Pontificia Universidad Javeriana - Derecho Económico
Internacional
Álvaro Prieto García
11-05-2020
La
finalidad general del presente ensayo consiste en analizar cuál es el alcance
que tienen los capítulos sobre compras públicas insertos en diferentes Tratados
de Libre Comercio (TLCs) suscritos por Colombia frente a la regulación nacional
sobre la contratación pública. Se considerarán las previsiones de la OMC frente
al tema de la contratación estatal y los aportes doctrinarios relevantes.
En
aras de desarrollar el objetivo general propuesto, el presente ensayo se divide
en cuatro secciones: (1) se determinará qué ocurre jurídicamente para el
proceso de contratación, si una entidad pública no tiene en cuenta las
disposiciones de un TLC en la elaboración de sus pliegos de contratación. (2) Frente
a lo anterior, se identificará si existe algún tratamiento preferencial o
excepción si se trata de ciertos temas, como por ejemplo seguridad nacional.
(3) Se determinarán los efectos jurídicos frente al hecho de que una Entidad
Pública divida una contratación pública en varios procesos para eludir la
aplicación de normas de un TLC (4) Finalmente, a la luz de las secciones
anteriores, se analizará el alcance de la aplicación del capítulo de
Contratación Pública en el TLC Colombia-Chile, utilizando como referencia los
TLC con Corea, Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacifico e
Israel. Antes de proceder con el análisis del texto, cabe mencionar que la
contratación estatal es una actividad de mercado significativa, asociada al
desarrollo económico de las naciones y, por ello, es fundamental que los acuerdos
comerciales internacionales sean considerados en el desarrollo de los procesos
contractuales de índole estatal[1].
1. Importancia
de las disposiciones de un TLC sobre Contratación Pública en la elaboración de
los pliegos de condiciones por las Entidades Estatales:
El
objetivo de la presente sección consiste en identificar qué ocurre
jurídicamente para el proceso de contratación, si una entidad pública no tiene
en cuenta las disposiciones de un TLC en la elaboración de sus pliegos de
contratación (P.C). Los Acuerdos Comerciales[2] son tratados
internacionales celebrados por el Estado colombiano que contienen derechos y
obligaciones en materia de compras públicas y se incorporan a la normativa
colombiana por medio de una Ley[3]. En
diferentes manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente (CCE)[4] se
señala el imperativo de incluir en “los documentos del proceso contractual” las
disposiciones pertinentes de los TLCs. En caso de no incluirse las normas de un
Acuerdo Comercial en el P.C existen diferentes consecuencias jurídicas
dependiendo de la etapa del proceso contractual y distintos mecanismos para que
los contratistas soliciten la aplicación de esas normas[5].
En
la etapa de planeación se publicará el proyecto de pliego de condiciones (P.P.C)
y los interesados tienen la posibilidad de solicitarle a la Entidad Estatal que
realice -sobre el P.P.C- las modificaciones pertinentes. Si una Entidad no
incluye en el P.P.C las disposiciones procedentes de algún Acuerdo Comercial,
los interesados pueden sugerirle a la Entidad contratante (por intermedio de
una observación) que modifique el referido documento. Luego, la Entidad expide el
acto administrativo de apertura que contiene el Pliego de Condiciones
Definitivo (P.C).
Una
vez se inicie el Plazo de la Licitación (para presentar oferta) los proponentes
podrían hacer observaciones al P.C y, por medio de adendas, la Entidad podría
modificarlo. Así, se evidencia otra oportunidad para solicitarle al Estado que
aplique en un proceso de selección las normas de TLCs. No obstante, agotada la etapa
para realizar adendas, la Entidad no realizará modificaciones al Pliego[6]. Habiéndose
agotado la etapa para realizar adendas, existen dos posibilidades: (1) solicitar
la nulidad del acto administrativo de apertura (el cual contiene el P.C)[7] o (2)
Considerar que, frente a las estipulaciones del P.C que contravengan algún TLC,
aplica la ineficacia de pleno derecho[8].
Por
último, ¿Qué sucede jurídicamente cuando se suscribió el contrato estatal y la
Entidad contratante no aplicó -debiéndolo hacer- las normas de contratación
contenidas en un Acuerdo Comercial? CCE, ha señalado que en la etapa de
planeación (cuando se realizan los estudios previos, el P.P.C y el P.C) la
Entidad contratante tiene el deber de determinar si los Acuerdos Comerciales
entre Colombia y otros países son aplicables al proceso contractual[9]. Si
una Entidad adelanta un proceso de contratación sin considerar la normativa de
un Acuerdo Comercial (cuando ésta deba aplicarse) se genera una vulneración al deber
de planeación[10].
