Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas - Derecho Económico
Internacional
Luis Eduardo Cubillos
19 de noviembre de 2022
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COMPROMISOS DEL DESARROLLO SOSTENIBLE:
TLC ENTRE ESTADOS UNIDOS Y COREA ¿HARD LAW EN MATERIA DE DERECHOS LABORALES?
El establecimiento de Sistema
Internacional contemporáneo ha obligado a los Estados a preservar sus
relaciones bilaterales y multilaterales, muestra de ello son los Tratados de
Libre Comercio (de ahora en adelante TLC). Dichos tratados, como su nombre lo
indica son “un instrumento legal (bilateral o de más partes) de carácter
vinculante, es decir de cumplimiento obligatorio, que tiene como objetivo
consolidar el acceso de bienes y servicios, favorecer la captación de inversión
privada y contar con reglas estables para facilitar el flujo de comercio de
bienes, servicios e inversiones entre los países firmantes.” (Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo, 2022)
Debido a ello, su contenido tiene
que abarcar los temas más importantes que se desarrollen durante la operación e
implementación de dicho TLC. Particularmente, es el tema laboral el que hoy
vamos a analizar y que co bra más importancia día a día, en razón justamente de
los principios y normas internacionales que rigen su aplicación en materia
multilateral.
Para ello, se pretende analizar el
TLC entre la Unión Europea y Corea del Sur, específicamente el caso que se
presentó en virtud de algunos cuestionamientos que se hicieron en cuanto a los
derechos laborales que se estipulan dentro del acuerdo bilateral. Dicho
análisis nos permitirá, no sólo evidenciar la aplicación del mecanismo de
solución de controversias de los acuerdos de la UE, sino, además de ello,
cuáles son los límites y requisitos para que una empresa logre, en el marco del
TLC, operar en los países de la UE o en Estados Unidos. Posterior a ello,
permitir aterrizar directrices de la OCDE en cuanto a instituciones como punto
de contacto para poder iniciar su proceso de operaciones en países miembros del
acuerdo multilateral.
Como ya lo mencionamos
anteriormente, Corea y la UE celebraron un acuerdo bilateral, acuerdo que en
materia laboral comprometía a las partes a respetar aquellas normas
internacionales en materia de los derechos de los trabajadores, dentro de los
cuales se encontraba la implementación y ratificación de los “convenios
fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como el
establecimiento de garantías legales internas sobre la libertad de asociación y
el derecho a la negociación colectiva.” (European Commission, 2022)
La disputa que se establece va en conformidad con el artículo 13.4 del
TLC de UE con Corea, ya que las Partes se han comprometido, de conformidad con
las obligaciones derivadas de su “pertenencia a la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) y la Declaración de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su Seguimiento (la Declaración de la OIT
de 1998), para respetar, promover y hacer realidad, en sus leyes y prácticas,
los principios relativos a los derechos fundamentales, incluida la libertad de
asociación.”
Dentro de la discusión, se plantea
que cuando un Estado decide convertirse en Miembro de la OIT, acepta los
principios fundamentales consagrados en la Constitución de la OIT y la Declaración
de Filadelfia. (European Commission, 2022)
Corea pretende implementar el
principio de libertad sindical a través de la Ley de Ajuste de las Relaciones
Laborales y Sindicales (TULRAA). Dicha aprobación se discute porque se plantea
que los derechos sindicales, no sólo no tienen que estar atadas a una relación
laboral, sino adicional a eso no pueden estar atadas a requisitos normativos
que impidan acceder a esos derechos, ya que según la UE la interpretación de la
Ley Coreana excluye ciertos trabajadores. La Unión Europea solicita además al
Grupo Especial que recomiende a Corea que adopte las medidas necesarias para
cumplir plenamente las obligaciones antes mencionadas. En general lo que se
ponía sobre la mesa era que si bien ese acuerdo comercial, había producido
muchos beneficios económicos, esos beneficios económicos no podían sobrepasar
los derechos laborales de los trabajadores. (European Commission, 2022)
Cecilia Malmström planteó la pretensión principal del
panel y mencionó que. “A pesar de algunos pasos en la dirección correcta, nueve
años después, Corea aún no ha cumplido con sus compromisos. Por lo tanto, en
esta etapa, no vemos otra alternativa que solicitar un panel, mientras que, por
supuesto, permanecemos abiertos a un mayor diálogo para encontrar una solución
mutuamente acordada. Este movimiento muestra la importancia que la UE otorga al
desarrollo sostenible en nuestros acuerdos comerciales”. Esta apreciación nos
obliga a realizar una exposición concreta de lo que se pactó en aquel momento y
que estipula el acuerdo comercial en cuanto a los derechos laborales. (European
Commission, 2022)
Ahora bien, la decisión que toma el
panel respecto a las peticiones de la UE “lo que ha ocurrido durante los
últimos tres años parece indicar esfuerzos tangibles, aunque lentos, por parte
de Corea con respecto a la ratificación de los convenios de la OIT en
cuestión.”. Sin embargo, hay convenios que el panel identifica, y de los cuales
no se ha desarrollado ningún proceso de implementación, como la convención 105
y recomienda hacer esa implementación de manera expedita. (European Commission,
2022)
A partir de ello, es menester
aterrizar esas preocupaciones del panel, y dejar en evidencia cuales son los
hechos sociales que enmarcan la continua vulneración de los derechos laborales
en Corea.
