito de subsidiaridad, por cuanto la Reclamante podía haber presentado un recurso extraordinario de casación,” además, agregó que no existió vulneración a las garantías fundamentales y que “es potestativo del funcionario de conocimiento y no de carácter obligatorio, formular solicitud de interpretación prejudicial”. [4] Entonces, como ultima alternativa la Licorera de Cundinamarca realiza un reclamo ante la secretaria general de la Comunidad Andina con el fin de ver sus aspiraciones de resarcimiento satisfechas. Ahora bien, al llegar este reclamo la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN) analiza, como primera medida, si tiene la competencia para conocer del caso planteado y al respecto se pronunció: “la SGCAN es competente para conocer de las reclamaciones por incumplimiento de la normativa comunitaria que le presenten las personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos por un País Miembro” [5] , así pues, como la controversia principal se dio por la presunta violacion por parte de un juez de la Republica de Colombia del artículo 123 de la decisión 500 como lo afirma el recurrente al decir “el Tribunal Superior de Cundinamarca, al momento de resolver los recursos de apelación interpuestos, omitió de manera arbitraria solicitar interpretación prejudicial al TJCA, sin emitir pronunciamiento respecto de las razones por las cuales había tomado tal determinación”, por todo ello la SGCAN determinó que era competente para conocer del asunto en cuestión, así que superado esto, entró a realizar un analisis de fondo sobre las cuestiones debatidas en el proceso. Respecto a la interpretación prejudicial, tema clave en la litis, la SGCAN consideró que existen dos formas de consulta; la primera, llamada facultativa, se enfoca en la facultad o arbitrio del juez de solicitar la interpretación de una norma andina cuando esta se halle en disputa o controversia dentro del proceso local Colombiano, pero con la particularidad de que el proceso no este en ultima instancia o se tenga más recursos que el recurrente pueda utilizar para defender su teoría del caso. En cambio, la segunda, llamada obligatoria, corresponde a un deber del juez, en donde este tiene la obligación de remitir la norma en controversia para la interpretación SGCAN cuando se halle el proceso en la ultima instancia ordinaria, asimismo cuando ya no quepan recursos que el recurrente pueda interponer en el proceso. Al respecto a dicho la jurisprudencia de esta entidad [6]: Los órganos judiciales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno o si solo fuera procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria-, están obligados, en todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la interpretación prejudicial, (…). En los casos en los que la consulta de interpretación prejudicial sea obligatoria (…), el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso interno hasta que el Tribunal comunitario se pronuncie, constituyéndose en un presupuesto procesal de la sentencia. Entonces, despues de dar las generalidades acerca de las clases de prejudicialidad y las particularidades de cada una, la SGCAN pasó a realizar un analisis de fondo, recalcó que para que sea obligatoria la prejudicialidad se debe estar frente a un evento de ultima instancia o no fuere posible recurrir la sentencia por medios ordinarios, y esto ultimo resulta relevante para el caso, pues el recurrente se basaba en el hecho de que el juez debía suspender el proceso y remitir la norma en controversia al Tribunal andino porque no tenía más recursos para interponer y se encontraba en la ultima instancia. Ahora bien, en este momento hay que traer a colación la copiosa jurisprudencia del TJCA sobre el tema de los recursos ordinarios y la ultima instancia: “Tal y como se expresó en el numeral 2 de este acápite, la interpretación obligatoria se debe solicitar en procesos de última instancia ordinaria (…) los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretende revisar en todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis probatorio” Así pues, cuando se agota la vía ordinaria, es deber del juez nacional, si existe una controversia entre una o varias normas andinas dentro de un proceso local, aplicar el artículo 123 de la decisión 500, pues de no hacerlo estaría en un evento de