Mariana
Pérez Cuenca
Tema: Temas Laborales y TLC
Inclusión de normas laborales en
los Tratados de Libre Comercio:
¿Instrumento efectivo para
perseguir su cumplimiento en relaciones laborales de carácter internacional?
i.
Introducción
El
fenómeno de la globalización y el crecimiento económico mundial, han ocasionado
que las relaciones laborales migren hacia un ámbito internacional, y, en consecuencia,
la lucha por el reconocimiento y cumplimiento de las normas laborales
actualmente trasciende las fronteras. A raíz de esto, los gobiernos y las
asociaciones de trabajadores y empleadores se han unido en un esfuerzo para el
mejoramiento de las condiciones de trabajo, teniendo como fundamento el avance
de la justicia social y el fenómeno de un trabajo decente para todos. Como
fruto de esa unión, contamos hoy en día con una Organización Internacional del
Trabajo (OIT) cuyo objetivo precisamente es “promover los derechos
laborales, fomentar oportunidades de trabajo decente, mejorar la protección
social y fortalecer el diálogo al abordar los temas relacionados con el
trabajo”[1].
Teniendo
en cuenta lo anterior, los países han adoptado en los últimos años una nueva
medida para la concreción de los objetivos propuestos por la OIT cuando se está
ante una relación laboral de carácter internacional, esta medida consiste en la
inclusión de normas laborales dentro de los Tratados de Libre Comercio[2]
(en adelante TLC).
Con
base en esta medida, el presente documento tiene como objetivo principal
evaluar la efectividad y el alcance de los capítulos laborales dentro de los
TLC que Colombia ha suscrito con Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea, los
estados EFTA y la República de Corea, teniendo como fundamento para la
evaluación de dicha efectividad, las conclusiones obtenidas de la disputa del
año 2017 entre Guatemala y Estados Unidos a partir de una de las disposiciones
del TLC suscrito ente República
Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos de América denominado CAFTA- DR.[3]
ii.
Disputa Estados Unidos vs
Guatemala
a. Aspectos
procedimentales
La
disputa que se generó entre los países de Guatemala y Estados Unidos, tiene
como punto de partida el TLC suscrito por República Dominicana, Centroamérica y
Estados Unidos de América (CAFTA-DR). Todo el análisis y el mecanismo de
solución de conflictos de dicha disputa estuvo regido por el capítulo 20 del
CAFTA-DR denominado “Solución de Controversias” y por todas las reglas
procedimentales contenidas en dicho capítulo.
En
el 2008, la “American Federation of Labor and Congress of Industrial
Organizations” (AFL-CIO) y seis
organizaciones de trabajadores de empresas de Guatemala, firman un documento
junto con la “Office of Trade and Labor Affairs” (OTLA) alegando que, el Gobierno
de Guatemala estaba violando su obligación de hacer cumplir su norma interna
laboral contenida en el artículo 16.2 del mencionado tratado, dado que, en
cinco diferentes empresas de Guatemala,
no permitían el derecho de libre asociación, impedían la entrada de los
inspectores de trabajo dentro de las fábricas, ignoraban las violaciones a los
derechos que eran reportadas por los inspectores de trabajo, no cumplían con
las órdenes judiciales otorgadas por el gobierno de Guatemala de indemnización
por despido sin justa causa, y, no investigaron ni condenaron la muerte de
varios líderes sindicales, estas empresas son: Empresa Portuaria Quetzal, una
colección de plantación de banano ubicada en el lado oriental de Guatemala,
INPROCSA planta de procesamiento y empaque de frutas y vegetales, Avandia S.A.
y Fribo S.A.. A lo largo del procedimiento arbitral se fueron incluyendo otras
empresas frente a las cuales se alegaban los mismos incumplimientos.
En
el año 2011, Estados Unidos siguiendo el protocolo establecido dentro del
CAFTA-DR en su artículo 20.5.2., solicitó una reunión con la Comisión de Libre
Tratado para informarle de la situación, y finalmente, por medio de un
comunicado escrito de fecha 9 de agosto de 2011, el señor Ron Kirk[4] en representación de Estados Unidos de
América, hace una solicitud formal al señor Luis Velásquez[5] para
solicitar el establecimiento de un tribunal arbitral. Los árbitros que hicieron
parte del tribunal fueron: el Profesor Kevin Banks proveniente de Canadá, el
Señor Theodore R. Posner por parte de Estados Unidos, y finalmente, Guatemala
escogió como miembro del tribunal de arbitramento al Sr. Mario Fuentes
Destarac, quien posteriormente en el año de 2015 fue reemplazado por el
Profesor Ricardo Ramírez Hernández.
