IMPUESTOS SOBRE SERVICIOS DIGITALES: IMPLEMENTACIÓN EN COLOMBIA Y SUS EFECTOS EN DISTINTOS TLC.
Manuela Santacruz Paredes.
La digitalización cada vez está perneando más ámbitos de nuestro día a día siendo de suma importancia entender como repercute en la economía y la forma de regulación por la que el derecho ha optado. Uno de los espacios afectados es la prestación de servicios, especialmente si se refiere a los servicios digitales que tienen como característica principal la posibilidad de prestarse en cualquier parte del mundo, con tan solo hacer uso del internet. No obstante, esta situación no ha sido comprendida por muchas ramas de derecho, quienes no saben como regularla, siendo el derecho tributario uno de ellos. Uno de las principales discusiones radica en encontrar la forma en que las grandes compañías digitales, quienes cuentan con alto numero de ingreso, tributen lo debido y así contribuyan con las cargas fiscales.
Por consiguiente, ante la gran preocupación por la evasión y elusión de tributos por parte de compañías digitales, La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, más conocida como OCDE, “ha estado organizando negociaciones con más de 130 países para adaptar el sistema tributario internacional. (...) Sin embargo, a pesar de estas negociaciones multilaterales en curso, varios países han decidido seguir adelante con medidas unilaterales para gravar la economía digital” (Asen, 2021). Una de las imposiciones unilateral de los países se evidencia en el denominado “impuesto sobre servicios digitales”.
Para adentrarse en la temática es importante conocer en que se distingue el impuesto, por ello se mencionará tres características que vale la pena mencionar, estas son:
- “En primer lugar, solo se dirige a empresas que brindan publicidad digital y servicios de interfaz digital cuyos ingresos se derivan en gran medida de los datos de los usuarios generados dentro del territorio de los países imponentes.
- En segundo lugar, en lugar de seguir la regla de establecimiento permanente, opta por apuntar a las empresas digitales a nivel de grupo y recaudar sus ingresos mundiales siempre que se “generen” dentro del territorio de los países imponentes.
- En tercer lugar, el DST francés se aplica a un tipo fijo sobre los ingresos brutos de las empresas objetivo y no se pueden deducir gastos a los efectos del cálculo de la base imponible.” (Forsgren, Song and Horváth, 2020).
Por otro lado, es importante traer a colación que para la imposición del tributo se analiza si la empresa multinacional digital cumple con una facturación global y una local. Según Gonzales (n.d) por lo general, en la facturación global la media en los países europeos es de 750 millones de euros, en cambio, la facturación a nivel local no tiene una tendencia general.
Ahora bien, este tributo no esta libre de disputa. Son muchos los Estados que han decidido implementarlo dentro de su ordenamiento, entre ellos están: Reino Unido, Brasil, Indonesia y los países miembro de la Unión Europea, empero, existe un fuerte detractor a la medida: Estados Unidos, principalmente por considerarla una persecución a grandes multinacionales estadounidenses como lo son Amazon, Google y Facebook. Esta es la razón por la que amenazó con imponer medidas arancelarias contra los Estados, principalmente europeos, que implementaron el impuesto.
Es aquí donde cobra importancia el artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de Estados Unidos, ya que se valió de esta ley para empezar investigaciones contra los países que aplicaron el impuesto. Se iniciaron estas investigaciones con el propósito de determinar si el impuesto podría ser considerada como una medida irrazonable o discriminatoria con sus empresas y por ende, restringir o gravar el comercio de los Estados Unidos.
La primera investigación fue contra el impuesto francés, la cual “concluyó en diciembre de 2019 que el DST francés era irrazonable o discriminatorio, y que grava y restringe el comercio de EE. UU. La investigación estableció que el DST ataca y discrimina injustificadamente a las principales empresas de tecnología de EE. UU., Y el USTR (Representante de Comercio de los Estados Unidos) propuso un arancel del 100 por ciento sobre productos franceses por valor de 2.400 millones de dólares en represalia” (Fussell, 2021) Paréntesis fuera del texto. No obstante, paso a ser del 25 por ciento y luego se suspendió su implementación. Hasta el momento y con el cambio de gobierno, las amenazas continúan pero sin lograr imponer alguna medida unilateral como defensa.