incumplimiento del Acuerdo de Cartagena. Con ello claro, se desprende que, aunque la Corte Suprema haya hecho énfasis en que el autor tenía la opción del recurso de casación, aseveración que después se retractaría, no puede predicarse que aunque tuviere este recurso a disipación, el juez seguiría con la facultad de aplicar el articulo 123, pues es bien sabido que el recurso de casación, para el sistema jurídico Colombiano, es un recurso extraordinario, por tanto el juez cuando se halle en este evento tiene, ya no la facultad, sino la obligación de suspender el proceso y enviar lo pertinente al órgano andino competente. Lo anterior en el entendido que, como lo afirma el articulo bastante comentado se “deba aplicar o se controvierta alguna norma andina”, así que lo siguiente que se debe preguntar el juzgador es si en el proceso local aconteció el supuesto de la norma, es decir que se hayan controvertido o se deba aplicar el ordenamiento andino. Al respecto señala la Declaración N° 004-2019: “Para que se configure dicho incumplimiento corresponde verificar si se controvirtieron normas andinas en los procesos nacionales y, principalmente, si el juez nacional debía necesariamente aplicar la norma andina para fallar sobre el asunto en los términos en los que se haya planteado la litis, más allá de si fue o no invocada o controvertida por cualquiera de las partes.” Por tanto, si en la caso realmente hay un controversia esencial sobre la norma andina y el juez debe utilizarla para fallar, debe dar aplicación al 123 y suspender el proceso entre tanto el juez andino interprete la norma debatida, pero si solo la norma es invocada y nada se dice al respecto, no tiene la fuerza tal de generar un incumplimiento del ordenamiento andino, en el mismo sentido se pronunció el TJCA en el proceso N° 01-AI-2015 “Lo esencial para que se requiera dicha interpretación –se reitera- es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por la o las partes procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendiéndose por ello que haya existido una discusión extensa y detenida, con opiniones contrapuestas, sobre tales normas” [7] Adicionalmente, encuentra el organismo andino que la aplicación de la norma 243 de la decisión 486 sobre tasación de los perjuicios como consecuencia de una violación a los derechos de propiedad industrial, no se aplica al caso en concreto, por cuanto para reclamar la aplicación de la norma andina es necesario que el elemento daño este probado, pues nada hay que tazar sino existió un daño concreto en el patrimonio del afectado, de esta manera se pronuncio la SGCAN “El mencionado artículo 243 establece los criterios que deberán tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, cuya existencia haya sido oportunamente probada en el curso del proceso por el actor”, así que como no se probó ante el juez nacional el daño, presupuesto necesario para la responsabilidad, no existe tasación alguna. Por tanto, no es dable endilgarle responsabilidad al Estado Colombiano por el incumplimiento de los mandatos andinos, toda vez que no se cumplió los presupuestos para que aquello fueran utilizados en el caso penal. Ahora bien, puede pensarse que la solitud de prejudicialidad de una forma u otra atenta contra la seguridad jurídica, sin embargo, no soy de esa postura, la constitución afirma que el estado caminará hacía la integración de la comunidad internacional, y mas que todo, de la comunidad latinoamericana, así pues, no existe herramientas más unificadoras que el derecho, pues traza reglas de comportamiento generalizado en la comunidad, por tanto la unificación de criterios de interpretación en ciertas materias que por su importancia trascienden las fronteras de los estados, como lo es la propiedad industrial, resulta ser un camino a la articulación de la normatividad local con la supranacional, y a su vez, en un escenario donde los estados y las personas que los conforman tienen clara las reglas que serán aplicables a lo largo del territorio latinoamericano. Superado el tema sobre el análisis de la prejudicialidad y la Declaración N° 004-2019, no resta por hablar sobre las instituciones similares a la prejudicialidad y los mecanismo adicionales existentes a este instituto en Colombia. Así que empezaremos con lo segundo, y es aquí donde resalta la acción