Como
se mencionó anteriormente, la solicitud elevada por parte de Estados Unidos al
presente tribunal arbitral se centra en el incumplimiento por parte de
Guatemala de la obligación contenida en el artículo 16.2.1 (a) del CAFTA-DR la
cual disponía lo siguiente:
“Artículo 16.2: Aplicación de la Legislación Laboral
1.
(a) Una
parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de
un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte
el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este
Tratado”.
b. Pretensiones
de Estados Unidos y respuesta de Guatemala.
Estados
Unidos alega formalmente que existió un incumplimiento por parte de Guatemala a
su obligación de hacer cumplir de manera efectiva sus leyes laborales y que tal
incumplimiento afectó el comercio entre las partes. Sustenta el incumplimiento
alegado en dos puntos principales: en primer lugar, Guatemala no hizo cumplir a
nivel internacional las decisiones emitidas por autoridades competentes dentro
de su país, las cuales ordenaban y requerían a los empleadores a reintegrar e
indemnizar a los trabajadores que hubieren sido despedidos sin justa causa en
el desarrollo de las actividades de comercio que derivan del CAFTA-DR. En
segundo lugar, Guatemala nunca supervisó ni hizo que efectivamente se cumpliera
con las investigaciones contenidas en el Código Laboral de Guatemala y además
nunca hizo que se impusieran las penas establecidas en dicho Código para
aquellos casos en donde se comprobara la violación de los derechos de sus
trabajadores.
Por
otra parte, Guatemala se opone a las pretensiones argumentando que la solicitud
de arbitramento impetrada por Estados Unidos estaba basada en argumentos tan
amplios y ambiguos que no permitían que se identificara de manera clara el
problema central y por tanto, su solicitud no cumplía con los requisitos
procedimentales establecidos dentro del artículo 20.6.1 del CAFTA-DR para
llevar una disputa a un ámbito internacional: 1. La identificación de la medida
u otro asunto y 2. Indicar las bases legales para la queja.
Bajo este entendido, Guatemala solicita al
tribunal de arbitramento que declare que el objeto de la disputa no fue
debidamente presentado y que la solicitud hecha por Estados Unidos no cumple
con el mínimo de requisitos establecidos para la presentación clara del
problema y por tanto debe considerarse nula.
Así
las cosas, los problemas que debía analizar el tribunal se centraban en
establecer si efectivamente Guatemala había incumplido con su obligación de
hacer cumplir las decisiones laborales emitidas por autoridades competentes
dentro de su país, y, por otro lado, si Guatemala no estaba cumpliendo con los
procedimientos establecidos dentro de su Código Laboral para la inspección de
los trabajos, para finalmente concluir si Guatemala estaba incumpliendo con su
obligación contenida en el artículo 16.2.1 (a). [6]
c. Análisis
probatorio del caso en concreto realizado por el tribunal
1.
Determinar si Guatemala dejó de aplicar
efectivamente sus normas laborales.
El
tribunal encuentra que, en cada uno de los ocho empleadores de Guatemala
respecto de los cuales Estados Unidos aporta pruebas para demostrar el
incumplimiento del tratado por parte de Guatemala, se omite e ignora la
obligación de dar cumplimiento a las decisiones y órdenes emitidas por las
autoridades judiciales laborales competentes de Guatemala respecto al reintegro
e indemnización de trabajadores que fueron despedidos sin justa causa en el
desarrollo de las actividades derivadas del CAFTA-DR, y concluye que estas
decisiones fueron ignoradas de forma arbitraria, sin ninguna razón, por parte
de los empleadores. Así las cosas, el tribunal decide que, basado en los
testimonios de los trabajadores despedidos injustamente, en los testimonios de
organizaciones laborales de Guatemala familiarizadas con los despidos
injustificados, y en las órdenes judiciales, Estados Unidos efectivamente logró
probar que cada uno de esos empleadores incumplió con la obligación del 16.2.1
(a).
2.
Determinar si el hecho de que Guatemala dejara de
aplicar efectivamente sus normas laborales afectó el comercio entre las partes.
Estados
Unidos alegó que cada uno de los ocho empleadores relacionados con la disputa,
ahorró costos, por un lado, evadiendo la indemnización que le debieron haber
pagado a todos los trabajadores despedidos sin justa causa, y por otro lado, no
asumiendo las obligaciones con trabajadores sindicalizados. Así mismo, Estados
Unidos alega que este hecho también generó efectos indirectos en el comercio,
traducidos en la baja de precios de los productos que les ofrecían a los
clientes causados por la modificación de las condiciones de compensación que se
daban cuando los empleadores se ahorraban costos en el trabajo.
