TLC y asuntos laborales: ¿Logran los tratados celebrados por Colombia una efectiva garantía de los derechos laborales?
Un estudio a la luz de la controversia Estados Unidos – Guatemala (CAFTA-DR)
A la hora de estudiar los tratados de libre comercio suscritos por Colombia, son numerosos los temas que deben ser analizados con el fin de lograr una legislación integral que no solo promueva la eliminación de barreras para el comercio internacional, sino que también se encuentre en armonía con los principios constitucionales de las naciones participes del acuerdo.
En Colombia, el derecho al trabajo ha sido definido en el artículo 25 de la Constitución Política en los siguientes términos: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” En consecuencia, la Corte Constitucional ha establecido que se trata de un derecho que cuenta con una triple dimensión:
La jurisprudencia constitucional ha considerado que la naturaleza jurídica del trabajo cuenta con una triple dimensión. En palabras de la Corporación la “lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.[1]
Es por esto que toda disposición laboral debe contener los siguientes elementos, de acuerdo con la estructura propuesta por César Rodríguez Garavito[2] (2004):
1. Garantía de los derechos laborales fundamentales.
2. Creación de un organismo independiente de investigación y decisión de quejas frente a controversias surgidas en torno a estas disposiciones.
3. En caso de violación comprobada de los derechos protegidos por el TLC, el organismo de solución de controversias pueda imponer multas sustanciales al Estado infractor.
4. Las quejas por violación de los derechos laborales deben poder ser presentadas tanto por los gobiernos como por terceras partes.
En el presente ensayo, se pretende estudiar el tratamiento que se ha dado a los derechos laborales en los diferentes Tratados de Libre Comercio que Colombia ha suscrito en los últimos años, teniendo en cuenta la preponderancia que esta materia debe tener dentro de un Estado Social de Derecho. Lo anterior se realizará mediante el análisis de los capítulos laborales de los Tratados de Libre Comercio celebrados con los Estados Unidos de América, Canadá, la Unión Europea, los Estados AELC (Asociación Europea de Libre Comercio conformada por Islandia, Suiza, Noruega y Liechtenstein) y la República de Corea. Finalmente, se procederá a estudiar el caso suscitado en torno al Panel Arbitral convocado por los Estados Unidos de América en contra de Guatemala en el marco del CAFTA – DR. Lo anterior se realizará por medio de la lectura de los textos de cada uno de los tratados, así como de bibliografía y legislación complementaria para lograr un análisis global desde las particularidades de cada uno de los ordenamientos jurídicos que se ven involucrados en el asunto.
I. TLC Colombia y Estados Unidos de América.
El Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos es tal vez uno de los que más debate ha generado dentro del panorama económico nacional, debido a los numerosos cambios de gran relevancia que lo pactado por las mesas de negociación generarían en diferentes ámbitos de la vida nacional.
Para analizar el contenido en el clausulado de este acuerdo, es importante entender la realidad material en la cual se formó. Resulta evidente que Estados Unidos es una de las principales potencias económicas del mundo, por lo que Colombia solo representa cerca del 1% del comercio internacional estadounidense[3] (Motta Cárdenas, 2009). Esto crea un serio desbalance dentro de la negociación entre los dos países, dificultad que también se ve alimentada por las diferentes concepciones de los derechos de los trabajadores en cada uno de los ordenamientos jurídicos. Tal como lo manifiesta Fernando Motta Cárdenas en su artículo “El Derecho Laboral Colombiano y el Tratado de Libre Comercio TLC entre Colombia y Estados Unidos”:
Se debe tener en cuenta que, en el sistema jurídico colombiano, el trabajador es la parte débil de la relación, con el fin de evitar su explotación, mientras que en la cultura legislativa y jurisprudencial estadounidense (de mayoría protestante), se ha privilegiado la idea de la simetría entre el flujo comercial y los derechos laborales. (Motta Cárdenas, 2009).
Es por esto por lo que dentro de las negociaciones para la formación del acuerdo final tuvo una gran influencia la comprensión de derecho laboral que Estados Unidos ha adoptado, la cual ha sido altamente influenciada por el concepto de globalización y competitividad, generando la necesidad de flexibilización en la legislación laboral colombiana, que siempre ha sido considerablemente tradicional y proteccionista.
