´Pontificia Universidad Javeriana
Faculta de Derecho
Derecho Económico Internacional
Ensayo Final
Natalia Torres Murcia
Solución de
Controversias y Reglas de Origen desde distintos acuerdos comerciales.
1. Introducción
El presente texto
tiene como propósito analizar la controversia del proceso arbitral MSC-04-04
entre Guatemala y Costa Rica, y plantear como se resolvería si este sucediese con Colombia en el marco de
cuatro de sus acuerdos comerciales vigentes.
Para lo anterior se
explicará de manera breve el objeto de la controversia, su solución, y los
criterios utilizados por el tribunal para ponerle fin al conflicto entre los
dos países. Los criterios que se desarrollarán serán los relativos 1) la
solución de controversias y 2) el régimen de los productos originarios. Posteriormente
se analizaran y comparan las disposiciones del conflicto mencionado junto con
las normas tendientes a regular los mismos aspectos dentro de los acuerdos
comerciales celebrados por Colombia con EEUU, Canadá, la Unión Pacífica y la Unión
Europea.
2. Proceso arbitral
El 13 de junio del
2006 el Tribunal Aduanero procedió a dirimir la controversia surgida entre
Guatemala y Costa Rica causada por una serie de medidas expedidas por esta última
donde se declaró que ciertos helados hechos a base de leche, producidos por la empresa
guatemalteca Productos Sarita S.A, no podían ser considerados como originarios,
con lo cual se afectó la comercialización de estos. Lo anterior se sustentó en
que dichos helados fueron elaborados utilizando leche en polvo que no era
nacional de Guatemala.
Guatemala insistía en
la procedencia de la aplicación de la regla De Minimis, según la
cual cuando hay un porcentaje de bienes no originarios utilizados en la
fabricación de un producto menor al 7% pueden entenderse como Originarios.
Costa Rica, en la
contestación del escrito inicial, defendió que la aplicación de dicha regla no
era procedente por el cambio de calificación arancelaria:
(…) por cuanto la
leche, al sufrir la transformación -para convertirse en este caso en helado-
adquiere una nueva identidad y por lo tanto cumple con el cambio de
clasificación arancelaria al cual no le es aplicable la regla complementaria
del De Minimis. (subrayas fuera del texto)
Además, impugnó la
competencia del Tribunal Aduanero para resolver la controversia surgida entre
ambos países por varios motivos. Primero, porque ya existía un proceso judicial
en curso en la jurisdicción nacional de Costa Rica iniciado por la empresa guatemalteca
Productos Sarita S.A. Según los demandados, en virtud de este proceso en curso que
supuestamente guardaba identidad sobre los mismos hechos, partes, y causa.
Segundo, se alegaba la falta de competencia porque el MSC es un mecanismo
alterno de controversias y en consecuencia el Tribunal no era competente para
conocer la controversia. Tercero, por la supuesta inexistencia de una
controversia por la naturaleza de las medidas tomadas por Costa Rica; Tercero,
por la ausencia del daño material para la empresa particular.
Es entonces que el
tribunal, entre otros temas afines al caso, entró a resolver
principalmente: 1. Si tenía o no la
competencia para conocer del caso; 2. Si existió o no una controversia y; 3.
sobre la aplicación de la regla de minimis. [1]
2.1.Consideraciones del
tribunal
2.1.1. Solución de
controversias en el marco del acuerdo comercial
Villanta (s.f) indica
como en los contextos de derecho internacional y la Carta de las Naciones
Unidas se establece la obligación de los países de resolver sus conflictos de
manera pacífica. Los medios para resolver dichos conflictos se encuentran
contenidos en cada instrumento internacional ratificado por los Estados.
Para este caso concreto., el Tribunal citó el
Protocolo de Tegucigalpa y el Mecanismo
de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica, de ahora en
adelante MSC, para enunciar las normas y aspectos aplicables a la solución de
la diferencia. Se tiene entonces que en dichos instrumentos se establece una
serie definiciones y mecanismos destinados a garantizar el efectivo
cumplimiento de todos los derechos y obligaciones de los Instrumentos de
Integración Económica Centroamericana.
