Pontificia
Universidad Javeriana
Mayo 27
de 2015
Derecho
Económico Internacional
Presentado
a: Juan David Barbosa y Felipe Solano
Presentado
por: Alejandra Angulo Aguayo
Problema 31: En el ámbito nacional e
internacional en materia de competencia, se busca evitar las prácticas
anticompetitivas, y esto se protege a través de normas internas y de acuerdos
internacionales tales como los TLC.
INTRODUCCIÓN
Tener
un mercado competitivo es de vital importancia en cualquier país, considerando
que es eso lo que permite el desarrollo y crecimiento del mismo. Es por esa
razón que evitar prácticas anticompetitivas resulta ser un tema imprescindible
en cualquier Tratado de Libre Comercio (en adelante TLC). En muchos de los
acuerdos no se incluye un capítulo de competencia específicamente, sin embargo
en cada uno de ellos se regula la materia así la normativa sea dispersa a lo
largo de los textos. Es claro que no es posible lograr un mercado de
competencia perfecta, pero si se pueden tomar medidas que protejan el comercio
interno de cada país.
La liberalización comercial mal implementada podría llevar a un abuso
por parte de aquellos que ostentan una posición dominante en el mercado y por
ello la regulación en materia de competencia resulta tan importante. En
especial para un país como Colombia, cuyas normas de competencia se
circunscriben al ámbito nacional y por tanto plasmarlas en el exterior se
convierte en una tarea difícil de realizar. Los TLC celebrados por Colombia son
el paso que internacionaliza la regulación en materia de competencia y abre los
mercados nacionales, razón por la cual se convierte en un tema de estudio de
interés. (PARRA, 2005)
Los informes de la USTR son realizados cuando EEUU vislumbra posibles
incumplimientos de los TLC o de las obligaciones contraídas por los países en
acuerdos como el GATT en el marco de la OMC. En 2013 se pronuncian frente al
problema de competencia que enfrenta Colombia en materia de telecomunicaciones,
y ofrecen soluciones que consideran deberían ser aplicadas para terminar con
los inconvenientes referidos al espectro electromagnético y el roaming
específicamente.
En el presente ensayo se busca, en primer lugar establecer las
diferencias del artículo 13.1 del TLC celebrado entre Colombia y EEUU, con las
disposiciones en materia de competencia en otros Tratados suscritos por
Colombia. En segundo lugar, se hará un análisis de las posiciones que adoptaron
las partes en el Informe presentado en el marco de la Section 1377 que adelanta
el USTR en materia de telecomunicaciones. Lo anterior a la luz de las
disposiciones en materia de competencia en el TLC con EEUU.
DIFERENCIAS ENTRE EL TLC
CON EEUU Y OTROS
El TLC con EEUU fue uno de los acuerdos que más furor género en la
sociedad colombiana, por ello parece importante establecer cuáles son las
diferencias con las disposiciones de otros países para determinar los puntos
que lo caracterizan. Esto centrado en temas de libre competencia, que es uno de
los temas de mayor controversia, considerando que de ello depende en gran
medida el desarrollo de los mercados de cada país tanto a nivel interno como
internacional. (TLC EEUU - Colombia)
1.
TLC con EEUU vs. Canadá
La regulación en materia de competencia entre el TLC de EEUU y Canadá en
relación con el artículo 13.1 no difiere en nada de manera sustancial. Ambos
tienen una misma finalidad que es proteger el comercio e inversión bilateral, que
es la razón por la cual se establece la necesidad de crear políticas de
competencia que provean seguridad a las partes y adicionalmente establecer
métodos de cooperación que permitan que haya una zona de competencia leal entre
las mismas. Se busca además disminuir el riesgo de creación de prácticas
restrictivas y las barreras que podrían crearse por acuerdos al margen del TLC
entre nacionales y extranjeros. (PARRA, 2005)
2.
TLC con EEUU vs. Chile
En el TLC con Chile no hay una regulación específica en materia de
competencia, razón por la cual es necesario recurrir a otros capítulos del
texto que permitan inferir las normas que regularan la materia. En materia de
competencia la OMC lo ha regulado a través de normas que evitan los obstáculos
técnicos al comercio, temas de cooperación y transparencia. En general se
buscan reducir las barreras de entrada al mercado interno de otro país, sin
menoscabar su propio comercio interno.
En el capítulo 7 de Obstáculos Técnicos al Comercio del acuerdo suscrito
ente Chile y Colombia, establece que el propósito de esa regulación es abrir el
acceso a los mercados de cada país eliminando barreras innecesarias y haciendo uso de la cooperación bilateral.