de cumplimiento establecida y regulada por los artículos 23 y 27 del tratado de creación de la TJCA, el cual constituye pieza angular del proceso de integración al que me he referido anteriormente. Así pues, esta medida, de naturaleza contenciosa, tiende a imponer la obligación a los Estados miembro de cumplir con la normatividad andina, cuando se ha detectado un incumplimiento por parte de los Estados o de los mismo particulares, al respecto dice el artículo 3 de la decisión 623 “De conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, formulará por escrito sus observaciones”, Así que se adelanta un procedimiento administrativo, semicontencioso, con el ánimo de llegar a un acuerdo con el Estado infractor, antes de iniciar proceso contra el Estado infractor. Esta acción de cumplimiento, tiene una finalidad común a la prejudicialidad en el entendido que lo que busca es una armonía y cumplimiento de las normas andinas, así que en su finalidad ambas tienden a buscar el mismo fin, la integración andina, sin embargo, los momentos en los cuales se interponen una y otra son disimiles; la prejudicialidad se utiliza como mecanismo anterior a la sentencia, por eso es que el mandato de este instituto es lograr la suspensión del proceso mientras el tribunal interpreta la norma en controversia, por lo que en principio no hay daño alguno, en cambió, en la acción de cumplimiento existe una infracción ya realizada denunciada por un particular o un Estado, claro está después de cumplir con el artículo 14 de la decisión 623 que habla sobre los requisitos que debe tener el reclamo, así que lo que busca la acción de cumplimiento, es averiguar si el Estado está incumpliendo andino y persuadirlo, a si lo está haciendo, cumplir con los mandatos del Pacto de Cartagena. Ahora bien, con respecto a los mecanismos idénticos a la prejudicialidad encontramos que no existe en Colombia mecanismo de esta misma naturaleza, pues hay que recordar los efectos de este instituto, es decir, el deber del juez de “suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”, sin embargo, pese a no existir algo de igual naturaleza, existen mecanismo que tienen similitudes a la prejudicialidad, este es el caso del mecanismo que trae el Tratado de Libre Comercio (TLC) Cololmbia-Canada [8] al decir en su articulo 2116 “Cuando una cuestión de interpretación o de aplicación de este Acuerdo surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una Parte y alguna de las Partes considere que amerita su intervención, o cuando un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de alguna Parte, esa Parte lo notificará a la otra Parte.” Así vemos que no es una obligación por parte del juez nacional, en tratándose de discusiones en donde se encuentren en tela de juicio disposiciones del tratado, enviar al consejo o el foro para su interpretación, pues solo en aquellos casos en que el juez o lo considere o en la otra parte del tratado encuentre pertinente inmiscuirse debido a que puede ver frustrado sus propios intereses, con respecto a la decisión que podría tomar el juez nacional. Ahora bien, más adelante el mencionado articulo del TLC firmado con Canadá nos dice “La Parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el órgano administrativo, presentará la interpretación de la Comisión al tribunal u órgano administrativo, de acuerdo con los procedimientos de ese foro. 3. Cuando la Comisión no pudiere llegar a un acuerdo, cualquiera de las Partes podrá someter su propia opinión al tribunal o al órgano administrativo, de acuerdo con los procedimientos de dicho foro.” Así vemos, que son las partes las encargadas tanto de impulsar su participación dentro de un proceso como de llevar la opinión o la interpretación de la comisión o del foro ante el tribunal u órgano administrativo, así que es palmario que no existe una equivalencia ostensible entre el instituto de la prejudicialidad y lo consignado en el TLC firmado con Canadá, puesto que no existe por parte del juez nacional, en este ultimo, deber alguno ni de suspender el proceso ni la obligación de recurrir a la interpretación de ningún órgano supranacional. Pese a ello, si existe una semejanza, en el sentido que el juez al decidir solicitar la opinión de la comisión o el foro creado en el marco del tratado, no se hace más que poner en