El deber de planeación implica la elaboración previa de estudios y análisis
completos antes de iniciar el procedimiento de selección y dónde se determinen
un conjunto de elementos relevantes, entre estos, la ley aplicable[11]. Lo
anterior, para evitar que el contrato sea producto de la improvisación. Faltar
al deber de planeación conduce a la nulidad absoluta del contrato por objeto
ilícito[12],
ello, cuando dicha omisión impida el cabal desarrollo del objeto contractual[13].
En
este sentido, es claro que un elemento esencial de los estudios jurídicos (en
la fase de planeación) es identificar si existen TLCs aplicables al
procedimiento de selección. Así, si el P.C no considera disposiciones
pertinentes a la luz de un Acuerdo Comercial existiría una falta frente al
deber de planeación. Ahora, no considero que dicha falla implique la
imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato y, por ello, parecería
improcedente decir que se genera una nulidad absoluta. En este escenario, la
Entidad deberá responder en los términos del art. 26-3 de la ley 80; es
decir, se genera responsabilidad del Estado (y del servidor) frente a los
proponentes perjudicados por el yerro de la entidad.
Las
consecuencias jurídicas por el hecho de no incluir en el Pliego de Condiciones las
normas de contratación pública de un TLC dependerán de la etapa contractual en
la cual se identifique el yerro. Por lo mismo, los mecanismos procesales para
solicitar la inclusión de la referida normativa en el Pliego varían en relación
con la etapa correspondiente.
2. Frente
a la obligación de agregar al Pliego de Condiciones las disposiciones
pertinentes de Acuerdos Comerciales ¿Existe alguna excepción o trato preferencial?
(Seguridad Nacional y sector defensa):
En
este apartado se analizará, de manera general, el conjunto de excepciones a la
obligación Estatal consistente en agregar al Pliego de Condiciones las
disposiciones pertinentes de los TLCs. Se enfatizará en la contratación de elementos
asociados con el sector defensa y seguridad nacional.
Para que un Acuerdo Comercial sea
aplicable en el marco de un proceso público de Contratación, se requiere: (1) que
la Entidad Estatal haga parte de aquellas incluidas en el Tratado. (2) Que el precio
estimado de la contratación supere el valor de aplicación mínimo establecido en
el Acuerdo. (3) Que no procedan excepciones específicas[14]. Si
alguno de los elementos anteriores se incumple, el Acuerdo Comercial es inaplicable.
Los capítulos de Compras Públicas en los TLCs y sus anexos consagran un conjunto de bienes, servicios
o Entidades que, al momento de contratar, no se regirán por las normas
contractuales del Tratado (excepciones). Si bien dichas salvedades varían
dependiendo del Acuerdo, aquellas relacionadas con el sector defensa son
muy recurrentes[15]: ¿A qué se debe este
fenómeno?
El Acuerdo de la Contratación
Pública (ACP)[16] es un
acuerdo plurilateral[17]
que abarca la adquisición por el sector público de bienes y servicios. El ACP tiene
como objetivo la liberalización del mercado de la contratación pública,
eliminando la discriminación frente a contratistas extranjeros y asegurando la
transparencia[18].
Pese a lo anterior, el mismo ACP reconoce la validez de una figura excepcional
encaminada a fomentar el desarrollo local o mejorar las cuentas de la balanza
de pagos de una parte, mediante el establecimiento de condiciones o compromisos
particulares para un contratista extranjero en el marco de una contratación
pública interna: las compensaciones (offsets)[19].
Doctrinantes como David Collins[20]
y Travis Taylor[21]
definen las compensaciones como condiciones específicamente impuestas por los
gobiernos a los contratistas extranjeros para asegurar un grado de
participación local en sus procesos contractuales o fomentar el crecimiento económico
interno[22].
Aunque en principio el ACP prohíbe los offsets, incluye una excepción frente a
la aplicación de éstos para naciones en vía de desarrollo y para resguardar la
seguridad nacional[23].
Pues bien, en el campo contractual
militar o del sector defensa (específicamente relacionado con el suministro de
tecnologías militares complejas) la demanda de bienes o servicios es limitada
y, por ello, los oferentes están dispuestos a asumir una “compensación” en
favor del comprador para lograr la venta de sus productos[24].