Adicional a lo anterior, se puede
evidenciar que la mayoría de las vulneraciones en materia laboral son los de
sindicalización, libertad de reunión, la brecha salarial que existe entre
hombres y mujeres, y una en particular que tiene gran trascendencia en el marco
del acuerdo comercial bilateral que es la situación de precariedad para los
trabajadores extranjeros.
“En su último informe a la
Organización Mundial del Comercio, la Confederación Sindical Internacional
(CSI) condena las flagrantes violaciones del derecho de sindicación y de
libertad de reunión que se producen en Corea del Sur. En numerosas ocasiones,
las autoridades han interferido en las actividades sindicales, y han detenido y
condenado a sindicalistas por organizar acciones colectivas o participar en
ellas. Se indica asimismo que la violencia que ejerce la policía contra los
manifestantes sigue siendo motivo de preocupación. Por otra parte, los empleadores
hacen un uso frecuente de prácticas antisindicales, en particular la
intimidación, las amenazas, las denuncias y reclamaciones por daño en el lugar
de trabajo. En el informe de la CSI, también se señala que la brecha salarial
entre hombres y mujeres es considerable, y que suelen concentrarse en puestos
mal pagados y poco cualificados. `.(ITUC,2012)
Esta preocupación y situación se fue
acrecentando durante la pandemia, en donde, por poner un caso en concreto, “la
Confederación de Sindicatos Coreanos convocó una huelga a gran escala en Seúl
para protestar por las deficientes condiciones laborales y la desigualdad. Se
denunció a organizadores y participantes por violar la prohibición de celebrar
reuniones para evitar la propagación de la COVID-19 y se investigó a 34
personas.” Siendo un derecho que se regula fundamentalmente tanto en el acuerdo
multilateral como en la ratificación de los derechos de la OIT. (ITUC,2012),
(European Commission, 2022)
El acuerdo comercial, el capítulo de
Desarrollo Sostenible específicamente en el Artículo 13.4, establece que las
partes van a reconocer el valor de la cooperación, pero sobre eso se explica
que los acuerdos internacionales en materia internacional también serán
reconocidos en el desarrollo de relación comercial. Es menester mencionar que el trabajo, en esta
relación laboral “incluyen las cuestiones pertinentes de la Agenda del Trabajo
Decente acordada por la Organización Internacional del Trabajo (denominada en
lo sucesivo «OIT») y la Declaración Ministerial de 2006 del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas sobre el Empleo Pleno y el Trabajo Decente”. (ITUC,2012)
Sin embargo, la parte que toma
relevancia es la que establece lo siguiente para las partes:
“En aplicación de sus obligaciones
derivadas de su adhesión a la OIT y la Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada
por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86a sesión en 1998, las
Partes se comprometen a respetar, fomentar y consagrar, en su legislación y en
sus prácticas, los principios relativos a los derechos fundamentales, a saber:a)
la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo de a.)derecho a la
negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzado
u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Las Partes
reafirman su compromiso de implementar efectivamente los Convenios de la OIT
que Corea y los Estados miembros de la Unión Europea han ratificado
respectivamente.