Está redactado de manera que se entienda que se facilita la entrada al mercado
de la otra parte, no como una restricción a zonas de libre comercio.
Por su parte, en EEUU la regulación es expresa y se encuentra redactado
de manera restrictiva, es decir que se advierte que la competencia es un factor
de riesgo para los mercados de cada país y debido a que la implementación de un
comercio abierto agudiza dicho riesgos, es necesario establecer disposiciones
que puedan mermar posibles problemas como lo serían los monopolios.
3.
TLC con EEUU vs. México
Al igual que Chile, no hay disposición expresa respecto de la
competencia en el TLC. Sin embargo, desde los objetivos se dispone la necesidad
de crear condiciones de competencia leal. Posteriormente en el texto del
tratado se buscan condiciones de competencia normal en materia de cuotas
compensatorias, se regula la competencia con el fin de evitar la creación de
monopolios, se establecen normas de la materia en procesos de licitación y de
propiedad intelectual, etc. Por lo anterior, es claro que aunque no existe una
clausula general de competencia en este TLC el tema se regula a través de
normas dentro del mismo tratado. Es seria la diferencia más importante respecto
del TLC con EEUU, debido a que lo que se condenso en el segundo en un capitulo,
se encuentra disperso a lo largo del texto del acurdo con México.
4.
TLC con EEUU vs. AELC
A pesar de que el artículo referente al tema de competencia se parece en
gran medida al de EEUU, existen pequeñas diferencias que permiten establecer
que se redacto con más rigurosidad. La diferencia principal se evidencia al
haberse establecido en el texto que aplicaran las disposiciones internas de
cada legislación en materia de competencia para lograr los objetivos del
tratado. Es decir que no se unifican ciertas normas de comportamiento en el
mercado sino que cada uno regula la competencia internamente conforme a lo que
previamente estaba establecido. Adicionalmente, se determina que la cooperación
incluirá: “notificación, intercambio de información, asistencia técnica y
consultas.” Esto puede ser debido a que se corren mayores riesgos respecto de
los estados ALEC y por tanto se quiso enfatizar un poco más en la normatividad.
5.
TLC con EEUU vs. COSTA RICA
Costa Rica y Colombia establecen las normas de competencia en el
capítulo 11 del TLC, cuyos objetivos radican en la liberalización económica
libre de prácticas anticompetitivas y la cooperación entre las partes. Dichos
objetivos son muy similares a los de EEUU y se diferencian en la redacción, por
lo cual es claro que la finalidad de ambos TLC en materia de competencia es
buscar que se abran los mercados, pero siempre teniendo especial cuidado con
que se menoscaben los principios de la libre competencia, referidos a las
prácticas anticompetitivas específicamente.
EL INFORME DE LA USTR
SECTION 1377 DE 2013
Dicha sección hace comentarios respecto de los problemas de competencia
que se presentaron en Colombia en el 2013 frente a las telecomunicaciones. Avantel,
compañía telefónica Colombiana, comienza actividades en 2005 cuando consigue la
licencia para competir con las demás empresas. Para poder hace uso del espectro
para prestar servicios troncales es necesario pagar una suma de dinero basada
en un sistema de subastas, conforme al
anexo 3 de la Resolución 000449 del 11 de marzo de 2013. Adicionalmente se
trata el problema del roaming en tanto existe un agente con posición dominante
en el mercado. Referente a lo anterior
las partes se pronunciaron:
A)
Avantel
Al respecto, Avantel considera que se están violando dos normativas
importantes a saber, el artículo 14.10 del TLC de EEUU con Colombia y las
obligaciones contraídas por Colombia en el GATS.
Frente a la primera, referente a la asignación y uso de los recursos
escasos, se hace entiende que no deben existir tratos discriminatorios, se debe
considerar el interés público y además las asignaciones deben basarse en
enfoques de mercado. De acuerdo a Avantel, se le está discriminando debido a
que si bien le otorgaron la autorización para el uso del espectro, se le está
obligando a pagar más de lo que su competencia paga por ese mismo uso.
Adicionalmente, la licencia que le fue otorgada corresponde a un acto administrativo, que de acuerdo a la
empresa es menos favorable que los contratos de concesión suscritos por sus
competidores por el régimen legal de cada contrato. Por lo tanto, se afectaran
las tarifas que puede ofrecerle al público atentando contra el interés público
y adicionalmente se desequilibra el mercado puesto que las oportunidades no
serán las mismas entre los competidores.
La segunda, relacionada con el artículo VIII del GATS, en virtud del
cual se regulan los monopolios y los
proveedores exclusivos de servicios. De acuerdo con esta norma se entiende que
se limita el mercado y Avantel será menos competitivo en materia de telecomunicaciones por tener que
dar más dinero para utilizar el espectro.