Según el Conpes 3522[25],
los offsets implican beneficios industriales y sociales otorgados a un país
como compensación por la adquisición de bienes y servicios destinados a la
defensa. Por ello, para la adquisición de dichos elementos, el país comprador
podrá exigirle al contratista una compensación como parte de las condiciones de
la negociación y se privilegiará al oferente que presente una mejor propuesta compensatoria[26].
El Conpes
3460 menciona que Colombia ha de contar con una política de offsets e insta al
Ministerio de Defensa Nacional a diseñar una estrategia para ello. Por ello, el
Ministerio de Defensa expidió la Directiva No. 14 de 2007 y la Resolución 4519
de 2016 donde fijó la política ministerial frente a los offsets respaldada en
el artículo 13 de la Ley 80 el cual permite que los contratos celebrados con
personas extranjeras se sometan a los reglamentos particulares de las Entidades
Estatales, en lo relacionado con el procedimiento de selección y la ejecución
del contrato[27].
Cabe
mencionar que, con base en la ley 1150 de 2007 (art. 2, n°. 2, lit. i) y el D.
1082 de 2015 (Art. 2.2.1.2.1.2.26), la contratación de bienes y servicios que
se requieran para la defensa y seguridad nacional se realizará bajo el
procedimiento de selección abreviada por menor cuantía. No obstante, según el
artículo 2, numeral 4, literal d de la misma ley, cuando la contratación de
bienes y servicios en el sector Defesa requiera reserva para su adquisición se
aplicará el procedimiento de contratación directa[28].
El art. 65 del D. 1510 de 2013 contenía una lista de bienes y servicios para la
seguridad nacional que serían adquiridos bajo la modalidad de selección
abreviada. Dicha lista no incluía armas o el conjunto de bienes y servicios
adquiridos mediante acuerdos offset[29].
Por otra parte, el artículo 78 del D. 1510 de 2013 establecía, mediante una
lista, el conjunto de bienes y servicios del sector Defensa sometidos a reserva
y que se adquirían bajo la modalidad de contratación directa. Ésta lista sí
mencionaba la adquisición de bienes o servicios que se adquieran derivados de
acuerdos de compensación.
Sin
embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 2018[30]
señaló lo siguiente: (i) el art. 65 del D. 1510 de 2013 fue derogado por el D.
1965 de 2014 y no tiene eficacia jurídica. (ii) El inc. 1, del art. 78 del D.
1510 de 2013 (dónde se señala que las entidades estatales no están obligadas a
publicar los documentos del proceso para adquirir bienes y servicios en el
Sector Defensa que requieren reserva) no trasgrede el principio de selección objetiva
y además fue replicado y cobra vigencia por el art. 2.2.1.2.1.4.6 del D. 1082
de 2015. (iii) Que la enumeración del art. 78 (dónde se mencionaban los
offsets) desbordó la potestad reglamentaria al limitar el derecho fundamental a
la información pública (lo cual es reserva del legislador).
El
recuento normativo anterior y el pronunciamiento del Consejo de Estado dan a
entender que actualmente no es claro si los convenios offsets deban contratarse
bajo la modalidad de selección abreviada o de contratación directa (puesto que
se derogaron y anularon las normas que enlistaban esta clase de bienes y
servicios). Ante el anterior vacío normativo surge un cuestionamiento: ¿Por qué
es importante determinar si procede la contratación directa o la selección
abreviada? En aras de responder, se plantea lo siguiente:
Primero, según Colombia Compra
Eficiente[31],
aquellas contrataciones que proceden bajo las modalidades de contratación
directa y mínima cuantía no deberán aplicar las normas insertas en los TLCs[32].
En ese sentido, la contratación de offsets por la modalidad de contratación
directa no se rige por normas de Acuerdos Comerciales (incluso, si el oferente
proviene de una nación con la cual Colombia tiene un TLC). Esto tiene sentido,
en cuanto dicha modalidad es eminentemente restrictiva (al no ser un concurso
público) y depende de la “invitación directa a contratar” que efectúe la
Entidad Estatal, lo cual es un claro limitante a la contratación pública como actividad
de comercio internacional.
Segundo; por regla general, las
contrataciones bajo la modalidad de Selección Abreviada sí se rigen por las
normas de los TLCs y todos los Acuerdos Comerciales analizados[33]
determinan que no se admitirán las “condiciones compensatorias especiales[34]”.