Ahora bien, para Estados Unidos es obligatorio que todos los tratados de libre comercio que suscriba con otros países incluyan una cláusula laboral, de acuerdo con lo establecido en el Trade Act de 2002, la cual autoriza al poder ejecutivo de este país a negociar acuerdos comerciales (Organización Mundial del Comercio, 2009).
Sobre este punto es importante mencionar que desde abril de 2011, es decir un año antes de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio, los gobiernos de Estados Unidos y Colombia firmaron el Plan de Acción Laboral (PAL), el cual contempló una serie de reformas institucionales para la garantía de los derechos laborales, tales como la creación del Ministerio de Trabajo, el refuerzo en la protección a las asociaciones sindicales, así como otras figuras de vinculación laboral como las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales[4] (Oficina Internacional de Derechos Humanos Acción Colombia. 2012). Luego, tras años de negociación, la versión final del capítulo laboral del TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia consta de ocho artículos, en virtud de los cuales ambos países se obligan a responder sus propias legislaciones, así como las disposiciones dictadas por la Organización Mundial de Trabajo (OIT) y los principios allí consagrados (Ministerio de Comercio, 2020).
En primer lugar, el mencionado capítulo inicia con el artículo en virtud del cual ambos países reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), toda vez que los compromisos adquiridos en virtud de este organismo supranacional son de carácter mandatorio para todos sus miembros y deben ser tenidos en cuenta a la hora de suscribir Tratados de Libre Comercio (Human Rights Watch. 2008). En consecuencia, se consagran expresamente los siguientes derechos como “Derechos Laborales Fundamentales”: (i) Libertad de asociación; (ii) Efectivo reconocimiento del derecho de negociación colectiva; (iii) Eliminación de todas las formas de trabajo forzado; (iv) Efectiva abolición del trabajo infantil; (v) Eliminación de discriminación en relación al empleo y la ocupación.
Luego, el Tratado de Libre Comercio procede a establecer una serie de normas procesales, las cuales deben ser respetadas para que toda persona con un interés legítimo tenga acceso a la justicia, con el fin de garantizar la aplicación de las normas laborales de cada una de las partes. Asimismo, se establece un Comité conformado por sujetos designados tanto por Estados Unidos como por Colombia, el cual será el encargado de velar por el cumplimiento de lo pactado en el Tratado de Libre Comercio y adicionalmente, se crea un Mecanismo de Cooperación Laboral, con el fin de avanzar conjuntamente en los compromisos adquiridos a nivel laboral.
Sin embargo, no cumple por los estándares establecidos por César Rodríguez Garavito (2004), toda vez que no consagra un mecanismo realmente efectivo que tutele el cumplimiento de las disposiciones laborales. Lo anterior, debido a que el mecanismo establecido en este capitulo no cuenta con la capacidad de imponer multas o sanciones al Estado infractor, a la vez que limita el acceso al procedimiento de solución de controversias consagrado en el TLC, estableciendo que solo será posible emplear esta acción cuando una de las partes dejase de “aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes”. De esta manera se restringe el campo de acción de estos mecanismos, disminuyendo así la efectividad de estas cláusulas.
II. TLC Colombia – Canadá
El denominado “Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Canadá”, aprobado mediante la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009, consagra en su capítulo dieciséis la normatividad aplicable a asuntos laborales.
Las partes manifiestan en primer lugar su compromiso en cuanto al cumplimiento de los principios consagrados en la “Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo”, a la vez que se establece el deber de respetar cada uno de los ordenamientos nacionales. Posteriormente, el artículo segundo del mencionado capitulo establece una de las cláusulas más particulares dentro de este tratado, la cual expresamente establece la obligación en cabeza de las partes contratantes de no disminuir las protecciones laborales establecidas en sus legislaciones nacionales, para finalmente establecer una serie de objetivos y obligaciones generales. Esto resulta importante, puesto que los acuerdos de comercio por regla general propenden por la productividad, globalización y eficiencia, muchas veces en demerito de los derechos de los trabajadores.
Sin embargo, simultáneamente con el Tratado de Libre Comercio, Colombia y Canadá suscribieron el “Acuerdo de Cooperación Laboral entre Canadá y la República de Colombia”, el cual reproduce el texto del capítulo de asuntos laborales contenido en el cuerpo del TLC, pero a la vez dicta parámetros para la actuación gubernamental, garantías procesales y mecanismos institucionales para garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del acuerdo.