Surge también la necesidad de explicar qué se entiende como
controversia para el Tribual. En sentido genérico, este la define como la
situación en la que “existen opiniones encontradas sobre un tema” (pg.
17), procede a enunciar como surge al momento en el cual un Estado Parte
considera que una medida adoptada por otro Estado Miembro es contraria a
cualquier disposición del acuerdo y esto es formulado como una queja formal y
explicita a través de distintas fases(como la celebración de consultas), no
solo cuando se solicita el establecimiento de un Tribunal Arbitral.
Ahora, el proceso
iniciado con anterioridad ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Costa
Rica no excluyó la competencia del Tribunal Aduanero para resolver el conflicto
sobre las medidas costarricenses por dos motivos 1) no hay norma alguna que de
manera expresa prohíba iniciar el proceso ante dos órganos de manera simultánea
(uno nacional y otro internacional) y 2) aunque una norma tal existiera, se
trataba de dos procesos diferentes, toda vez que en el proceso iniciado ante la
jurisdicción costarricense el demandante era la empresa privada que alegó un
daño particular por unas medidas del gobierno local y en cambio, dentro del
proceso llevado por el Tribunal Aduanero, la controversia surgió entre dos
estados por un incumplimiento de uno frente a los acuerdos comerciales
suscritos con anterioridad.
Mas adelante se declaró
que no le asistía razón al gobierno costarricense cuando insistió sobre la
inexistencia de la controversia por la naturaleza de las medidas objeto de
litigio, medidas particulares, que a su juicio resultaba en una falta de
competencia del Tribunal para resolver una diferencia sobre estas. El argumento
de Costa Rica fue manifiestamente erróneo ya que el artículo 1, literal f del
MSC señala que procede la utilización de este sobre “cualquier ley, decreto,
acuerdo, disposición administrativa o practica gubernamental, entre otros.”
En esa misma línea y según
la normativa centroamericana el Tribunal sí tenía la competencia para conocer
de dicha diferencia, toda vez que el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa
establece que cuando surja una diferencia dentro de las relaciones comerciales
intrarregionales, esta será resuelta por un mecanismo de solución de controversias
escogido por el Consejo de Ministros de Integración Económica, por lo que dicho
MSC podrá ser usado de manera paralela a la resolución del conflicto a nivel
nacional
2.1.2. Reglas de origen en
el marco de acuerdo comercial
Dentro de los
Instrumentos de Integración Económica de Centroamérica, en el Reglamento de
Origen, se encuentran de manera clara y expresa los criterios para determinar
qué productos pueden ser clasificados como originarios y cuales no:
El articulo 6 del
Reglamento, por un lado, establece que se denomina como originara la mercancía producida
u obtenida en su totalidad en el territorio de uno o varios de los Estados
Parte.
El literal e) del
mencionado articulo, establece otra serie de bienes que se podrán considerar
originarios: aquellos que sea producidos
en el territorio de una parte contratante, aunque se utilice un producto
no originario, y resulte de un proceso que le confiera una nueva identidad,
siempre y cuando dicha nueva mercancía cumpla con el cambio de clasificación
arancelaria siguiendo los requisitos específicos incluidos en los anexos.
El acudir al anexo
del Reglamento, y buscar por la partida arancelaria de los helados (21.05) se
encuentra lo siguiente: “Un cambio a la partida 21.05 desde cualquier otro
capítulo, excepto de la partida 04.01 a
04.03 o la subpartida 1901.90”
En otras palabras: si
bien la leche en polvo sí sufre un cambio de identidad al convertirse en
helado, esta no sufre de un cambio en la partida arancelaria. La leche en polvo
se encuentra dentro de las partidas exceptuadas de lo cual se desprendería la
exclusión de los helados elaborados con leche en polvo, de los productos
catalogados como originarios.