Así pues, como se puede evidenciar, el impuesto sobre servicios digitales es un tema que le incumbe a todos los Estados, siendo menester analizar qué sucedería con Colombia si decide implementarlo en una reforma tributaria, especialmente respecto al cumplimiento de los distintos tratados de libre comercio que ha realizado.
Para ello se analizará si a lo largo de cada TLC, este cuenta con alguna disposición puntual frente a el servicio prestado que pueda llegar a incidir en materia fiscal; como sería la medida de trato nacional al traducirse en la obligación de dar el mismo trato a los proveedores de servicios digitales extranjeros y nacionales, incluso en asuntos fiscal. Por último se observará si los distintos TLC cuentan con una “cláusula de excepción de tributación”.
- Aplicación en el TLC con Alianza del Pacífico
Al momento de analizar el tratado salieron a luz varias disposiciones que pueden llegar a impactar la implementación del impuesto interno explicado.
En primer lugar, es pertinente acudir al capítulo noveno enunciado como “Comercio Transfronterizo de Servicios” del TLC el cual exige en su artículo 9.3 un trato nacional para los servicios y proveedores de servicios extranjeros, este dice: “Cada Parte otorgará a los servicios y proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios servicios y proveedores de servicios.” (Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza Del Pacífico, 2014)
Por otro lado, se encuentra la clausura de excepción tributaria que se encuentra en el capítulo 18, de excepciones. Lo que se pudo observar es que el artículo 18.4 párrafo tercero hace referencia a los Convenios Tributarios, entre los que se encuentran los Convenios de Doble Imposición, los cuales prevalecerán encima del Protocolo Adicional, lo cual puede tener un impacto a la hora de exigirles el pago del tributo de las empresas extranjeras que operan sus servicios en Colombia. Adicional a lo anterior, el numeral quinto menciona:
18.4.5. Sujeto al párrafo 3:
(a) Artículos 9.3 (Trato Nacional), 11.3 (Trato Nacional) y 11.6 (Comercio Transfronterizo) se aplican a las medidas tributarias sobre la renta, ganancias de capital o sobre el capital gravable de las empresas referentes a la adquisición o al consumo de servicios específicos, salvo que nada de lo dispuesto en este subpárrafo impida a una Parte condicionar la recepción o continuación de la recepción de una ventaja relacionada con la adquisición o el consumo de servicios específicos al requisito de suministrar el servicio en su territorio, y
(b) Artículos 9.3 (Trato Nacional), 9.4 (Trato de Nación más Favorecida), 10.4 (Trato Nacional), 10.5 (Trato de Nación más Favorecida), 11.3 (Trato Nacional) y 11.4 (Trato de Nación más Favorecida) se aplican a todas las medidas tributarias distintas de aquellas sobre la renta, ganancias de capital o sobre el capital gravable de empresas, impuestos sobre el patrimonio, sucesiones y transferencias con salto de generaciones.
Pero nada de lo dispuesto en los Artículos referidos en los sub-párrafos (a) y (b) aplicará: (...)
(g) a una medida tributaria nueva encaminada a asegurar la aplicación o recaudación equitativa y efectiva de impuestos (incluyendo, para mayor certeza, cualquier medida que se adopte por una Parte para asegurar el cumplimiento del sistema tributario de dicha Parte o para prevenir la evasión o elusión fiscal) que no discrimine arbitrariamente entre personas, bienes o servicios de las Partes” (Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza Del Pacífico, 2014)
Esto quiere decir que, si bien la implementación de impuestos internos es permitido, este debe realizarse conforme al principio de trato nacional para estar acorde a los postulados del Protocolo, so pena de incumplimiento. Con todo esto, puede surgir un debate entre los países miembros en aras de identificar si efectivamente este tributo va en contra del trato nacional o si por el contrato, está justificado para la recaudación efectiva y equitativa de impuestos, teniendo en cuenta que se creó para prevenir la evasión o elusión de las multinacionales digitales en relación con el cumplimiento de sus obligaciones para con el fisco, más aún cuando obtienen ingresos que incrementan significativamente su patrimonio gracias a la prestación del servicio en el país, en este caso, Colombia.