Asimismo, en 2018 se firmó el denominado “Plan de Acción 2018 -2021 Bajo el acuerdo de cooperación laboral entre Canadá y Colombia”, el cual desarrolla las recomendaciones realizadas por el gobierno canadiense en virtud de la Comuniación Pública CAN 2016 – 1 conforme a lo establecido en el artículo 10 y Anexo 2 del “Acuerdo de Cooperación Laboral entre Canadá y la República de Colombia”. Este proceso se llevó a cabo como consecuencia de dos casos específicos: (i) Pacific Rubiales[5]; (ii) Ingenio la Cabaña[6], a partir de los cuales se adelantó el procedimiento previamente establecido en el acuerdo, finalizando con la reafirmación por parte del Gobierno de Colombia de sus compromiso en consolidar los esfuerzos en materia laboral (Ministerio de Trabajo. 2018).
Finalmente, en cuanto a los parámetros establecidos por Cesar Rodriguez Garavito (2008), mencionados previamente, es posible afirmar que lo dispuesto en el Acuerdo de Cooperación Laboral entre Canadá y la República de Colombia” cumple con estos estándares, toda vez que logra una regulación integral de los asuntos laborales a través de las siguientes disposiciones: (i) garantía de los derechos y principios internacionalmente reconocidos (Artículo 1), (ii) mecanismos institucionales y procedimientos de revisión de obligaciones (Segunda y Tercera Parte), (iii) posibilidad de imponer sanciones a través de mecanismos nacionales (Artículo 3) y (iv) legitimación de cualquier persona interesada para presentar solicitud de investigación de alguna presunta violación a la legislación laboral del país.
III. TLC Colombia _ Unión Europea
El “Acuerdo Comercial entre Colombia y la Unión Europea”, incorporado al ordenamiento nacional mediante la promulgación de la Ley 1669 de 2013, contiene una serie de cláusulas con estándares y principios mínimos que las partes deben cumplir en materia laboral, mediante la observancia de los compromisos adquiridos como Estados miembros de la Organización Internacional del Trabajo, otorgando especial protección a temas relacionados con el derecho de asociación sindical y negociación colectiva y protección del sector informal, así como varios mecanismos con el fin de lograr una efectiva protección de los derechos laborales.
Sin embargo, la evaluación realizada en 2018 por el Parlamento Europeo en cuanto a la aplicación del tratado, entre otros estudios, señaló que los avances en materia laboral han sido escasos, razón por la cual Colombia se ha visto obligada a realizar numerosas modificaciones dentro de su legislación interna, con el fin de adecuar su ordenamiento a los estándares internacionales (Cárdenas. 2020). Sin embargo, lo dispuesto por este Tratado de Libre Comercio no cumple con los estándares previstos por Cesar Rodriguez Garavito (2008), toda vez que su contenido es insuficiente y carece de garantías para la efectiva tutela de los derechos laborales.
IV. TLC Colombia – EFTA – European Free Trade Association
El Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y los países miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (Suiza. Noruega, Islandia y Liechtenstein) fue firmado en 2008 y aprobado mediante la Ley 1372 del 7 de enero de 2010. A pesar que la negociación se realizó de manera conjunta con las cuatro naciones europeas, cada país debió surtir su trámite interno de incorporación, por lo que hasta 2014 entró en pleno vigor.
Los principales objetivos de este acuerdo son la ampliación de los mercados, la expansión y diversificación de inversiones y el fortalecimiento y ampliación de lazos de integración con países de Europa mediante la desgravación de los productos agrícolas, a la vez que se incluyen regulaciones en tema de propiedad intelectual, comercio electrónico, servicios financieros, defensa comercial y procedimientos aduaneros. Sin embargo, no se hace ninguna mención especial a temas de índole laboral, por lo que este tratado no cumple con los estándares de Cesar Rodriguez Garavito (2008).
V. TLC Colombia – Corea
El Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea “se funda en la necesidad de lograr un acceso preferencial en nuevos mercados externos en lo que a comercialización de productos y servicios colombianos se refiere” (Muñoz González. 2015), por lo que:
Entre las ventajas de la suscripción y ejecución de este TLC están consolidar la relación comercial entre ambos países, fortalecer la cooperación internacional con el fin de promover el desarrollo empresarial colombiano y atraer mayor inversión extranjera que, en teoría, debería contribuir a la generación de empleo, además de abrir las puertas a nuevas negociaciones comerciales con otros países asiáticos (Muñoz González. 2015).