Las Partes se esforzarán de forma continua y sostenida para ratificar los
Convenios fundamentales de la OIT, así como otros convenios que la OIT
considere actualizados. “ (ITUC,2012)
Estos compromisos de las partes, nos
lleva a dejar en firme que la OIT es el eje principal de las relaciones
laborales que se desarrollen dentro del acuerdo comercial. A este punto, se ha
dejado clara la preocupación de parte de la U.E en el cumplimiento de estos
compromisos, pero más allá de eso, el lector se cuestionará cuál podría ser el efecto de que dentro del
caso expuesto se compruebe que Corea no sólo no cumplió. sino que efectivamente
no pretende cumplir en un futuro estos compromisos en materia laboral. (ITUC,2012)
Justamente, en respuesta a este
interrogante se planteó en el panel que “si Corea no cumple con sus compromisos
de manera oportuna, el panel de expertos entregará un informe público con
recomendaciones para lograr el cumplimiento. La implementación de las
recomendaciones del informe del panel será luego supervisada por el Comité de
Comercio y Desarrollo Sostenible creado bajo los términos del acuerdo comercial
UE-Corea.”(European
Commission, 2022)
Pero entonces, ¿cuál es la razón de
establecer la importancia de los principios? su importancia se da en que estos
documentos de la constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia en donde
establecen que todos los Miembros de la OIT tienen la obligación “de respetar,
promover y realizar en sus leyes y prácticas los principios relativos a los
derechos fundamentales que son objeto de la convenios fundamentales de la OIT,
incluida la libertad de asociación, independientemente de si han ratificado el
convenio pertinente. Más precisamente, la Declaración de la OIT de 1998
establece en la parte pertinente que la Conferencia Internacional del Trabajo
Recuerda: que al adherirse libremente a la OIT, todos los Miembros han
respaldado la principios y derechos consagrados en su Constitución y en la
Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a trabajar para lograr la
objetivos generales de la Organización en la medida de sus recursos y
plenamente en consonancia con sus circunstancias específicas; (b) que estos
principios y derechos han sido expresados y desarrollado en la forma de
derechos y obligaciones específicos en Convenciones reconocidas como fundamentales
tanto dentro como fuera de la Organización. Declara que todos los Miembros,
incluso si no han ratificado el Convenios en cuestión, tienen una obligación
que nace del mismo hecho de ser miembro de la Organización para respetar,
promover y realizar, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los
principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
Convenios.” (European Commission. 2022)
Es decir, en pocas palabras,
cualquier acuerdo multilateral tiene que respetar los derechos y principios
establecidos en la OIT, y tienen que ir en el marco de los derechos del
trabajador. Y acá es donde podemos hablar de la importancia del instrumento del
Hard Law, categoría que tiene aplicación concreta en estos principios de los acuerdos
multilaterales, en específico en los temas laborales.
Entonces, para solucionar
controversias que se presentan en este marco, podemos mencionar que el Derecho
Internacional ha establecido dos mecanismos fundamentales “el multilateral, que
corresponde al Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y que tiene
dos instancias; y el dispuesto en el capítulo de solución de controversias de
cada uno de los TLC entre los Estados” (OMC, 2022). En el caso del Sistema de Solución de
Diferencias de la OMC se da cuando “un gobierno Miembro considera que
otro gobierno Miembro está infringiendo un acuerdo o un compromiso que ha
contraído en el marco de la OMC.” Este mecanismo toma más importancia a partir
del El Acuerdo de la Roda de Uruguay en donde se estableció un procedimiento
más estructurado, y mayor disciplina frente a los plazos de las diversas etapas
del procedimiento.