En
este aspecto, el tribunal falló en favor de Guatemala, debido a que
necesariamente el hecho de “dejar de cumplir las normas laborales” debe tener
una afectación del comercio entre las partes, que en el presente caso Estados
Unidos no logra probar. Las acciones de Guatemala no logran cambiar las
condiciones de competencia entre las partes del tratado de tal forma que se
acredite que Guatemala obtuvo algún tipo de ventaja, y por lo tanto, no es
dable concluir que el comportamiento constituya un curso de inacción que de
alguna manera afectara el comercio como objeto principal del CAFTA-DR.
d. Decisión
final
El
tribunal falla a favor de Guatemala, dado que, a pesar de que Estados Unidos logra
demostrar que Guatemala efectivamente dejó de aplicar sus normas laborales
internas por cuanto ignoró la decisión de los jueces internos de reintegrar e
indemnizar a ciertos trabajadores que fueron despedidos de forma injustificada,
no logró ésta parte acreditar que dichos despidos tuvieran una repercusión tal
en el comercio de las partes, para considerar que éste se haya visto afectado.
e. Importancia
de la presente discusión
En
primer lugar, la discusión derivada del artículo 16.2 del CAFTA-DR se
constituyó como la primera discusión en materia laboral derivada de un TLC que
se solucionó por medio del mecanismo de arbitraje internacional, lo que implica
que el respeto por los derechos tanto de los trabajadores como de los
empleadores está trascendiendo fronteras y merece la misma atención que
cualquier discusión de carácter económico que se derive de un TLC.
En
segundo lugar, es claro que el hecho de haber incluido un artículo que
garantizara el cumplimiento de la legislación laboral interna de cara al
tratado CAFTA-DR, no fue suficiente para lograr garantizar efectivamente los
derechos de los trabajadores en el caso en concreto, debido a que, en un
tratado de libre comercio lo que se busca es el efectivo intercambio de bienes
y servicios entre las partes, y, mientras se cumpla con dicho objetivo, los
demás asuntos o las demás discusiones que puedan derivar el tratado, pasan a un
segundo plano en el ámbito internacional, lo cual representa un gran reto
cuando se pretenda la inclusión de las
normas laborales en un TLC y se busque proteger efectivamente los derechos.
iii.
Disposiciones
laborales contenidas en los TLC suscritos por Colombia con:
a.
Estados
Unidos de América:
El Acuerdo de Promoción Comercial
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, fue suscrito el
22 de noviembre de 2006, y su proceso de proclamación culmina en el año 2012,
cuando se publica el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012[7].
El presente TLC contiene un capítulo laboral,
cuyo objetivo en palabras del ex presidente Juan Manuel Santos[8] es “reafirmar
las obligaciones entre Colombia y Estados Unidos frente a los compromisos
adquiridos en el marco de la OIT, el objetivo es garantizar que ningún país
hará más laxas sus normas laborales, en desmedro de los trabajadores, para
volver más competitivos sus productos”. (subrayado fuera del texto
original).
El contenido del capítulo laboral
resulta ser el más completo a la luz de los que se analizan en el presente
documento. Integra una declaración de compromisos compartidos, la aplicación de
la legislación laboral interna, las garantías procesales e información pública,
también crea una estructura institucional para supervisar su cumplimiento,
establece mecanismos de cooperación laboral y el desarrollo de capacidades y
consultas laborales cooperativas. Además, contiene disposiciones que permiten
evidenciar el esfuerzo notable que hizo Colombia para perseguir el cumplimiento
de sus normas laborales y la obligación expresa de aplicarlas (Artículo 17.2[9]).
Por lo anterior, es dable concluir
que, si el criterio que se tiene para definir cuando un país busca perseguir el
cumplimiento de sus normas laborales internas es el contenido de las
disposiciones laborales dentro del TLC, Colombia en el presente caso si lo
persigue.
b.
Canadá:
Este tratado fue suscrito en el año
2008 y entró en vigencia el 15 de agosto de 2011. A pesar de que el presente TLC tiene, de
igual forma, un capítulo dedicado a asuntos laborales, estas disposiciones resultan
ser muy generales en su contendido, lo cual puede llegar a generar grandes
obstáculos en la protección de los derechos mínimos de los trabajadores en su
aplicación práctica.