En ese sentido, los offsets que se contraten bajo la modalidad de selección
abreviada contravienen la normatividad de los TLCs estudiados. No obstante, en
caso de existir una excepción específica en el TLC frente a las contrataciones
relacionadas con el sector defensa y seguridad nacional, los offsets (aún
contratados bajo la modalidad de Selección Abreviada) serían procedentes
siempre que su objeto se relacione con el sector defensa. En la sección 4 se ahondará
en cada uno de los tratados objeto de análisis.
Pues bien,
en términos generales, los offsets implican una excepción a la esencia que
tienen los TLCs en el ámbito de la contratación pública. Ello, porque las
compensaciones se fundamentan en una desigualdad de base que tendrá el
proponente extranjero frente al proponente nacional. Sin embargo, dichos
instrumentos pueden ser herramientas válidas para dinamizar la economía interna
y permitir desarrollo económico, industrial y social.
3. ¿Qué
efectos tiene que una Entidad Pública divida una contratación pública en
contrataciones públicas separadas para que no se esté dentro de una
contratación pública de un TLC? ¿Tiene
los posibles proponentes algún recurso jurídico?
Tal como fue señalado con
anterioridad, es posible no aplicar un Acuerdo Comercial (para efectos de un
procedimiento de contratación pública) si no se cumplen las cuantías mínimas
determinadas en el Tratado o si proceden excepciones específicas. Con base en
dichas causales, se puede presentar una práctica denominada como la división
de una contratación pública que consiste en fraccionar el objeto real del
contrato y desarrollar múltiples procedimientos contractuales para alcanzar ese
objeto. Ésta figura hace que los valores y objetos de los “subcontratos” sean inferiores
o diferentes a los explicitados en el Acuerdo Comercial y, por ello, es una práctica
encaminada a la evasión de la normatividad del acuerdo.
Diferentes TLCs suscritos por
Colombia señalan que no es admisible dividir una contratación pública en
contrataciones separadas para evadir la aplicación de los Capítulos referentes
a las Compras Públicas[35]. Es
claro que la división de una contratación contradice el principio de celeridad
y eficiencia que rige el desarrollo de la función administrativa (artículo 209
de la Constitución Política), puesto que implica un innecesario desgaste
procedimental y económico que ha de asumir el Estado. Adicionalmente, el ánimo
defraudatorio que soporta dicha práctica implica que se conciba como una falta
a los principios de moralidad, ética y buena fe que han de respaldar el
ejercicio de la contratación pública[36]. Aunque
en la ley de contratación colombiana no se prohíbe expresamente el
fraccionamiento de contratos, con base en el artículo 25, numeral 1 de la ley
80 de 1993, se considera una falta al principio de economía.
Con base en lo anterior, además de
los recursos jurídicos expuestos en la primera parte del texto[37], el
fraccionamiento de contratos puede verse como una práctica sancionada por el
Derecho Penal bajo el artículo 410 del Código Penal Colombiano que prohíbe celebrar
contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. La Corte Suprema de
Justicia (sala penal)[38],
identificó que no se pueden seccionar los contratos para cumplir un mismo fin,
para evitar algún procedimiento contractual y que tal actuación ignora el
concepto de “unidad natural del objeto contractual” y vulnera gravante el bien
jurídico tutelado en el ordenamiento penal.
4. El alcance de la
aplicación del capítulo de Contratación Pública en el TLC Colombia-Chile,
utilizando como referencia los TLC con Corea, Estados Unidos, la Unión Europea,
la Alianza del Pacifico e Israel.
En esta parte se analizará de qué
forma los puntos desarrollados con anterioridad aplican en el TLC celebrado
entre Colombia y Chile, usando como referencia los TLCs mencionados en el
título.
Dentro
de los principios que habrán de regir la contratación pública entre Colombia y
Chile, prevalecerá el principio de Trato Nacional, en virtud del cual cada
Estado dará a los proveedores, bienes y servicios del otro el mismo trato que
maneja con los proveedores, bienes y servicios propios. Dicho principio es
replicado en los tratados con la Unión Europea, Israel, Corea, Alianza del
Pacífico y Estados Unidos. Frente a lo explicado en la sección 1 del
ensayo, el principio de trato nacional resulta relevante; a partir del mismo,
se comprende que los proponentes extranjeros tienen los mismos derechos que los
proponentes nacionales en aquellos procesos de contratación que se regulen por
la vía de un Acuerdo Comercial, so pena de que procedan las acciones para
reclamar el cumplimiento de tales prerrogativas.