En
este caso, de manera residual, se establece que el panel fijado es el mecanismo
que debe analizar la controversia y ponerla en conocimiento de expertos para
establecer si existe o no violación de parte de Corea en cuanto a los Derechos
Laborales. (Francisco,
J. 2012)
El análisis y aplicación del Hard
Law y del Soft law se puede introducir en el caso en particular de la siguiente
manera: Nos encontramos por un lado, con los textos de carácter vinculante y
que se clasifican dentro del hard law y
aquellos no tienen ese carácter vinculante categorizados dentro del grupo de
soft law.. Ahora bien, el trasfondo es mucho más amplio y vamos a verificarlo
en razón del caso ya expuesto. (Francisco, J. 2012)
Lo primero que podemos enunciar es
que la doctrina internacional ha hecho un esfuerzo de clasificar esos textos
internacionales en esas dos categorías, por lo cual, de manera general podemos
enunciar que dentro de la categoría de Hard Law “formarían parte de la misma
todos aquellos instrumentos, ya sea en forma de Tratados, Pactos, Convenciones
o Acuerdos, cuyo reconocimiento por parte de los Estados lleve aparejada una
obligación de observancia y cumplimento de los mismos. Por su parte, dentro de
la segunda tipología de textos de soft law, y por tanto como textos
desprovistos de carácter vinculante, querían recogidos aquellos materializados
en forma de Declaración, Recomendaciones, Directrices o Principios en los que,
si bien pueden formar parte de un marco jurídico-normativo, no existe una
fuerza coactiva que, como tal, impone su obligación de cumplimiento, sino que
únicamente esa fuerza se configura como una obligación de carácter
moral”.(Francisco, J. 2012)
En cuanto a la herramienta de soft
law, como se mencionó anteriormente, no logra tener un grado de vinculación y
compromiso de parte de los Estados. Ejemplo de ello tenemos el informe INTERNATIONALLY RECOGNISED CORE LABOUR
STANDARDS IN REPUBLIC OF KOREA que realizó la Confederación Internacional
Sindical, y que al final exponer recomendaciones ante esta situación,
recomendaciones que evidentemente, como ya lo hemos expuesto, no genera ningún
tipo de amenaza ni un interés de aplicar por parte del Estado Coreano.
Recomendaciones que se pueden
establecer en tres ejes:
1. El gobierno debe ratificar el Convenio núm. 87 de la
OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, el
Convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, el
Convenio núm. 29, el Convenio sobre el trabajo forzoso y el Convenio núm. 105,
el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso.
2. El artículo 314 del Código Penal de Corea sobre "Obstrucción de
negocios" debe ser derogado con urgencia.
3. El gobierno debe procesar a
los empleadores que hagan uso de tácticas antisindicales y discriminen a los
empleados sindicalizados. (Comisión Europea, 2022)
Dentro de la aplicación que tiene este análisis en el caso de Colombia,
específicamente en el TLC con Estados Unidos. Es importante señalar que en el
capítulo 21 de dicho texto se establece que las “partes procurarán en todo
momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este
Acuerdo y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u
otros medios, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier
asunto que pudiese afectar su funcionamiento.” Dentro de ese capítulo se
encuentra que las consultas cualquier parte podrá solicitar por escrito a
cualquier otra Parte la realización de consultas respecto de cualquier medida
vigente o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere
pudiese afectar el funcionamiento de este Acuerdo. Si una Parte solicita dichas
consultas, la otra parte responderá prontamente a la solicitud de consultas y
entablará consultas de buena fe. Así mismo, se establecen todas las reglas que
se establecen en el caso que las partes quieran establecer un panel arbitral,
cual es su procedimiento. (TLC, 2012)
En cuanto al panel, y su decisión es importante determinar que las
partes cuando reciban esa decisión, “acordarán la solución de la controversia,
la cual normalmente se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del
panel, si las hay. Si en su informe
final el panel determina que una Parte contendiente no ha cumplido con sus obligaciones
de conformidad con este Acuerdo o que la medida de una Parte contendiente causa
anulación o menoscabo en el sentido del Artículo 21.2, la solución será,
siempre que sea posible, eliminar la no conformidad o la anulación o menoscabo.
(TLC, 2012)
Lo anterior expuesto nos permite dar
respuesta a uno de los interrogantes que se desarrolla en el marco del análisis.
En donde se analiza que debe hacer una empresa Europea, si es posible, para iniciar su actividad económica en el
marco de un acuerdo, ya sea con Estados Unidos o con la U.E.