En suma, la implementación del impuesto no será pacífica con los países miembros del TLC debido a que si bien pueden alegar un incumplimiento al mismo para con sus empresas, Colombia puede argumentar la no discriminación del impuesto, en tanto busca la justa contribución a los impuestos de aquellos que se lucran en el país.
- Aplicación en el TLC con Costa Rica
Se analizará el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Costa Rica para identificar si hay incumplimiento del acuerdo por la imposición del impuesto.
En el artículo Capítulo 13, 13.3 se menciona que “Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus proveedores de servicios.” (TLC entre Colombia y Costa Rica, 2009) Posteriormente, en el artículo 21.3 se menciona nuevamente la predominancia de los Convenios Tributarios en caso de incompatibilidad. Adelante trae a colación lo siguiente:
21.3: Sujeto a lo dispuesto en el párrafo 2:
(a) los Artículos 13.3 (Trato Nacional) y 14.2 (Trato Nacional) se aplicarán a las medidas tributarias sobre la renta, ganancias de capital, o sobre el capital gravable de las empresas referentes a la adquisición o al consumo de servicios específicos, excepto que nada de lo dispuesto en el presente párrafo impedirá a una Parte a condicionar la recepción o continuación de la recepción de una ventaja relacionada con la adquisición o el consumo de servicios específicos, al requisito de suministrar el servicio en su territorio; y
(b) los Artículos 12.2 (Trato Nacional) y 12.3 (Trato de Nación Más Favorecida), 13.3 (Trato Nacional) y 13.4 (Trato de Nación Más Favorecida) y 14.2 (Trato Nacional) y 14.3 (Trato de Nación Más Favorecida) se aplicarán a todas las medidas tributarias, salvo a aquellas sobre la renta, ganancias de capital, o sobre capital gravable de las empresas, los impuestos sobre el patrimonio, sucesiones, donaciones y las transferencias con salto de generaciones (generation-skipping transfers).
Nada de lo dispuesto en el párrafo 4 aplicará:
(e) a la adopción o aplicación de cualquier medida tributaria encaminada a asegurar la aplicación o recaudación de impuestos de manera equitativa o efectiva (tal como se permite en el Artículo XIV(d) del AGCS)” (TLC entre Colombia y Costa Rica, 2009)
Esto quiere decir que Colombia se ha obligado a ofrecer un trato nacional frente a los prestadores de servicios provenientes de Costa Rica, por ende, las medidas tributarias que implemente deben estar en consonancia con el principio. Es posible que alegue la contraparte que el impuesto sobre servicios digitales incurre en un trato diferencial ya que, a pesar de ofrecer los mismos servicios cubiertos por dicho impuesto, el proveedor proveniente de Costa Rica este sujeto al impuesto, mientras que el nacional no lo está. Sin embargo, puede Colombia defenderse con la disposición (e) al ser una excepción al trato nacional.
Entonces, si bien puede Colombia implementar el impuesto sin que signifique una violación al tratado, nada obsta para que Costa Rica critique la imposición del impuesto.
- Aplicación en el TLC con la Estados Unidos
Es el turno de examinar si la adopción del impuesto sobre servicios digitales significa un incumplimiento al Acuerdo con Estados Unidos.