Frente a lo mencionado, la ley 1150
de 2007 fue fundamental para la negociación, suscripción y entrada en vigor de
diferentes TLCs suscritos por Colombia, ello en cuanto modernizó muchas de las
normas de contratación interna y claramente se fundamentó en los preceptos
internacionales para la contratación pública consagrados en el primer ACP. Por
ejemplo, el hecho de determinar claramente la diferencia entre requisitos
habilitantes y factores de ponderación, la importancia frente al desarrollo de
los estudios previos y el pliego de condiciones[39],
las circunstancias en las que debe proceder la adjudicación y la forma en la
que habrán de calificarse las propuestas, son elementos que provienen del ACP,
del cual Colombia es un país observador.
Por
otro lado, la imposición de condiciones compensatorias especiales -en
cualquier etapa del proceso contractual- está prohibida por todos los tratados
analizados[40]. No
obstante, es fundamental analizar las excepciones a dichos Acuerdos para obtener
una comprensión adecuada del tema. Los TLCs celebrados por Colombia con Chile, la
Unión Europea, la Alianza del Pacífico, Israel y Corea señan de manera expresa
que las disposiciones del Tratado no aplican para contrataciones de mercancías
o servicios en el sector defensa y aquellas realizadas por la Dirección Nacional
de Inteligencia que se encuentren sometidas a reserva[41].
En
ese sentido, se comprende que sí proceden las compensaciones cuando se adquiera
un bien o servicio por Entidad perteneciente al Sector Defensa. Frente a lo
anterior, hay que diferenciar dos conceptos: (1) una cosa son las compras
públicas que tengan por objeto la defensa y seguridad y éstas no necesariamente
son realizadas por entidades pertenecientes al sector defensa. (2) Otra cosa,
es el sector defensa que se compone de una serie de entidades públicas. La
excepción mencionada atañe al sector defensa, pero no a todas las compras
públicas que tengan por objeto la defensa y seguridad nacional.
Por
otro lado, en el TLC de Colombia con Estados Unidos no se identificó la
excepción antes referida. No obstante, el artículo 22.2 del Capítulo 22, señala
que el Acuerdo no puede impedir que una parte aplique medidas para proteger sus
intereses esenciales en materia de seguridad nacional. Adicionalmente, el anexo
9.1 trae una lista de bienes de defensa y seguridad que no se encuentran
cubiertos por el acuerdo[42].
De esta forma los offsets serían procedentes en dichos casos, aunque no se haga
referencia expresa al sector defensa.
Haciendo
relación a los offsets, es importante mencionar que la Decisión Andina 439 de
1998 contempló la posibilidad de que las naciones integrantes de la CAN medidas
restrictivas del comercio de servicios con terceros países, para hacer frente a
la existencia o amenaza de graves dificultades financieras exteriores o de
balanza de pagos. No obstante, la finalidad de tal medida parece ser de índole
transitoria y más que un medio para el desarrollo económico y social de los
Estados es un instrumento para prevenir graves crisis o afectaciones en el
sector económico.
Por
último, frente al tema de las contrataciones separadas el TLC Colombia-Chile en
el artículo 13.1.5 señala que no es admisible preparar, diseñar, estructurar o
de cualquier forma dividir una contratación pública, en cualquier etapa, con el
fin de evadir la aplicación del capítulo de contratación pública. En igual
sentido han sido redactados los Acuerdo Comerciales celebrados con Corea,
Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacifico e Israel.
Conclusiones:
En primer lugar, es evidente que
los Acuerdos Comerciales son fundamentales en el desarrollo de los procesos de
contratación y su inclusión está intrínsecamente asociada con el cabal
desarrollo del principio de planeación. Tal como se expuso en la sección 1, el
hecho de no considerar las previsiones frente a la contratación pública del
algún TLC en el marco de un procedimiento contractual implica una vulneración
de la ley nacional y proceden distintos instrumentos jurídicos para subsanar
tal defecto.
Los
offsets, en el marco de la contratación pública colombiana, continúan siendo
instrumentos que pueden aplicarse; especialmente en el sector defensa y, en
general, en el conjunto de sectores excluidos de los TLCs suscritos por
Colombia. Una de las grandes críticas a estos instrumentos es que elevan
significativamente el costo de los contratos sin necesariamente implicar la
recepción de un servicio de alta calidad o la realización de una compensación
realmente significativa en el marco nacional[43].
No obstante, las herramientas de compensación pueden ser vistas como positivas cuando
realmente aportan al desarrollo de industrias subdesarrolladas y no generan
daños evidenciables en las industrias foráneas y favorecen bienes y servicios
domésticos[44].