Según Costa Rica, la
expresión “excepto de” contenida en la en la partida arancelaria (21.05)
implicaba que es de aplicación restrictiva y excepcional, por lo que no tenía aplicación
en el caso y habría, en efecto, un cambio de clasificación arancelaria. Por
otro lado, el demandado insistía que en el caso concreto no se podía dar
aplicación a le regla complementaria De Minimis en virtud de que prima la
aplicación de la regla general del artículo 3 del reglamento, argumento
descartado por el Tribunal en virtud del sentido literal de los conceptos
invocados en virtud de que una norma complementaria es aquella que busca
completar o perfeccionar una regla general, usando siempre el sentido común y
el contexto particular. Al estar dentro del marco de un tratado de integración
económica, el Tribunal resuelve que cabe la aplicación en virtud de que la
norma De Minimis presupone un principio de libre comercio evidentemente
aplicable en el contacto de un tratado de tal naturaleza, que busca unificar e
impulsar las económicas centroamericanas.
Luego de determinar
la procedencia del uso de la norma complementaria se prosigue a analizar cuáles
fueron las reglas aplicables al caso
A. Según el artículo 6
del reglamento, algunos de los productos clasificados como originarios son
aquellos que pese a usar materiales no originarios, acaban teniendo una nueva
identidad y una clasificación arancelaria diferente
B. El artículo 11,
establece que la regla de minimis solo procede cuando no se produce un cambio
en la clasificación arancelaria o a los que se encuentran exceptuados en el
anexo:
Artículo 11. De Minimis.
1) Una mercancía se
considerará originaria, si el valor de todos los materiales no
originarios utilizados en la producción de dicha mercancía, que no
cumplen con el cambio de clasificación arancelaria, establecido
en el Anexo de este Reglamento, no excede del diez por ciento
(10%) del valor de transacción de la
mercancía, determinado de conformidad con el articulo 10.
(…)
3) Para efectos de la
aplicación de este Articulo, se debe entender que el de minimis se aplica tanto
a los materiales no originarios que no
cumplen con un cambio de clasificación arancelaria como a los materiales que están exceptuados en la regla especifica
establecida en el Anexo, según el caso.
Es decir que la leche
en polvo se encontraba dentro de la regla excepcional, implicando que si su
porcentaje era menor al 10%, se aplicaba plenamente la regla de minimis y por
lo tanto se debían ser declarados como originarios los helados en cuestión.
3. Comparación con el
caso Colombiano
3.1.Solución de
controversias
En esta sección del ensayo se procede a comparar los diferentes
acuerdos comerciales ratificados con Colombia y la manera en la cual se
regularon los aspecto atinentes a la
Solución de Controversias y a las Reglas de Origen. Para este ejercicio se hizo
una lectura de los capítulos en los cuales dichos temas estaban regulados
expresamente dentro de los tratados con EEUU, Canadá, la Unión Europea y la
Alianza del Pacifico, se estudia si dichos temas están regulados de una manera
igual, similar o completamente diferente para así poder responder de manera
breve como sería solucionado un caso como el resuelto por el Tribunal Arbitral
para la controversia entre Guatemala y Costa Rica fue enunciada y explicada
anteriormente dentro del marco del MSC
A lo largo de los tratados de libre comercio
mencionados se apreció como todos tienen disposiciones muy similares sobre la
manera en la cual se resuelven las controversias surgidas entre los Estados
Parte.
En todos están contempladas las figuras de las
consultas, los tribunales arbitrales (que en el caso de Canadá y EE. UU. se
denominan Paneles), la composición y funcionamiento de estos. Frente al
tribunal (o panel) se establecen una serie de condiciones y términos que se
deben cumplir para poder acudir a este para solucionar un conflicto, los
términos varían según el tratado, pero en general se trata de un termino
prudente luego de la solicitud de consultas dentro del cual, si no se consigue
solucionar el problema, la parte reclamante podrá solicitar el establecimiento
del tribunal
De lo anterior se concluye que en caso de presentarse
una diferencia donde Colombia fuese demandante o demandada, los aspectos procedimentales
de solución de controversias, serian los mismos y se terminaría llegando a la
instancia del Tribunal de Arbitramiento sin ninguna complicación.
