12 de mayo de 2020
Bogotá D.C
Pontificia Universidad Javeriana
Económico Internacional
Ensayo Final
Paloma Garcia-Reyes Meyer
TLC Y MEDIO AMBIENTE
El presente ensayo analizará la controversia surgida en el año 2019, entre Perú y EEUU , indagando sobre el problema que se generó y la solución a la cual se llegó mediante el Decreto Supremo No. 006-2019-PCM. Partiendo de lo anterior, se hará un análisis comparativo entre los distintos TLC que ha celebrado Colombia y las disposiciones que se enuncian en la controversia Perú – EE. UU.
1. INTRODUCCIÓN
El 1 de febrero de 2009 entró en vigor el Tratado de Libre Comercio (PTPA) entre Estados Unidos y Perú. Dicho tratado incorpora disposiciones innovadoras como la protección al medio ambiente y a los derechos laborales, configurándose como el primer acuerdo en incluir disposiciones de esta índole[1].
Concretamente frente a la cooperación y los compromisos para proteger el medio ambiente, el acuerdo tiene como finalidad comprometer a las partes a cumplir con sus propias leyes y obligaciones ambientales de forma efectiva. El Capítulo sobre el medio ambiente (capítulo 18 del PTPA) contiene un Anexo sobre la gobernanza del sector forestal, relacionado principalmente con la tala y el comercio ilegal de vida silvestre y sus respectivas consecuencias. Este Anexo comprende entre sus requerimientos, que el Organismo de Supervisión de los Recursos Naturales y de Fauna Silvestre (OSINFOR)[2] sea una entidad autónoma e independiente, y su mandato incluye la supervisión de la verificación de todas las autorizaciones y concesiones madereras. Partiendo de la contextualización anterior, entre Perú y EE.UU se generó una controversia en el marco del acuerdo PTPA fundada en una resolución que eliminaba la independencia de OSINFOR.
2. CONTROVERSIA PERÚ- EE.UU
Como se enunció anteriormente, el debate generado entre Perú y EE.UU se fundó específicamente en torno a la independencia de OSINFOR, en razón a lo dispuesto en el Anexo 18.3.4 “Anexo sobre el manejo del sector forestal” del PTPA. [3]
El 14 de diciembre de 2018 el Gobierno peruano publicó, a través del Decreto Supremo No. 122-2018-PCM, la decisión de trasladar a OSINFOR a una posición subordinada dentro del Ministerio de Ambiente de Perú (MINAM)[4].
Para Estados Unidos esta disposición atentaba contra la independencia del organismo, y podía obstaculizar el cumplimiento eficaz de las leyes forestales de Perú. Adicionalmente consideraban la autonomía de OSINFOR fundamental para proteger la correcta y transparente supervisión forestal y evitar la indebida influencia política, además de encontrarse expresamente pactado en el Anexo.
Es por esto mismo que, el 4 de enero de 2019 Estados Unidos solicitó las consultas en virtud del artículo 18.12.1 del Capítulo de Medio Ambiente del PTPA, y el 30 de enero Perú y Estados Unidos celebraron consultas técnicas para que el Consejo de Asuntos Ambientales de la PTPA evaluara el asunto. El 9 de abril del mismo año, el Consejo de Ministros de Perú anuló el Decreto objeto de la controversia. La decisión final fue eliminar la implementación del traslado de OSINFOR al MINAM, esto fundamentado en el Decreto Supremo No 066-2019-PCM.
El Artículo 18.12.1 del PTPA establece las Consultas ambientales y los Procedimientos del Grupo Especial, en donde se dispone que, una Parte podrá requerir la consulta con otra Parte en relación con cualquier asunto que surja en razón al Capítulo 18 de Medio Ambiente, abarcando también el Anexo sobre el Sector Forestal de Gobernanza (Anexo 18.3.4).