Considero
que los acuerdos de compensación para el sector defensa no generan daños
evidenciables en industrias foráneas y son prácticas de común utilización en el
marco de la contratación pública internacional. Es más, el ACP considera que
los offsets pueden ser mecanismos apropiados para fomentar el crecimiento
económico e industrial de naciones en vía de desarrollo.
T
al como
lo señalan Becerra y Plazas[45],
la inclusión de excepciones en los capítulos de compras públicas de los TLCs es
una manera de salvaguardar sectores sensibles de la economía local. No
obstante, dichos autores identifican que el abuso de medidas excepcionales
(como puede evidenciarse en diferentes TLCs suscritos por Colombia) puede
terminar convirtiéndose en un blindaje a la inversión extranjera y a la
liberalización del mercado de la contratación pública. Colombia debe propender
por la liberalización del mercado de la contratación pública como instrumento para
aumentar la inversión extranjera y como elemento para incrementar la calidad de
los bienes y servicios contratados. Para ello, es menester simplificar las
modalidades de contratación existentes en la ley nacional, reduciendo trabas
burocráticas que dificultan el acceso de proponentes extranjeros a la
contratación colombiana. El hecho de aplicar barreras excesivas a la
contratación internacional puede generar que los contratistas nacionales
impongan precios muy elevados y no aseguren la calidad de los bienes y
servicios que se adquieren. El aumento de la competencia generaría reducción en
el gasto Estatal de la contratación e incremento en la calidad de los
aditamentos contratados.
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Compra Eficiente. Concepto - Síntesis: 1. Etapa precontractual: Principios de
la contratación estatal fundamentado en las Sentencias del Consejo de
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7319, 5134 y 7400.
3.
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Hernández: 24 de julio de 2008.
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Constitucional de Colombia. Sentencia C-031 de 2009. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto: 28 de enero de 2009.
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Delgado: 06 de abril de 2016.
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C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 03 de mayo de 2007.
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de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 27315, C.P. Jaime Orlando
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21484, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 13 de agosto de 2008.
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Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Proceso 50222, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico;
24 de mayo de 2018.
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Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Proceso 23003, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 30
de julio de 2008
5.
Sentencias
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Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 26857, M.P. Sigifredo
Espinoza Pérez; 28 de noviembre de 2007.
b.
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Bastidas; 15 de mayo 2008.
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Bastidas; 11 de noviembre de 2009.
6.
Laudo
Arbitral:
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7.
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Bogotá - Colombia. Enero de 2019.
8.
Conferencias
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de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2019. Prof. Jaime Eduardo Chávez
Villada.
b.
Clase de Contratación Estatal. Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2019. Prof. Javier Gustavo Rincón
Salcedo.
9.
Tratados Internacionales:
a.
Organización Mundial del Comercio. Acuerdo sobre
Contratación Pública [versión en español] (2014)
b.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre los Estados
Unidos de América y la República de Colombia. [versión en español] (2012)
c.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre los Estados
Unidos Mexicanos y la República de Colombia. (1995)
d.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República
de Chile y la República de Colombia. (2009).
e.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre el Estado de
Israel y la República de Colombia. [versión en español] (2013).
f.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre la Alianza
del Pacifico y la República de Colombia (2016)
g.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre la Unión Europea
de Naciones y la República de Colombia (2014)
h.
Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República
de Corea y la República de Colombia (2016).
[1] David Collins. Government
Procurement with Strings Attached: The Uneven Control of Offsets by the World
Trade Organization and Regional Trade Agreements. Pp. 301. 2018; Alberto Carrasquilla. TLC Venteado. Disponible
en: http://www.dinero.com/ edicion-impresa/opinion/articulo/los-tratados-libre-comercio-mundo/183547.
2013
[2] En documentos de Colombia Compra Eficiente y normas jurídicas
analizadas, el concepto Acuerdo Comercial es sinónimo de TLC.
[3]
Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.
Colombia Compra Eficiente (M-MACPC-01)
[4]
Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.
Colombia Compra Eficiente (M-MACPC-14), (M-MACPC-12), (M-MACPC-01)
[5] Frente a esto considerar lo mencionado por la Corte Constitucional de
Colombia en las sentencias: C-750-08 y C-031-09.