Por las razones anteriormente esbozadas Avantel solicita que el gobierno
Colombiano reduzca la suma que debe ser pagada anualmente por esta empresa para
tener acceso a las telecomunicaciones.
En adición a lo anterior Avantel y otras empresas con posiciones no
dominantes en el mercado de telecomunicaciones, consideran que Claro ostenta
una posición dominante en el mismo, frente a la cual la Comisión de Regulación
de Comunicaciones (CRC) no ha tomado medidas para regular el desequilibrio en
el mercado. Esto en relación con el servicio de roaming, el cual al parecer no
ha sido regulado adecuadamente y por tanto se han presentado problemas como las
el uso de las instalaciones y la facilidad de acceso a ellas. Es evidente que
no existen acuerdos entre Claro y los demás operadores en relación con el uso
de las facilidades y por tanto la competencia se torna difícil.
B)
Claro
Claro por su parte se pronunció frente a las subastas en las cuales la
CRC determino que este podría únicamente participar en dos de los tres
espectros. Esto como medida para mitigar su posición dominante en el mercado,
razón por la cual es el único operador sometido a restricción. Sin embargo,
Claro no está de acuerdo con dicha medida y por tanto considera que está siendo
discriminado y se le están vulnerando sus derechos dentro del mercado de la
libre competencia.
C)
DirectTV
DirectTV está de acuerdo con la CRC, principalmente porque las
regulaciones a Claro por tener una posición dominante en el mercado lo
benefician directamente, dado que su intención es ingresar como competidor en
las telecomunicaciones. La limitación de los espectros y el tener que compartir
infraestructura imprescindible para prestar este servicio facilita de manera
importante la entrada de DirectTV en el mercado.
D)
El Gobierno Colombiano
El Gobierno Colombiano, considera que la CRC ha hecho sus mejores
esfuerzos desde 2012 para poder regular el tema del roaming y asegura que se ha
desarrollado un modelo que resulta ser eficiente, buscando que los nuevos
operadores inviertan en infraestructura mejorando la calidad del servicio. La
USTR considera que los esfuerzos de la entidad en cuestión no han sido
suficientes y que resulta necesario que los operadores que ya llevan más tiempo
en el mercado y tienen sus infraestructuras hechas deben prestarlas a los
proveedores que entran al mercado, así sea de manera temporal, mientras logran
adecuar sus propias infraestructuras.
E)
USTR
La USTR, considero en esta sección que no necesariamente los contratos
deben ser los mismos, y adiciona que las condiciones de la subasta pueden
variar dependiendo de variables como el tiempo de prestación del servicio por
parte de una empresa. Sin embargo, considera que Colombia podría renegociar las
licencias para solucionar los problemas de competencia imperfecta existentes en
el mercado y propone que se aumenten las obligaciones por parte de los
proveedores disminuyendo el precio del uso del espectro y convertir el pago
anual en un único pago al momento de la suscripción del contrato.
ANÁLISIS DE LAS POSICIONES
En el ámbito nacional e internacional en materia de competencia, se
buscan evitar las prácticas anticompetitivas, y esto se protege a través de
normas internas y de acuerdos internacionales tales como los TLC. La
Constitución Política de Colombia establece que el Gobierno Colombiano debe
proteger la competencia como derecho colectivo y controlar las posiciones
dominantes que puedan llegar a ostentar algunos agentes en el mercado.
(Escobar, Derecho de la competencia en
Colombia y su interaccion con los tratados internacionales de libre comercio)
Conforme al artículo 1 del Decreto 2153 de 1992 la competencia busca
abrir los mercados, aumentar la calidad de los bienes y servicios, ente otras.
De ahí que se pueda establecer la necesidad de que en el mercado de
telecomunicaciones entren nuevos oferentes y que estos tengan la posibilidad de
actuar en el mercado bajo unos estándares mínimos de igualdad. Sin embargo, los
operadores que por factores de tiempo tienen más experiencia y han acumulado un
considerable número de clientes, no deberían verse afectadas por dichas nuevas
empresas.
En el marco de la OMC, el GATS establece que la competencia debe ser
protegida, las prácticas anticompetitivas eliminadas y no debe existir la
discriminación. Conforme a las posiciones anteriormente planteadas, Avantel
está en desventaja respecto de operadores tales como Claro, sin embargo parece
evidente que el primer problema frente al espectro electromagnético compete
exclusivamente al Gobierno Colombiano y el segundo es materia de regulación por
parte de la CRC.