Se recuerda que la controversia entre Costa Rica y
Guatemala inició con una serie de consultas que por no haber sido resueltas
satisfactoriamente, conllevó a que Guatemala radicara la solicitud para el
establecimiento del Tribunal y ya que las figuras se encuentran reguladas de
igual manera en los tratados de Colombia, quedan claros los factores de
competencia.
4.
Reglas de Origen
4.1.EEUU
Al igual que en el
Reglamento Centroamericano Sobre el Origen de las Mercancía, el TLC con los
Estados Unidos, en su Capítulo 4 referente a las reglas de origen, establece
que se entienden como originarios aquellos productos obtenidos en su totalidad
en el territorio de un Estado Parte y aquellas las mercancías que a pesar de no
haber sido obtenidas en su totalidad en ese territorio, cumplen con una
condición sobre el cambio de clasificación arancelaria o con ciertas condiciones
específicas.
Para el caso de los
Estados Unidos los requisitos específicos se refieren a aquellos contenidos en
el Anexo 4.1 o 3-A.
La leche polvo al ser
utilizada para la producción de productos como los helados cambia completamente
de forma y naturaleza, pero al remitirse al anexo 4.1, se encuentra la
siguiente excepción: un cambio a la partida 21.05 de cualquier otra partida,
excepto del Capitulo 4 (…)
Es decir, al igual
que en la controversia Guatemala- Costa Rica, se estaría frente a un producto, que,
de darse aplicación exclusiva a la norma general, no sería originario porque no
cambia de clasificación arancelaria
La regla De Minimis,
para el caso del TLC con E.E.U.U, en el artículo 4.6 del cuarto Capitulo, establece:
(…) se debe entender que el de minimis se aplica tanto a los materiales no originarios
que no cumplen con un cambio de clasificación
arancelaria como a los materiales que están exceptuados en la regla específica establecida
en el Anexo.
Como los helados no
sufren cambio de clasificación arancelaria, y cumplen con el porcentaje resultan originarios en el marco de este TLC.
4.2.Canadá
El artículo 301 del Capítulo
3 del acuerdo comercial con Canadá establece que se podrá catalogar como
originario un producto cuando “el
valor de los materiales no originarios clasificados como o con la mercancía no
exceda 55 por ciento del valor de transacción de la mercancía”, exceptuando “lo
dispuesto en el Anexo 301 o excepto una mercancía del Capítulo 1 a 24.
Al remitirse al anexo
se encuentra la excepción según la cual : “Un cambio desde cualquier otra partida, excepto de la partida 04.01 a
04.06 (…). La definición de producto originario excluye al helado
si se da aplicación de manera exclusiva a la regla general
Sobre la aplicación
de la regla de minimis se tiene el mismo criterio centroamericano por cuanto se
aplica sobre la mercancía que no sufra cambio de clasificación arancelaria por
un porcentaje máximo.
La regla De Minimis,
contenida en el articulo 307 del capitulo 3, indica que se considerarán
originarios los productos que no sufran clasificación arancelaria siempre que
no se trate de un material no originario utilizado para producir mercancía de
los Capítulos 1 al 24, salvo que el bien no originario y la mercancía final se
encuentren en distintas subpartidas.