Ahora bien, el texto del acuerdo final dispone un capitulo denominado “Comercio y Desarrollo Sostenible” en el cual manifiestan que “las Partes reconocen que su intención en este capítulo no es la de armonizar las normas ambientales o los estándares laborales de las partes, sino el fortalecer sus relaciones comerciales, por lo que a lo largo del capítulo se hace una referencia somera al deber que tienen las partes de cumplir sus obligaciones como miembros de la OIT, así como se respetar su legislación laboral nacional. No obstante, el tratado se queda corto en cuánto a derechos y garantías laborales, a la vez que no contempla ningún mecanismo para su protección, razón por la cual no cumple a cabalidad los estándares planteados por Cesar Rodriguez Garavito (2008).
VI. Controversia Estados Unidos – Guatemala (CAFTA)
Tras haber analizado las cláusulas que ha pactado Colombia en el marco de Tratados de Libre Comercio celebrados con varios países, así como los mecanismos que éstas disposiciones consagran con el fin de implementar lo allí pactado, vale la pena analizar un caso emblemático en esta materia.
El CAFTA-DR es el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Estados Unidos de América y algunos países centroamericanos, tales como Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y República Dominicana. Entre otros objetivos, en materia laboral se acordó reforzar los derechos y condiciones de los trabajadores de la región a través del fortalecimiento de las garantías a las cuales tienen derecho dentro de sus legislaciones nacionales (Office of the United States Trade Representative. 2020).
En el marco de este TLC y luego de haber agotado otras instancias allí pactadas, en Agosto de 2011 Estados Unidos solicitó la constitución de un Panel Arbitral en virtud del artículo 20.6 del CAFTA-DR, debido a un aparente incumplimiento por parte del gobierno de Guatemala a la hora de efectivamente implementar sus leyes laborales relacionadas con el derecho de asociación sindical, el derecho a negociar colectivamente, las garantías a un trabajo digno y por negligencia a la hora de investigar crímenes cometidos en contra de líderes sindicales (Reporte Final del Panel Arbitral. 2017).
Los argumentos presentados por Estados Unidos para sustentar el incumplimiento por parte de Guatemala fueron los siguientes: (i) Guatemala no cumplió con la debida aplicación de sus leyes laborales nacionales en la forma en que fue acordado en el CAFTA – DR; (ii) El anterior incumplimiento tuvo un efecto en el comercio entre las partes.[7]
Frente a estas alegaciones el Panel Arbitral, integrado por Kevin Banks, Theodore R. Posner y Ricardo Ramírez Hernández, luego de surtir todo el procedimiento y analizar las pruebas presentadas por ambas partes afirmó que Guatemala efectivamente falló en la aplicación de sus leyes laborales. Lo anterior, ya que se encontró que no promovió en debida forma las ordenes de reintegro que las Cortes dictaron a favor de aquellos trabajadores que habían sido despedidos por participar en actividades sindicales, así como las condenas a los empleadores para el pago de las acreencias laborales a que hubiera lugar tras estos despidos, dentro de los casos expuestos por Estados Unidos en el marco de la controversia (Reporte Final del Panel Arbitral. 2017).
Por el contrario, el Panel decidió el segundo punto en favor de Guatemala, toda vez que el argumento presentado por Estados Unidos según el cual la conducta del gobierno guatemalteca afectaba el comercio entre las partes obligaría al Panel a alejarse considerablemente del significado ordinario de este concepto, generando así que toda conducta que limitara la aplicación de las normas laborales estaría afectando el comercio (Paiement. 2018). Es por esto que el Panel estableció que la afectación al comercio deberá cambiar las condiciones de competencia a tal punto que otorgue una ventaja competitiva a alguno de los empleadores involucrados en el comercio, lo cual no sucedió en ninguno de los casos reportados por Estados Unidos dentro del proceso.
El anterior caso constituye un hito en cuanto a la protección de los derechos laborales en el marco de Tratados de Libre Comercio, toda vez que es la primera vez en la historia que se decidió una demanda laboral a través de los mecanismos consagrados en un TLC. Sin embargo, vale la pena hacer una reflexión en cuanto a la idoneidad de estos mecanismos a la hora de proteger los derechos laborales, puesto que como bien lo afirma Phillip Paiement:
While the formulation of the requirement in the CAFTA-DR arguably necessitated such an interpretation by the Panel, it nevertheless illustrates how limiting the use of FTAs can be for achieving social justice in these types of cases. Not only is it necessary to prove that trade has been affected, it must also be demonstrated that the effects on trade arose out of reoccurring or sustained action or inaction. (Paiement. 2018).