Ahora bien, analizando la situación anterior, Perú eliminó una norma de carácter nacional con base en una norma internacional, que en este caso es el TLC con Estados Unidos. Esto es sumamente relevante, pues indica la importancia nacional que tienen los tratados internacionales, estableciéndolos en igual jerarquía que la normativa nacional. Por otro lado, confirma que en Perú consta con una normatividad de procedimiento de consulta en materia ambiental, bajo las reglas establecidas en el TLC.
3. ANÁLISIS DEL ALCANCE DE LOS TLC SUSCRITOS POR COLOMBIA
A continuación, se hará un breve análisis de los TLC suscritos por Colombia para verificar si efectivamente contienen alguna disposición en materia ambiental que esté facultada para modificar, añadir o eliminar una norma de carácter nacional, tal como ocurrió en el caso de Perú y EE. UU.
3.1 TLC Colombia – Canadá
El Acuerdo de Promoción Comercial entre la Colombia y Canadá, junto con sus entendimientos y cartas adjuntas fue suscrito el 21 de noviembre de 2008. Ese mismo protocolo dio lugar a la firma del Acuerdo de Cooperación Ambiental y Laboral. Luego, el 9 de diciembre de 2009, el Congreso colombiano aprobó el tratado a través de la Ley 1363 de diciembre de 2009.
Este TLC establece entre sus Disposiciones Generales los siguiente: “Reconociendo el derecho soberano de cada una de las Partes de establecer sus propios niveles de protección ambiental nacional y sus políticas y prioridades de desarrollo ambiental, al igual que de adoptar o modificar consiguientemente sus leyes y políticas ambientales, cada Parte se asegurará de que sus leyes y políticas ambientales establezcan altos niveles de protección ambiental y se esforzará por seguir desarrollando y mejorando esas leyes y políticas […] cada Parte deberá observar y hacer cumplir su legislación ambiental a través de la acción gubernamental y sus leyes ambientales”[5]. Lo anterior deja entrevisto en cierta medida la posición presente a lo largo del acuerdo, dando a entender la soberanía de estas naciones frente a legislar e implementar políticas ambientales.
Por otra parte, el artículo 12 “Solución de Diferencias”, ya determina de forma más concreta el alcance que tiene este TLC. Si bien en el numeral 3 se dispone que las Partes si pueden solicitar consultas a la otra en relación con asuntos o controversias que surjan del Acuerdo, el numeral 6 determina expresamente lo siguiente: “Ninguna de las Partes dará lugar en su legislación al derecho de demandar a la otra Parte sobre la base de que la otra Parte actuó en forma incompatible con este Acuerdo”. Con lo anterior se confirma que el TLC entre Canadá y Colombia da la posibilidad de que se generen consultas entre los Estados, pero no otorga la posibilidad de modificar, eliminar o añadir alguna norma nacional.
3.2 TLC Colombia - EE.UU
El Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos fue suscrito el 22 de noviembre de 2006. El proceso de incorporación a la legislación colombiana se dio mediante la Ley 1143 2007 y se complementó a través de la Sentencia C-750/08 de la Corte Constitucional. Con el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012, y su correspondiente publicación culminó el asunto.
El capítulo 18 “Medio Ambiente” del presente TLC, deja claro en sus primeras disposiciones el derecho de soberanía de cada Estado Parte para establecer sus propias leyes, políticas y niveles de protección ambiental[6]. Sin embargo, a diferencia del TLC entre Colombia y Canadá, este TLC es más ambiguo frente a la posición que se tiene en el marco de una controversia. Lo que si es claro es que las disposiciones son mucho más concretas, pues por ejemplo determinan la necesidad de tribunales independientes para procedimientos judiciales, cuasi-judiciales o administrativos[7].
Finalmente en relación al nacimiento de una controversia el numeral 18.11 establece lo siguiente: “Si el asunto se refiere a si una Parte está incumpliendo con sus obligaciones de conformidad con el artículo 18.2.1(a) de este Capítulo, y las Partes consultantes no han logrado resolverlo dentro de los 60 días siguientes a la entrega de una solicitud de consultas conforme al párrafo 1, la Parte reclamante podrá́ solicitar la realización de consultas en virtud del Artículo 21.4 (Consultas), […], según lo dispuesto en el Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias), recurrir en lo sucesivo a las otras disposiciones de ese Capítulo.”