Para poder darle desarrollo a esa
inquietud, es necesario verificar en primer lugar, el tipo de actividad que
vaya a desarrollar, actividad que tiene que estar en función no sólo del
interés comercial del país en el que se quiere operar, si no, además de ello se
tiene que respetar a aquellos principios que son inmodificables y que no tiene
discusión en el marco de la operación comercial, como lo son los derechos
laborales. (Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, 2022) (OCDE.2013)
Lo que nos lleva a concluir que,
ante la pregunta, de cómo puede hacer una empresa para poder operar en los
países en cuestión, la respuesta debe estar sujeta al mecanismo de controversia
que estipule la relación multilateral, en este caso como lo hace la UE frente a
las violaciones sindicales de Corea.
Acá entra en juego una figura
interesante que se expone en el marco de la OCDE, que es el “Punto Nacional de
Contacto” y que tiene aplicación en el régimen colombiano. “El PNC de Colombia
es la instancia encargada de divulgar y promocionar el instrumento y de atender
solicitudes relacionadas con el posible incumplimiento en la aplicación de las
Directrices por parte de una empresa multinacional” (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2022)
(OCDE.2013)
En general el Punto Nacional de
Contacto aterrizado en Colombia se encarga de dos funciones fundamentales, la
primera de ellas es difundir y promover las líneas directrices al sector
empresarial, a las organizaciones de trabajadores, otras organizaciones no
gubernamentales. Así mismo se distingue por ser la plataforma de medición y
conciliación para resolver problemas que puedan presentarse en cuanto al
incumplimiento de esas directrices. Ahora bien, en el caso puntual de Colombia,
el Punto Nacional de Contacto sería la herramienta ideal mediante la cual una
empresa europea puede consultar o conciliar esas directrices para poder
funcionar en el territorio colombiano. Respecto a esto hay un proyecto muy
interesante que justamente se adapta al caso particular ya que a partir del
proyecto de “Conducta Empresarial responsable en América Latina y el Caribe” se
ha promovido un “crecimiento inteligente, sostenible e inclusivo en la UE y en
América Latina y el Caribe, mediante el apoyo a prácticas de CER, en línea con
los instrumentos de las Naciones Unidas, la OIT y la OCDE. Colombia, junto con
Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá y Perú, son los
países beneficiarios del mismo.” Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2022) (OCDE.2013).
Estas líneas directrices de la OCDE
para Empresas Multinacionales son “recomendaciones dirigidas por los gobiernos
a las Empresas Multinacionales (EMNs) para promover una Conducta Empresarial
responsable (CER).”
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2022) (OCDE.2013).
Por lo tanto, “el cumplimiento de
las Líneas Directrices por parte de las empresas es voluntario y no es
jurídicamente vinculante. No obstante, algunas materias contempladas en las
Líneas Directrices pueden ser reguladas por la legislación nacional o por
compromisos internacionales”.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2022) (OCDE.2013).
Para el caso de las actividades a
cargo de la OCDE en el proyecto, éstas consisten en un análisis del estado
actual del funcionamiento de cada PNC, identificando fortalezas y debilidades
clave, con base en investigaciones de información secundaria. A partir de ello,
proporcionará asesoría y capacitación técnica para garantizar que los PNCs
desempeñen sus funciones de manera efectiva y promuevan su perfil en el
gobierno a fin de recibir el apoyo institucional y financiero que requieren.
Este Punto Nacional de Contacto se
vuelve entonces en esa corporación a la que se puede poner en conocimiento si
existe alguna vulneración en una actividad económica empresarial que atente
contra los derechos establecidos en el marco de la OIT. (Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo, 2022) (OCDE.2013)
REFERENCIAS
European
Commission. (2022). First
written submission by the European Union. Publicado en: https://circabc.europa.eu/ui/group/09242a36-a438-40fd-a7af-fe32e36cbd0e/library/487dcb44-facd-4634-b3bf-1c1f29a156f7/details
OCDE. (2013). Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, OECD
Publicado en http://dx.doi.org/10.1787/9789264202436-es
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Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. en https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo (2022). Punto Nacional de
Contacto (PNC) de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales en
https://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/temas-de-interes/punto-nacional-de-contacto-pnc-de-las-directrices
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file:///C:/Users/morti/Downloads/14293-47643-1-PB.pdf
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