El caso entre Estados Unidos y Guatemala presenta un escenario en el cual es pertinente analizar la situación de Colombia, teniendo en cuanta las clausulas anteriormente explicadas. Al estudiar el texto de los capítulos laborales de cada uno de estos Tratados de Libre Comercio, es evidente que cada uno de ellas se limita a mencionar la obligación en cabeza de las partes de cumplir con sus legislaciones internas, así como la inclusión de los principios contenidos en las declaraciones de la Organización Internacional del Trabajo. Lo anterior, resulta muy similar a lo acordado en el texto del CAFTA-DR:
In its subsequent series of FTAs, including the CAFTA-DR, the United States used a model text in which only the enforcement of domestic labour laws are enforceable requirements, whereas references to internationally recognized labour rights are only given aspirational status (Paiement. 2018).
En consecuencia, aquí se puede evidenciar la primera observación a los Tratados de Libre Comercio celebrados por Colombia, puesto que, como bien se explicó en la primera parte de este ensayo, el derecho al trabajo es de carácter constitucional y goza de especial protección por parte del Estado. Por esta razón, a través de los TLC se debería reforzar esa garantía mediante cláusulas con mayor aplicación práctica, teniendo en cuenta que este tipo de tratados tienen un gran impacto en la realidad económica del país, lo cual inevitablemente modifica las condiciones laborales de numerosos grupos poblacionales. A partir del análisis presentado en este ensayo, es posible afirmar que el único TLC que cumple este cometido es aquel celebrado con Canadá, ya que se logra una protección integral de los derechos laborales por medio de una serie de procedimientos y mecanismos que garantizan su plena efectividad, tal como fue explicado anteriormente. Sin embargo, el TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos, a pesar de no consagrar una protección tan amplia, también ha efectuado cambios significativos en la legislación laboral nacional, en la medida en que se han surtido numerosas reformas en aras de alcanzar los estándares pactados en el tratado.
Por otro lado, en cuanto a los mecanismos de protección de estas garantías, es preciso afirmar que resultan poco efectivos, puesto que no cuentan con la fuerza suficiente para realmente coaccionar a las partes a cumplir con las obligaciones adquiridas. Por ejemplo, en virtud de los Tratados de Libre Comercio sería posible iniciar numerosos procesos por cualquier incumplimiento de las leyes laborales en el territorio nacional, toda vez que en cada uno de ellos el Gobierno Nacional se comprometió a cumplir con su legislación interna. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter aspiracional de las cláusulas laborales de los TLCs y la debilidad de los mecanismos de implementación, no es posible alcanzar el estándar esperado, de tal manera que se pueda lograr una efectiva tutela de los derechos laborales de los trabajadores semejante a lo decidido por el Tribunal Arbitral en el caso Estados Unidos – Guatemala.
VII. Conclusiones
Teniendo en cuenta los argumentos anteriormente expuestos, resulta pertinente decir que, si bien Colombia ha incluido cláusulas laborales en la mayoría de sus Tratados de Libre Comercio, lo allí consagrado aún es demasiado débil si el propósito es garantizar una debida aplicación de las leyes laborales colombianas. Es necesario dotar estos capítulos con mecanismos más fuertes, que permitan proteger a los trabajadores de los efectos de los Tratados de Libre Comercio en el panorama nacional, de tal manera que el Estado cumpla a cabalidad a obligación consagrada en el artículo 25 de la Constitución Política.
Bibliografía
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[3] Fernando Motta Cárdenas. El derecho laboral colombiano y el tratado de libre comercio TLC entre Colombia y Estados Unidos (2009).
[4] Oficina Internacional de Derechos Humanos Acción Colombia. The Colombian Action Plan related to labour rights. The view through worker’s eyes. (2012).
[5] Pacific Rubiales es una compañía extractiva petrolífera, en la cual ocurrieron acontecimientos denunciados entre 2011 y 2013 en los campos de Campo Rubiales e implicó a la Unión Sindical Obrera (USO) (Ministerio de Trabajo, 2018).
[6] Ingenio La Cabaña es una empresa productora y de procesamiento de azúcar, en la cual se presentaron hechos denunciados entre 2012 y 2015 en la plantación y molino de azúcar La Cabaña e implicó el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Agropecuaria (SINTRAINAGRO) (Ministerio de Trabajo, 2018).
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