Con lo anterior claramente se abre la puerta a que haya una posibilidad de intervenir en las políticas y leyes de una Parte si se está en el marco de una controversia. Sin embargo, el siguiente numeral merma esta posibilidad: “Ninguna Parte podrá́ recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo por asuntos que surjan bajo cualquier disposición de este Capítulo, salvo respecto del Artículo 18.2.1(a)[8].”
Finalmente, cabe mencionar que el TLC con Estados Unidos deja entreabierta la posibilidad de que se pueda demandar una ley nacional que vaya en contra de la normatividad establecida en el Capítulo 18 de Medio Ambiente, situación similar a la ocurrida en la controversia entre Perú y EE. UU. Un ejemplo de lo anterior es la siguiente disposición: “El Consejo dará, según sea apropiado, recomendaciones […] relacionadas al posterior desarrollo de los mecanismos de la Parte para monitorear el cumplimiento de la legislación ambiental”. Sin embargo, es preciso aclarar que no es tan clara esta facultad, pues realmente parecería que no se puede modificar, añadir o eliminar una norma de carácter nacional, sino únicamente a través de las Consultas controlar el cumplimiento del acuerdo y de la legislación ambiental. Sin embargo, lo dispuesto en el TLC no otorga una negativa textual y deja el panorama indeciso.
3.2.1 Solicitud de Asunto de Cumplimiento Ambiental
El TLC entre Colombia y EE.UU dispuso la creación de la Secretaría[9], órgano encargado de velar por la aplicación adecuada de las normas medioambientales en estos dos países. No es novedosa su creación, pues Acuerdos Comerciales tales como CAFTA-DR o NAFTA contienen esta figura. La función concreta de la Secretaría consiste en verificar que los dos Países Miembros se encuentren cumpliendo y aplicando correctamente las normas y disposiciones ambientales, de lo contrario podría llegar a generarse algún tipo de prelación económica para alguno de los dos países. La función la ejecuta dicho órgano a través de la tramitación de solicitudes de cualquier persona, bien sea natural o jurídica, que se encuentre ubicada en Estados Unidos o Colombia.
Por otro lado, es relevante comprender que la Secretaría tiene una función de participación ambiental, por lo cual sus actuaciones no contienen naturaleza jurídica o indemnizatoria. Realmente las acciones de la Secretaría no tienen carácter vinculatorio o coercitivo, sino que se limita a promover la participación y la reacción de las autoridades competentes de cada país.
Ahora bien, este TLC define únicamente lo que debe comprenderse por legislación ambiental para efectos de este Acuerdo, estableciendo las normas nacionales con carácter ambiental y excluyendo por lo tanto a aquellas regulaciones locales y regionales. Esto último resulta cuestionable desde varias perspectivas, pues con la creación del SINA en 1993, se determinó una administración descentralizada en cuanto al manejo de la normatividad ambiental y se les confirió gran autonomía a las entidades territoriales quienes en la actualidad son las encargadas, en gran mayoría, de monitorear los proyectos que tengan impacto en recursos naturales. Por esto último resulta poco útil en Colombia la figura de la Secretaría creada en el TLC ya que, como se mencionó, es realmente a nivel regional o local donde son desarrollan las disposiciones ambientales.
3.3 TLC Colombia - Unión Pacífico
Este acuerdo se suscribió el 6 de junio de 2012 y se compone de una serie de países integrados (Colombia, Chile, Perú y México), con la finalidad de lograr, entre todos los Estados Miembro, objetivos principalmente económicos y políticos.
En relación con el tema ambiental, el artículo 5.18 del presente acuerdo consagra un mecanismo de socialización y comunicación de información relacionado con las leyes y políticas ambientales de cada país. Este acuerdo demuestra gran libertad frente a las disposiciones ambientales y su cumplimiento, pues concretamente establece que las Partes no exigirán o impedirán alguna decisión de contenido ambiental.