Los helado están en el Capitulo 21 por lo que
de manera preliminar, no seria originario, pero se encuentran en una subpartida
diferente a la leche en polvo, por lo cual sí aplicaría la De Minimis y sí
serian originarios
4.3.Unión Pacífica
El articulo 4.2, del Capítulo 4 del protocolo Adicional al Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico
establece lo siguiente :
Salvo que
se disponga algo distinto en el presente Capítulo, una mercancía será considerada
originaria de una Parte cuando sea:
(a) totalmente obtenida o
producida enteramente en el territorio de una o más Partes, de conformidad con
el Artículo 4.3;
(b) producida enteramente en el territorio de una o más Partes, a partir exclusivamente de materiales que califican como originarios, de conformidad con el presente Capítulo, o
(c) producida en el territorio de una o más Partes, a partir de materiales no originarios, siempre que cumplan con los Requisitos Específicos de Origen de conformidad con el Anexo 4.2;
(b) producida enteramente en el territorio de una o más Partes, a partir exclusivamente de materiales que califican como originarios, de conformidad con el presente Capítulo, o
(c) producida en el territorio de una o más Partes, a partir de materiales no originarios, siempre que cumplan con los Requisitos Específicos de Origen de conformidad con el Anexo 4.2;
Adicionado a lo anterior se
deben cumplir con los demás requisitos establecidos en dicho capitulo.
Es entonces necesario
remitirse al mencionado anexo para determinar si el producto objeto de la
controversia puede ser o no considerado como originario. Dentro de los
requisitos específicos de origen establecidos en los anexos en la subpartida
0402.10 referente a la leche en polvo, se establece como requisito especifico
las siglas “CC” , que según las notas generales interpretativas contenidas en
el anexo, significa que la leche en polvo no puede estar ubicada dentro del
mismo capitulo que el helado. Al buscar los capítulos que contienen cada uno de
los productos se encuentra que la leche se encuentra en Capitulo 04 de los
anexos, mientras que los helados en el Capitulo 21, implicando así una
situación muy similar a la ocurrida con el acuerdo comercial en cuestión.
Ahora es necesario
determinar si se cumple con las demás disposiciones del capitulo 4 .
Sobre la aplicación
de la regla De Minimis, el articulo 4.9 del mencionado protocolo en su numeral
2 establece que esta aplica a las mercancías de los capítulos 1-24 siempre y
cuando: los
materiales no originarios utilizados en su producción sean distintos a la
mercancía final, y no se exceda el porcentaje máximo del 10% del valor FOB de la
mercancía.
Según lo esbozado
anteriormente, ambos productos se encuentran dentro de los capítulos indicados,
son mercancías de diferente naturaleza y además se cumple con el porcentaje
máximo. [2],
por lo cual se concluye que de presentarse un caso igual al planteado entre
Colombia y algún estado parte de la Alianza del Pacifico, el helado sería
declarado como originario.
4.4.Unión Europa
Al leer el capitulo
del tratado comercial se aprecia una solución mucho más sencilla que en los
demás tratados, a diferencia de lo ocurrido en el tratado con la Alianza del Pacifico,
o Reglamento Centroamericano Sobre El Origen De Las Mercancías no se hace
mención sobre el cambio de clasificación arancelaria, pero sí se incluyen unos
anexos y se establecen ciertos requisitos particulares para cumplir dentro de
la lista de mercancías numeradas.
En el Titulo III,
Capitulo 1, Anexo II, relativo a los “Productos Originarios” se establece en el
artículo 2, literal b, que un producto será originario de la Unión Europea o de
un país andino cuando estos: incorporen materiales que no hayan sido
totalmente obtenidos allí, siempre que tales materiales hayan sido objeto de
suficiente elaboración o transformación en la Unión Europea en el sentido del
artículo 6.
El articulo 6, por su
parte establece que, aunque un producto no se considere como “totalmente
obtenido” podrá ser “suficientemente elaborado” y por lo tanto originario
cuando se cumplan los requisitos señalados en el apéndice 2 según su partida
arancelaria y como resultado “no se le aplicarán las condiciones aplicables al
producto al cual se incorporen, y no se tomarán en cuenta los materiales no
originarios que se hayan podido utilizar en su fabricación”, por lo que es
necesario determinar si los helados cumplen con dichos requisitos.
Al ubicar la partida
arancelaria de los helados (2105) se tiene que el requisito en cuestión es el
siguiente : “Fabricación en la cual el peso de todos los materiales del
Capítulo 4 utilizados no exceda el 50 por ciento del peso total del producto”.