manos de un tercero la interpretación de la norma o normas en discusión, igual que en la prejudicialidad. Así pues, en suma no se puede equiparar estos dos mecanismos, puesto que al estar el Acuerdo de Cartagena incorporado en nuestro ordenamiento jurídico y al consignar el deber del juez de enviar al tribunal creado en el marco de dicho Acuerdo lo referente a la interpretación de una norma cuando aquella se encuentre en discusión, no se está haciendo más que imponerle una carga al juez, que si la ignora tajantemente podría incluso, incurrir en prevaricato [10], en cambio, si nos encontramos en una discusión dentro de un proceso judicial en Colombia, en la cual se encuentra una norma del TLC con Canadá envuelta en la litis, no tendría las misma consecuencias, si decide el juez no remitirla para su interpretación al consejo o el foro creado en el marco de este tratado. Además del mecanismo creado por el TLC con Canadá, existen numerosos ejemplos de mecanismo de solución de conflictos en diversos tratados celebrados por Colombia [11] uno de ellos, es el TLC ratificado con la Unión Europea que en su artículo 298 que establece el objetivo de este titulo es prevenir y solucionar cualquier controversia entre las partes con relación a la interpretación y aplicación de este tratado… el primer objetivo de este titulo será, en general, conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que son incompatibles con las disposiciónes de este acuerdo” y así podríamos seguir con diversos mecanismos de solución de conflictos que se contemplan en otros trataos, que si bien tienden buscar la protección del contenido del tratado, no tienen los mismo efectos, en sentido estricto. REFERENCIAS [1] Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o, c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido. [2] De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal. [3] Al respecto se puede consultar las Sentencias del 1 y 5 de marzo de 2018 emitidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el marco de los Expedientes N° 25297610800820168000701, N° 25297610800820168000501 y N° 25297610800820168000801 [4] Se hace referencia a Las Sentencias de los Procesos N° 98657 (STP7151-2018) y N° 98650 (STP 7161-2018), emitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. [5] De conformidad con lo señalado en el artículo 25 del TCTJCA y el artículo 13 de la Decisión 623 [6]Sentencia de fecha 7 de julio de 2017 del Proceso N° 01-AI-2015, Interpretación Prejudicial de fecha 17 de febrero de 1994 del Proceso N° 6-IP-93, Interpretación Prejudicial de fecha 3 de setiembre de 1999 del Proceso N° 30-IP-99, Interpretación Prejudicial de fecha 3 de diciembre de 1987 del Proceso N° 01-IP-87, Interpretación Prejudicial de fecha 25 de setiembre de 1990 del Proceso N° 3-IP-90, Interpretación Prejudicial de fecha 29 de agosto de 1997 del Proceso N° 11-IP-96, e Interpretación Prejudicial de fecha 10 de abril de 2002 del Proceso N° 01-IP-2002. [7] Sentencia de fecha 7 de julio de 2017 del Proceso N° 01-AI-2015. [8] El Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Canadá, sus cartas adjuntas y sus entendimientos fueron suscritos en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y “el canje de notas que corrige el acuerdo de libre comercio entre Colombia y Canadá” el 18 y 20 de febrero de 2010. El acuerdo fue aprobado mediante la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009 por el Congreso colombiano. El proceso de incorporación a la legislación interna se complementó el 24 de julio de 2010, cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C-608/10 encontró acorde al ordenamiento constitucional del país a este Acuerdo, así como la Ley 1363 de 2009, aprobatoria del mismo. De igual manera el acuerdo fue aprobado en consenso por el parlamento canadiense el 21 de junio de 2010, y posteriormente firmado por la gobernadora general de este país. El acuerdo entró en vigor el 15 de agosto de 2011. [9] El Acuerdo de Cartagena es un instrumento jurídico internacional firmado en Cartagena de Indias (Colombia) el 26 de mayo de 1969, por el cual se crea la Comunidad Andina. [10] Art 413 del Código Penal “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” [11] Entre ellos, el TLC ratificado por Colombia con Estados Unidos o el TLC ratificado con la Unión Europea.