Partiendo con la obligación de trato nacional a la que Colombia se ha comprometido dar a los proveedores de servicios extranjeros, este reza:
“Artículo 11:2 Trato Nacional
- Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus proveedores de servicios.” (TLC entre Estados Unidos y Colombia, 2011)
Siguiendo con el Capítulo 22 de Excepciones Generales, se encuentra el artículo 22.3 el cual, nuevamente le da prevalencia a los Convenios Tributarios por encima del Acuerdo, para luego establecer lo siguiente:
Sujeto al párrafo 2:
(a). el Artículo 11.2 (Trato Nacional) y el Artículo 12.2 (Trato Nacional), se aplicarán a las medidas tributarias sobre la renta, ganancia de capital, o sobre el capital gravable de las empresas referentes a la adquisición o el consumo de servicios específicos, salvo que nada de lo dispuesto en este subpárrafo impedirá a una Parte a condicionar la recepción o continuación de la recepción de una ventaja relacionada con la adquisición o el consumo de servicios específicos, al requisito de suministrar el servicio en su territorio y,
(b). los Artículos 10.3 (Trato Nacional) y 10.4 (Trato de Nación Más Favorecida), los Artículos 11.2 (Trato Nacional) y 11.3 (Trato de Nación Más Favorecida) y los artículos 12.2 (Trato Nacional) y 12.3 (Trato de Nación Más Favorecida) se aplicarán a todas las medidas tributarias, salvo a aquellas sobre la renta, ganancias de capital, o sobre capital gravable de las compañías, impuesto sobre el patrimonio, sucesiones, donaciones y las transferencias con salto de generaciones (generation-skipping tranfers)
Excepto que nada de lo dispuesto en los Artículos referidos en los subpárrafos (a) y(b) aplicará:
(g) a la adopción o ejecución de cualquier medida tributaria encaminada a asegurar la aplicación y recaudación de impuestos de manera equitativas o efectiva (según lo permitido por el Artículo XIV (d) del AGSC) (TLC entre Estados Unidos y Colombia, 2011)
Esta cláusula no se diferencia de las dos anteriores, por ende hay lugar a la aplicación del impuesto pero esto no significa que no surgirá discusión con Estados Unidos, quien se ha caracterizado por reprender a los países que han acogido en su ordenamiento el impuesto y los ha sancionado con aranceles muy altos, siendo entonces muy seguro que darían aplicación a la Ley de Comercio Exterior.
En pocas palabras, el impuesto será controvertido por la contraparte, y muy probablemente se tendrá que eliminar el tributo para evitar soportar aranceles exageradamente elevados.
- Aplicación en el TLC con la CAN
En cuanto al “Acuerdo de Cartagena”, se analizará si las disposiciones ahí consagradas no permiten la imposición del impuesto sobre servicios digitales.
A lo largo del Acuerdo, no se evidencio ninguna obligación específica de trato nacional en materia de servicios. Frente a materia fiscal se encuentra el artículo 75, el cual menciona lo siguiente: “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”. (Acuerdo de Cartagena, 1969)
Es decir, habrá trato nacional en materia tributaria, empero, esta solo es extensiva a productos originarios, esto ya que de una lectura literal del artículo, la disposición tiene acogida en materia de bienes y no de servicios, por ende, no habría obligación de trato nacional en materia fiscal en servicios.
Lo anterior significa que, el impuesto sobre servicios digitales si podría subsistir y no significar un incumplimiento al Acuerdo.
- Aplicación en el TLC con la Unión Europea
A lo largo del tratado se encontraron obligaciones asumidos por las partes en cuanto a ciertos servicios transfronterizos y presupuestos referentes a índole tributaria.
Empezando por los servicios transfronterizos, desarrollados en el Capítulo 3 del Título IV, se identifica en el artículo 120 el compromiso de Colombia a dar un trato nacional siempre y cuando el servicio este incluido en el anexo VIII (Lista de Compromisos sobre Suministro Transfronterizo de Servicios). En el documento no hay ningún compromiso de trato nacional para los servicios de publicidad digital y servicios de interfaz digital.
Por último se recurrió al Título XI “Excepciones Generales”, artículo 292, el cual versa sobre impuestos. Este menciona que aplicarán las correspondientes medidas tributarias siempre y cuando sea necesario para dar cumplimiento a las normativas del Acuerdo. A su vez, le da prevalencia a aquellos Convenios de Tributación sobre el TLC, lo cual afecta influye en cuanto al lugar de tributación de la persona natural o jurídica. Por último, en el numeral tercero se menciona lo siguiente:
“Ninguna disposición del presente acuerdo se interpretará de modo que impida la adopción o aplicación efectiva de cualquier medida que:
- tenga por objeto garantizar la imposición o recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos
- distinga en la aplicación de las disposiciones pertinentes de su legislación nacional tributaria, incluidas aquellas con el fin de garantizar la imposición o recaudación de impuestos, entre contribuyentes que no se encuentran en la misma situación, en particular por lo que se refiere a su lugar de residencia o domicilio, o al lugar donde está invertido su capital.