Por su parte el TLC con EEUU a través de la cooperación establece la
importancia de que se apliquen correctamente las normas de libre competencia y
por tanto las consultas y cambio de información resultan de gran importancia. Las
opiniones plasmadas en la sección 1377 de la USTR deben ser analizadas con
detalle pues es posible que las soluciones allí propuestas sean de utilidad en
el conflicto en cuestión. Las normas de competencia de este TLC implican que la
normatividad colombiana al no estar siendo aplicada eficientemente necesita una
intervención que merme las dificultades que el mercado de telecomunicaciones
viene presentando.
Referente a la desventaja por el costo del espectro, Avantel deberá
someterse a las subastas al igual que los demás operadores y tendrá que pagar
lo que le corresponda de acuerdo a lo que la ley Colombiana establece. Esto sin
perjuicio de que pueda demostrar una verdadera discriminación que afecte su
posición en el mercado haciendo que sus precios no sean competitivos.
En cuanto a la posición dominante de Claro, si bien posee un porcentaje
elevado del mercado, no se justifica limitarlo en las subastas única y
exclusivamente a él. Esto constituiría una práctica anticompetitiva puesto que
disminuye su campo de acción en el mercado bajo el supuesto de su posición
aventajada frente a los demás. Si la restricción se plantea de manera general a
los operadores que tienen determinado porcentaje en el mercado ya no se estaría
limitando únicamente a Claro, sino a todas las empresas que tengan condiciones
similares dentro de las telecomunicaciones.
Las infraestructuras que posee Claro pueden ser utilizadas por otros
proveedores que acaban de iniciarse en el mercado, para promover la igualdad de
condiciones debido a que la libre competencia busca que la oferta de los bienes
y servicios sea la mejor posible. Pero hay que ser cuidadoso respecto de este
tema en particular lo contrario se estaría desincentivando a las empresas para
que mejoren y crezcan dentro de un mercado que busca únicamente la igualdad. Por
eso debe manejar bajo el esquema de costos eficientes como lo determina la
Superintendencia de Industria y Comercio en un concepto a la CRC referente a
temas de competencia. Es decir, que Claro se verá compensado por dar acceso a
las infraestructuras que los nuevos operadores necesiten promoviendo la libre
competencia, y el uso eficiente de las mismas que serían consideradas como
recursos escasos.
CONCLUSIÓN
El TLC con EEUU ha proporcionado normas de competencia que se
circunscriben a las normas de la OMC, al GATS y a los ordenamientos internos de
cada uno de los Estados, frente a las cuales es posible identificar problemas
de cumplimiento que deben subsanarse a través de diferentes mecanismos. Esto
gracias a que la bilateralidad permite que se den concejos y luces respecto de
diferentes problemas que puedan estar enfrentando las partes, por lo cual la
situación de Avantel hoy en día en Colombia se encuentra solucionada y
reglamentada no solo por la CRC sino también por la Superintendencia de
industria y comercio.
La importancia de que exista un capítulo de la libre competencia radica
en que es dicha normatividad la que permitirá controlar los mercados en general
y proteger la industria interna de cada país. Por ello es necesario que las
normas funcionen tanto a nivel nacional como internacional y de ahí que se
imprescindible que se realicen prácticas como los informes de la USTR, lo cual
asegura que cada parte cumple con aquello a lo que se comprometió en el TLC.
ANEXO 1
|
TLC
|
SIMILITUDES
|
DIFERENCIAS
|
|
EEUU vs. Canadá
|
Proteger el comercio e
inversión bilateral, que es la razón por la cual se establece la necesidad de
crear políticas de competencia que provean seguridad a las partes y
adicionalmente establecer métodos de cooperación que permitan que haya una zona
de competencia leal entre las mismas. Se busca además disminuir el riesgo de
creación de prácticas restrictivas y las barreras que podrían crearse por
acuerdos al margen del TLC entre nacionales y extranjeros.
|
No hay ninguna diferencia
sustancial.
|
|
EEUU vs. Chile
|
Tienen la misma finalidad
que es proteger la libre competencia.
|
El TLC con EEUU tiene
regulación específica en materia de competencia, mientras que el TLC con
Chile no.
|
|
EEUU vs. México
|
Establecen la necesidad
de crear condiciones de competencia leal.
|
El TLC con EEUU tiene
regulación específica en materia de competencia, mientras que el TLC con
México no.
|
|
EEUU vs. AELC
|
El artículo referente al
tema tiene un gran parecido.
|
El TLC con los estados
ALEC es más riguroso.
|
|
EEUU vs. COSTA RICA
|
Buscan que se abran los
mercados, teniendo especial cuidado con que se menoscaben los principios de
la libre competencia, referidos a las prácticas anticompetitivas
específicamente.
|
|
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