3.4 TLC Colombia - Unión Europea
El Acuerdo Comercial entre Colombia y la Unión Europea y sus Estados Miembros se firmó el 26 de junio de 2012. Por el lado de Colombia, la sanción se dio a mediante la Ley 1669 del 16 de julio de 2013, para luego continuar el trámite ante la Corte Constitucional.
Este tratado internacional establece en el Titulo IX, denominado “Comercio y Desarrollo Sostenible”, las disposiciones en materia medioambiental, concretamente en el artículo 270 “Normas y acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente”. Ahora bien, analizando las normas acá contenidas, puede afirmarse que este tratado, al igual que los dos anteriores reafirma la soberanía nacional frente a las leyes de cada Estado. En el artículo 268 menciona expresamente la soberanía de cada Parte; “adoptar o modificar en consecuencia sus leyes, regulaciones y políticas pertinentes“. Adicionalmente, en torno al tema medioambiental las palabras usadas en este TLC van dirigidas hacia un espacio de cooperación y apoyo.
El acuerdo realmente especifica obligaciones de medio que deben tomar en cuenta los países a la hora de establecer sus políticas medioambientales, consagra obligaciones de revisión de impactos y mecanismos de prevención.
5. CONCLUSIÓN
Haciendo una revisión de los contenidos de los distintos TLC suscritos por Colombia, concretamente en los Capítulos medioambientales, puede evidenciarse un patrón muy claro; la declaración de soberanía de cada Parte. Cabe resaltar que, efectivamente los Acuerdos si buscan el cumplimiento de obligaciones con el fin de proteger el medio ambiente, pero no hay ninguna norma que sobrepase la legislación nacional. Ya frente a la controversia Perú – EE. UU efectivamente se comprueba que Perú si incumplió con una disposición del Anexo, sin embargo, y dejando la salvedad de que esto no esto es una posición unánime, la soberanía nacional debía estar por encima de un TLC. A pesar de que el Acuerdo entre Perú – EE. UU contuviera un Anexo con disposiciones muy específicas, en comparación con los tratados suscritos por Colombia los cuales no contienen obligaciones de esa índole, puede verse que igual la supremacía nacional prima y debería primar sobre los TLC.
6. BIBLIOGRAFÍA
[2] Organismo encargado a nivel nacional, de supervisar y fiscalizar el aprovechamiento sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como de los servicios ambientales provenientes del bosque otorgados por el Estado a través de diversas modalidades de aprovechamiento.
[3] Anexo 18.3.4 (h) Crear y promover el uso de herramientas que complementen y fortalezcan los controles normativos y los mecanismos de verificación relacionados con la extracción y el comercio de productos madereros. En este contexto, el Perú deberá: (iii) Aplicar plenamente las leyes y normas existentes para la gestión del sector forestal, y fortalecer las instituciones responsables de hacer cumplir estas leyes y cualquier aspecto del manejo forestal en el Perú. En este contexto, el Perú establecerá el OSINFOR, tal como dispone la Ley Forestal N° 27308. El OSINFOR será una entidad independiente y separada, y su mandato incluirá la supervisión de la verificación de todas las concesiones y permisos madereros
[5] Artículo 2, Disposiciones Generales; http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Acuerdo-de-Cooperacion-Ambiental.pdf
[6] Artículo 18.1: Niveles de Protección. Reconociendo el derecho soberano de cada una de las Partes de establecer sus propios niveles de protección ambiental interna y sus prioridades de desarrollo ambiental, y, por consiguiente, de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales, cada Parte se asegurará de que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y se esforzará por seguir mejorando sus respectivos niveles de protección ambiental.
[8] Artículo 18.2: a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción, sostenido o recurrente, de manera que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
[9] Conferencia “Solicitudes de asunto de cumplimiento ambiental – Nuevo mecanismo de particiàción ambiental najo el TLC con EE.UUU” dictada por David Marín Cortés, Director Ejecutivo de la Secretaria para la aplicación de la legislación ambiental bajo el TLC Colombia con EEUU.
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