- tenga por objeto prevenir la evasión y la elusión fiscal en virtud de las disposiciones fiscales de convenios para evitar la doble imposición u otros acuerdos de tributación, o la legislación tributaria nacional;
- sea incompatible con cualquier disposición NMF (nación más favorecida) establecida en este acuerdo, siempre que la diferencia de trato resulte de un convenio de tributación.” (TLC entre la Unión Europea y Colombia, 2012)
Esto quiere decir que al no existir ningún tipo de compromiso, reserva o limitación por parte de Colombia con los mencionados servicios, a este no le aplica el trato nacional y por ende puede aplicar el impuesto sobre servicios digitales, sin mencionar que la cláusula es clara al establecer que el Acuerdo no será impedimento para aplicar cualquier medida tributaria que busque prevenir la evasión y elusión fiscal, siendo esta la finalidad del impuesto sobre servicios digitales. Así que, la medida tributaria puede ser incorporada dentro del ordenamiento sin que haya incumplimiento del TLC.
Disposiciones finales: La tributación sigue siendo un problema para el derecho internacional, más aún cuando no hay tratado por parte de la OMC al respecto; en la OCDE hay planes de acoger un sistema tributario internacional pero nada de esto será fácil, más aún cuando significa ceder la soberanía fiscal de cada país y someterse así a disposiciones internacionales que señalen cuales tributos imponer. Pese a lo anterior, hay más conciencia sobre la malintencionada evasión por parte de empresas multinacionales digitales, quienes deciden ubicarse en países como Irlanda para obtener suaves tratos fiscales y eludir así sus responsabilidades con Estados de los que obtiene significantes ingresos por el uso de sus servicios.
En conclusión, sería ideal adoptar el impuesto sobre servicios digitales para terminar con la evasión y elusión por parte de las multinacionales pero realizar leves modificaciones para evitar futuros conflictos con Estados Unidos puesto que, por la forma en que esta planteado actualmente, son más las empresas estadounidenses las que se ven gravadas. Una opción podría ser bajar el umbral de ingresos globales.
BIBLIOGRAFÍA:
Asen, E., 2021. What European OECD Countries Are Doing about Digital Services Taxes. Tax Foundation. Disponible en: https://taxfoundation.org/digital-tax-europe-2020/
Forsgren, C., Song, S. and Horváth, D., 2020. Digital Services Taxes: Do They Comply with International Tax, Trade, and EU Law?. Tax Foundation. Disponible en: https://taxfoundation.org/france-digital-tax-international-tax-law-trade-law-eu-law/
González, D., n.d. Impuesto sobre Servicios Digitales "Digital Services Tax". [en línea] CIAT. Disponible en: https://www.ciat.org/impuesto-sobre-servicios-digitales-digital-services-tax/
Fussell, N. (2021). Digital Trade, Taxes and Tariffs. . . or Not? Holland&Knight. Disponible en: https://www.hklaw.com/en/insights/publications/2021/01/digital-trade-taxes-and-tariff-or-not
Alianza del Pacífico. Protocolo Adicional al Acuerdo Marco. Chile, Colombia, México y Perú. Disponible en: https://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/TEXTO-COMPLETO.pdf
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica.. Disponible en: https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/costa-rica/texto-del-acuerdo-espanol
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos. Disponible en: https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos/2-contenido-del-acuerdo/texto-final-del-acuerdo
Acuerdo de Cartagena. Disponible en: https://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/comunidad-andina/contenido/texto-final-del-acuerdo-o-tratado/texto-final-del-acuerdo-o-tratado.pdf.aspx
Acuerdo comercial entre la Unión Europea y Colombia, Perú y Ecuador. Disponible en:
https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/union-europea/2-contenido-del-acuerdo/version-espanol
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