En sus disposiciones se hace
referencia a las obligaciones que contraen las partes como miembros de la OIT,
así como la imposibilidad de derogar normas laborales nacionales para la
reducción de protecciones, contiene unos objetivos enmarcados en unos
compromisos internacionales, y, a pesar de que en el literal C del artículo
1604[10] se
hace referencia a la obligación del cumplimiento efectivo de la legislación
laboral a través de acciones gubernamentales apropiadas, ésta es una obligación
amplia que no permite establecer un plan de acción efectivo que permita
concluir que Colombia en este caso persigue el cumplimiento de las normas
laborales internas de forma efectiva, dada la ambigüedad y generalidad de las disposiciones.
c.
Unión
Europea:
El Acuerdo Comercial entre Colombia
y la Unión Europea se promulga mediante la Ley 1669 de 2013. La estructura en la que se presentan las
disposiciones laborales resulta ser diferente en comparación a los demás, ya
que, aunque no contiene un capítulo entero dedicado a los asuntos laborales, si
hace referencia a ellos dentro de su capítulo de Comercio y Desarrollo
Sostenible[11]. A través de la lectura del capítulo se puede
evidenciar que contiene los aspectos generales que pueden garantizar una
protección de los derechos establecidos en la OIT para los trabajadores, ya
que, en palabras de Carolina Cárdenas[12] “Según las obligaciones
asumidas con el Acuerdo, Colombia se comprometió a otorgar especial protección
en aspectos laborales relacionados con libertad sindical y de negociación
colectiva, fortalecimiento de las facultades de los inspectores de trabajo,
protección del sector informal y abolición de simulaciones, despidos colectivos
y amenazas contra sindicalistas, diálogo constructivo y social en las empresas,
mecanismos reales de investigación y sanción a los que vulneren derechos
laborales, así como a la presentación de avances e informes”.
En cuanto a la aplicación de la Ley
Laboral, el presente TLC contiene el acápite que permitiría concluir que
efectivamente Colombia persigue su cumplimiento, a través del artículo 277 que
haba de Mantenimiento de los Niveles de Protección, numeral 2:
“2.
Ninguna Parte dejará de aplicar de manera efectiva sus leyes ambientales y
laborales a través de una línea de acción o inacción sostenida o recurrente, de
manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes”.
Sin embargo, a juzgar por la
estructura en la que está dispuesta la normativa laboral, ésta pareciera no ser
lo suficientemente clara y expresa, razón por la cual, de generarse una disputa
entre las partes por la inaplicación de la legislación interna laboral,
seguramente habrá otros factores que tendrán mayor incidencia en la decisión
como ocurrió con el caso de la disputa de Guatemala y Estados Unidos.
d.
Efta-
Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza:
El 1 de julio de 2011, entró en
vigencia el tratado celebrado con los Estados AELC o EFTA[13].
El presente TLC no contiene
disposiciones laborales. Únicamente hace referencia a que el presente TLC se
suscribe entre las partes:
“REAFIRMANDO su compromiso al desarrollo
económico y social y el respeto por los derechos fundamentales de los
trabajadores, incluyendo los principios establecidos en las Convenciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) de las cuales las Partes son
parte;
Al ser esta la única disposición
laboral dentro del tratado es claro que Colombia no persigue la protección de
sus trabajadores, y que si llega a surgir alguna disputa laboral en el
cumplimiento del presente tratado, no existe clausulado que propenda por su
protección ni por la garantía de sus derechos.
e.
Corea
del sur:
El presente tratado entró en
vigencia el 15 de julio de 2016, después de haber firmado el acuerdo en febrero
del año 2013. En materia laboral, al igual que lo que ocurrió con el TLC entre
Colombia y la Unión Europea, las disposiciones fueron incluidas dentro del capítulo
de Comercio y Desarrollo Sostenible con la diferencia de que en el presente
caso se sub dividieron en secciones la parte de medio ambiente y de asuntos
laborales, lo que permite dar mayor claridad con respecto a las obligaciones
contraídas entre las partes respecto de cada uno de los temas. Se incluyen
principios laborales basados en sus obligaciones como miembros de la OIT,
asumen unos compromisos específicos en cuanto a la aplicación de derecho soberano
de cada una de las partes, garantías dentro de los procedimientos,
transparencia, y, establecen un consejo de desarrollo sostenible que vele por
el cumplimiento de las disposiciones. A
pesar del contenido anterior, la única muestra de que Colombia persigue la
aplicación de su ley laboral a través del presente tratado se encuentra en el
artículo 16.7 numeral 1:
“1. Las Partes
reafirman el derecho soberano de cada una de establecer su propia legislación
laboral, y de adoptar y modificar en consecuencia sus leyes y políticas
laborales. Cada Parte se esforzará en asegurar que su legislación laboral
cumpla con los derechos laborales internacionalmente reconocido”.