[6] Con
fundamento en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 y en la
jurisprudencia del Consejo de Estado (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Proceso 24059, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 14
de marzo de 2013 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Proceso 16209, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 03 de mayo de
2007), las modificaciones al Pliego de Condiciones deberán realizarse por medio
de las adendas y en la etapa correspondiente (etapa de aclaraciones).
[7] Esta
posibilidad se destaca especialmente en la sentencia SU-713 de 2006. Debería acudirse
a la Jurisdicción Contenciosa.
[8] El
artículo 24-5 (literal f-inciso 2) de la ley 80 consagra la ineficacia de pleno
derecho frente a aquellas disposiciones del Pliego que contravengan el
ordenamiento jurídico (dentro del cual se incluyen los Acuerdos Comerciales).
No requiere declaración judicial.
[9] El
artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala a este respecto: “Los
estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de
pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a
disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y
contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad
de selección”: (8) La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado
por un Acuerdo Comercial.”
[10] El
mencionado deber precontractual no tiene consagración legal, pero se infiere de
los arts. 209, 339 y 341 de la Constitución Política , los numerales 6, 7 y
11-14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2
del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993.
[11] Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
27315, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 24 de abril de 2013 y Laudo Arbitral – Transmisivo S.A y Somos K.S.A contra Transmilenio
S.A. Laudo Arbitral del 21 de diciembre de 2016.
[12] Concepto
de Colombia Compra Eficiente - Síntesis: 1. Etapa precontractual: Principios de
la contratación estatal fundamentado en las Sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Procesos: 7319, 5134 y 7400.
[13] Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
27315, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 24 de abril de 2013. Pese a lo mencionado, en algún momento el Consejo de Estado (Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
21484, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 13 de agosto de 2008) consideró que la falta al deber de planeación no implicaba objeto
ilícito, puesto que el objeto contractual no estaba viciado y, por ello, no
podría declararse la nulidad absoluta del contrato sino únicamente la
responsabilidad contractual de la Entidad Estatal. Esta segunda postura es
asumida en el Laudo Arbitral Transmisivo S.A y Somos K.S.A contra Transmilenio
S.A (21/12/2016) y compartida por doctrinantes como Jaime Chaves Villada (Clase
de Administrativo 2 – Pontificia Universidad Javeriana (2019)). Incluso,
podrían derivarse consecuencias penales y disciplinarias para el funcionario
que celebre el contrato sin el debido cumplimiento de los requisitos legales.
[14] Manual
para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.
Colombia Compra Eficiente (M-MACPC-14). Por ejemplo, el anexo 13.1 del TLC
entre Colombia y Chile contiene una lista de Entidades que no se encuentran
cubiertas por el Tratado.
[15]
Ejemplos: Las contrataciones relacionadas con la defensa y
seguridad nacional, las contrataciones para la dotación y
sustento de las fuerzas armadas, las contrataciones del sector defensa y de la
Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) que necesiten reserva para su
adquisición, ciertos bienes de carácter estratégico, adquiridos por el
Ministerio de Defensa o sus Entidades Estatales adscritas, entre otras: En la sección 4 del presente escrito se hará
un análisis relacionando los TLCs que incluyen o no el conjunto de excepciones
que se mencionarán. Las excepciones resaltadas hacen parte de aquellas relacionadas
con el sector de defensa y seguridad nacional el cuál es de especial interés para
el desarrollo del texto y se obtuvieron del Manual para el manejo de los
Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Colombia Compra Eficiente
(M-MACPC-14).
[16] Dicho
Acuerdo es suscrito en el marco de la OMC. En el presente ensayo se hará
referencia a la versión revisada del ACP, la cual se expidió en 2012 y entró en
vigor en el 2014. No obstante, cabe aclarar que existen muchas similitudes
entre la primera versión del ACP (firmada en 1994) y la versión actual.
[17] Significa
que no todos los Miembros de la OMC son parte del ACP. Es fundamental aclarar
que Colombia NO hace parte del ACP, pero presenta la calidad de país
observador. Actualmente, sólo 45 miembros de la OMC son parte del ACP.
[18] Acuerdo sobre Contratación Pública. Organización Mundial del Comercio.
2014 y David Collins. Government Procurement with Strings Attached. pp. 304.
2018.
[19]
Literal “l”, Artículo I – Definiciones, Acuerdo sobre Contratación
Pública. Organización Mundial del Comercio. 2014.
[20] David Collins. Government Procurement with Strings
Attached. pp. 302-303. 2018.