Este requisito
especifico parece funcionar igual que la Regla De Minimis, por cuanto establece
un porcentaje máximo de la leche en polvo (pero en este caso sobre el peso, no
sobre el valor) en relación con el producto final, es decir el helado.
Por lo tanto, la
controversia hipotética se resolvería denominando a los helados como productos
originarios.
5. Conclusión
Después de determinar
la solución de la hipotética controversia dentro del marco de los diferentes
tratados enunciados, se puede concluir lo siguiente:
1) En los 4 acuerdos
comerciales ratificados por Colombia el resultado final seria siempre el mismo:
los helados hechos con leche en polvo siendo mercancía originaria
2) Si bien el resultado
fue siempre el mismo, hubo ciertas diferencias sobre la manera en la que este
se obtuvo. En el TLC con la Unión Europa, no se hizo referencia alguna al
cambio de clasificación arancelaria, mientras que en los demás tratados, esta
fue una de las cuestiones principales que complicaban un poco determinar si el
helado podía considerarse como originario o no.
3) Se puede apreciar
cierta armonía entre los tratados mencionados en virtud de disposiciones
similares que permiten la facilitación del comercio de mercancías entre los
Estados Miembro.
En fin, todo este
ejercicio conlleva a la siguiente
afirmación: desde el criterio académico y personal de la autora: es necesaria
una lectura juiciosa y detallada de todas las disposiciones normativas, ya que
en ocasiones la pluralidad de normas, figuras y documentos propios de los
acuerdos comerciales pueden llevar a una dificultad moderada para obtener una
clara comprensión y solución sobre un conflicto planteado, porque si bien todos
los tratados estudiados guardaron cierta armonía y los resultados siempre
fueron los mismos, la manera a través de la cual se llegó a estos, no siempre
fue tan evidente y clara.
Bibliografía
1.
Villalta, A. (s.f.). Solución de controversias en el
derecho internacional. OEA. Obtenido de http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_xli_curso_derecho_internacion
al_2014_ana_elizabeth_villalta_vizcarra.pdf
2.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de
América.
3.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Acuerdo de Promoción Comercial entre la República
de Colombia y Canadá
4.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia
y Perú
5.
Foreign Trade Information System. Tratado General de
Integración Económica Centroamericano. Recuperado
de:http://www.sice.oas.org/Trade/sica/PDF/TratadoGralIntegracion60.pdf
6.
Foreign Trade Information System. Anexo del Reglamento
Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías. Recuperado de: http://infotrade.minec.gob.sv/ca/wp-content/uploads/sites/7/2016/09/marco_normativo_5-Anexo-Res.-268-2011-Reglamento-Centroamericano-sobre-el-Origen-de-las-Mercancias.pdf
7.
Sistema de Información de sobre Comerio Exterior. Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/Trade/PAC_ALL/Pacific_Alliance_Text_s.asp#c2
8.
Ministerio de Relaciones Exteriores. Protocolo de
Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos.
9.
Integrated Data Base of Trade Disputes. MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMERCIALES ENTRE
CENTROAMÉRICA. Recuperado de https://idatd.cepal.org/Normativas/MCCA/Espanol/ANEXO_1_de_la_Resolucion_170-2006.pdf
[1] El gobierno de Costa Rica impugnó también la existencia de unas medidas
particulares, y el monto del perjuicio causado a Guatemala, pero por las
instrucciones dadas para este ensayo, no serán desarrolladas.
[2] En la controversia MSC-04-04 ENTRE GUATEMALA Y
COSTA RICA no se menciona específicamente el porcentaje del valor de la leche
en polvo sobre el valor de la transacción de los helados, sin embargo, ya que
en la parte resolutiva se concluyó que sí debían de clasificarse como
originarios, y las normas de minimis de los dos tratados que se estudian
establecen el mismo limite, se asume que era inferior al 10%
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