Sin embargo, lo anterior no permite
concluir que efectivamente ante una disputa se vayan a garantizar la protección
de los trabajadores basados en el derecho interno colombiano, por lo cual, es
posible concluir que, en el presente TLC Colombia no tiene bases sólidas que le
permitan concluir que efectivamente persigue el cumplimiento de su legislación
laboral.
iv.
Conclusiones
Partiendo del análisis realizado
anteriormente, es posible llegar a las siguientes conclusiones:
- La inclusión de normas laborales dentro de los TLC ha sido una herramienta novedosa que sin duda alguna representa un gran avance para la materialización de la protección de los trabajadores en el marco de una relación de carácter internacional.
- Partiendo
de lo ocurrido en la disputa de Guatemala y Estados Unidos, se evidencia
que, a pesar de que incluir normas laborales dentro de los TLC sí permite
la reclamación frente a la vulneración de dichas disposiciones por parte
de los trabajadores, éstas resultan ser insuficientes a la hora de
resolver una disputa en el ámbito internacional derivada de la aplicación
de un TLC, pues, éste tiene como fin último facilitar el comercio entre
las partes, y, si esto no se ve afectado, seguramente las discusiones en
temas laborales pasarán a un segundo plano.
- En
materia de TLC, Colombia en la mayoría de los casos ha hecho un esfuerzo
notable por incluir disposiciones laborales que permitan la protección y
garantía de los derechos de los trabajadores a través de la facultad que
conserva de su aplicación de la Ley Laboral. Sin embargo, éstas
disposiciones se pueden convertir en un saludo a la bandera, como se
evidenció en el caso de la discusión de Guatemala y Estados Unidos, y, se
evidencia que el reto a futuro no va a ser la inclusión de otras
disposiciones laborales dentro del clausulado de los TLC, sino, que éstas
medidas que se incluyan sean realmente efectivas para la protección y
garantía de los trabajadores.
- Por
el punto anterior y con base en el análisis realizado, no es posible
concluir que Colombia persiga el cumplimiento y a aplicación de sus normas
laborales en los TLC, y la inclusión de las mismas dentro de los TLC, a
pesar de ser un gran avance en materia laboral, definitivamente no resulta
ser una medida efectiva para perseguir el cumplimiento de las normas
laborales internas, y por consiguiente, la efectiva protección de los
derechos laborales.
[1] 1988- Declaración de la OIT relativa
a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. La
Conferencia Internacional del Trabajo, (...) 2. declara que todos los Miembros,
aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tiene un compromiso que
se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y
hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los
principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
convenios, es decir: a. la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b. la eliminación
de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c. la abolición efectiva
del trabajo infantil; y d. la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación.
[2] Pactos
político-económicos entre dos o más naciones, por lo general de una región
común y de intereses compartidos, en los que se eliminan ciertas barreras
comerciales y de índole social para satisfacer necesidades de todas las partes
por igual.
[3] “Tratado de Libre
Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos de América.
AFL-CIO et al., Public Submission to the Office of
Trade & Labor Affairs (OTLA) Under Chapters 16 (Labor) and 20 (Dispute
Settlement) of the Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement
DR-CAFTA Concerning the Failure of the Government of Guatemala to Effectively
Enforce Its Labor Laws and Comply With Its Commitments Under the ILO
Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work (April 23, 2008),
https://www.dol.gov/ilab/reports/pdf/GuatemalaSub.pdf”
[4] Abogado
estadounidense, político y miembro del partido democrático quien actuó como el
57avo alcalde de la ciudad de Dallas.
[6] Este análisis se encuentra en el “Final Report of the Panel” de Junio 14 de
2017- In the matter of Guatemala- Issues Relating to the Obligations Under
Articble 16.2.1(a) of the CAFTA-DR.
[7] "Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América", sus "Cartas Adjuntas" y sus
"Entendimientos", suscritos en Washington D.C., el 22 de noviembre de
2006, y el "Protocolo modificatorio al Acuerdo de promoción comercial
Colombia-Estados Unidos", suscrito en Washington D. C., el 28 de junio de
2007, y su "Carta Adjunta" de la misma fecha.
[9] “Una parte no
dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso
de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el
comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este
Tratado”.
[10] “Cumplimiento
efectivo de la legislación laboral a través de una acción gubernamental
apropiada, derechos privados de acción, garantías procesales, información y
conocimiento público”.
[11] Titulo IX Ley 1669
de 2003.
[12] Abogada Senior de Sanclemente
Fernández Abogados/ artículo asuntos legales.
No hay comentarios:
Publicar un comentario