[22] Ambos
autores reconocen que, dicho instrumento, es ampliamente usado en el campo de
la contratación para servicios militares
[24] Carola Hoyos, Daniella Tsar y Antoine Amann. Q&A: What are Offsets. 2013 y James Brauer,
Economic Aspects of Arms Trade Offsets. 2016.
[25] Conpes
3522 [Consejo Nacional de Política Económica y Social y Departamento Nacional
de Planeación - República de Colombia]. Lineamientos generales para la
implementación de acuerdos de cooperación industrial y social – offsets-
relacionados con adquisiciones en materia de defensa en Colombia. Junio 9 de
2008.
[26] art.
78 del D. 066 de 2008: Está derogado, pero define acertadamente la figura del
offset.
[27] Esta Política se ha mantenido vigente según lo señala: La política de
defensa y seguridad (PDS), para la legalidad, el emprendimiento y la equidad.
Ministerio de Defensa Nacional. Bogotá - Colombia. Enero de 2019.
[28] Bajo
esta modalidad de contratación (que no es un concurso), la Entidad envía una
invitación directa a ofertar y el “invitado” decide si acepta la invitación y
contrata con el Estado. Lo anterior, implica que para la contratación directa
no aplica un conjunto de elementos propios de la licitación y de las
modalidades concurso: ejemplo: la realización de un pliego de condiciones, los
términos para la evaluación de las ofertas y la firma del contrato.
[29] Únicamente se mencionaban en aquel artículo armas para mantener el orden
en Establecimientos Penitenciarios.
[30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Proceso 50222, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 24 de mayo de 2018.
[31]
Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.
Colombia Compra Eficiente (M-MACPC-12) – página 9.
[32] El
artículo 2 de la ley 1150 señala qué tipo de contrataciones pueden realizarse
bajo las modalidades de contratación directa y mínima cuantía.
[33] TLCs
de Colombia con Chile, Estados Unidos, la Unión Europea, Israel, Corea y la
Alianza del Pacífico.
[34] En el
TLC de Colombia con Corea se replica una definición de condición compensatoria
especial que también está en los demás tratados analizado: “significa las
condiciones o compromisos que fomenten el desarrollo local o mejoren las
cuentas de la balanza de pagos de una Parte, como el uso de contenido nacional,
la concesión de licencias de tecnología, las inversiones, el comercio de
compensación y medidas o prescripciones similares”.
[35] Cláusulas en ese sentido pueden encontrarse en los TLCs de Colombia con
Estados Unidos, Chile, la Unión Europea, Corea y México.
[36] A este respecto: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Proceso 23003, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 30
de julio de 2008.
[37] Los cuales tienen plena aplicación en el caso concreto, puesto que el
fraccionamiento de contratos es una falta a los Acuerdos Comerciales y, en ese
sentido, a la ley contractual.
[38] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 26857, M.P. Sigifredo
Espinoza Pérez; 28 de noviembre de 2007; Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso 29206, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 15 de mayo 2008;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 31190, M.P. Yesid
Ramírez Bastidas; 11 de noviembre de 2009.
[39] El
Artículo X del ACP hace referencia al contenido que han de tener los pliegos de
condiciones y se encontraron grandes similitudes con las normas internas que
señalan el contenido de ese documento.
[40] Dicha
prohibición se encuentra en estos artículos de los TLCs celebrados por Colombia
con: Chile (artículo 13.2, No. 4), Unión Europea (sección Principios Generales,
No. 7), Israel (artículo 9.4, No. 5), Corea (artículo 14.3, No. 5), Estados
Unidos (artículo 9.2, No. 5) y Alianza del Pacífico (ver excepciones en
M-MACPC-12 de CCE, pg. 33).
[41] Ver
las siguientes secciones de los TLCs: Chile (anexo 13.1, sección 9, notas
generales), Unión Europea (anexo 12, Subsección 7, No. 1); Alianza del Pacífico
(ver excepciones en M-MACPC-12 de CCE, pg. 33); Israel (anexo 9A, parte 1,
sección G), y Corea (anexo 14A, Sección G).
[42] Dicha
lista únicamente hace referencia a bienes producidos por Entidades de Estados
Unidos. Incluye armamento, vehículos de combate y otras tecnologías asociadas a
la seguridad y defensa.
[44] Robert Edwards y
Simon Lester. Towards a more comprehensive World Trade Organization Agreement
on trade-related investment measures. Pp. 203. 1997.
[45] Ronald
Becerra Rodríguez y Rodrigo Plazas Estepa. Las compras públicas en el tratado
libre comercio Colombia-Canadá. 2018.
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