TEMA 3 ZONAS DE LIBRE COMERCIO Y ZONAS FRANCAS JULIANA RODERO

Juliana Rodero Melo
ZONAS DE LIBRE COMERCIO Y ZONAS FRANCAS
Para poder abordar la temática del presente ensayo resulta menester entrar a definir los conceptos de: zona franca y zona de libre comercio.
Una zona franca en virtud de la Decisión Andina 282 en su anexo definiciones es “Una parte del territorio de un Estado en la que las mercancías que en ella se introduzcan se consideran generalmente como si no estuviesen en el territorio aduanero con respecto a los derechos e impuestos de importación y no están sometidas al control habitual de la aduana.”1
Por otro lado, una zona de libre comercio es un “Territorio en el que, como consecuencia de un acuerdo entre los países que lo integran, existe libertad de comercio respecto de los productos industriales y agrícolas. Algunas de las barreras comerciales, como aranceles y cuotas, se eliminan y se reducen los trámites burocráticos con la esperanza de atraer nuevos negocios e inversiones extranjeras.”2
De la anterior definición se desprende el hecho de que Los tratados de libre comercio en la mayoría de casos y para ser eficientes; buscan que solo los productos originarios de los países que lo suscriben sean beneficiados con dicho, para lograr este cometido se acude a dos métodos principales3: el régimen de reglas de origen y propender por eliminar los mecanismos mediante los cuales los países suscriptores del tratado y
1 (Decisión Andina 282)2 (Unidad Editorial Información Económica S.L, 2020)3 El primero es el régimen de reglas de origen, mediante el cual se establecen los criterios para determinar el origen de las mercancías, permitiendo que solamente aquellas mercancías producidas con insumos domésticos o preponderantemente domésticos puedan beneficiarse de las preferencias arancelarias negociadas. De otra forma, ocurriría el fenómeno de la "deflexión" o "triangulación" del comercio, que implica, en términos muy generales, que mercancías no originarias ilegítimamente se benefician de una situación de libre comercio, ya sea que ingresen a un país pagando o no aranceles y luego se desplazan al país socio con quien se tiene libre comercio sin pagar el arancel.
El segundo dispositivo es la restricción o eliminación de cualquier mecanismo por el cual un país miembro del área de libre comercio conceda trato arancelario o tributario preferencial a la importación de insumos extra regionales. Esto incluye a las zonas francas, las zonas de procesamiento para la exportación y otros regímenes especiales. Esto es una consecuencia lógica (Granados, 2003)

creadores de la consecuente zona de libre comercio otorgan beneficios tributarios y aduaneros a las importaciones de cualquier procedencia. Para lograr dichos fines los TLC4 establecen zonas de libre comercio.
Los principales efectos de una zona de libre comercio son entonces la libertad de comercio ejecutada mediante la implementación de medidas arancelarias y no arancelarias pretendientes a limitar o eliminar las barreras comerciales y reducir los trámites de exportaciones e importaciones.
Habiendo abarcado el tema de las zonas francas en consonancia con los TLC y zonas de libre comercio podría parecer entonces a grandes rasgos que son excluyentes, pero es aquí donde cobran sentidos las palabras de Juan David Barbosa y Luis Orlando Sánchez “El tratamiento en los Acuerdos Bilaterales no es homogéneo, algunos no otorgan el tratamiento preferencial a los bienes producidos en las Zonas Francas del otro país parte del Acuerdo, por lo que estos bienes tienen que pagar el arancel de importación como si no existiera el tratado”5 en el mismo sentido se pronuncia Jaime Granados.6
Desentrañado lo anterior, resulta entonces procedente entrar a revisar el régimen de zonas francas establecido en Colombia y si lo establecido en algunos de los TLC más relevantes suscritos por Colombia y vigentes en este momento se ven afectados o están siendo contrariados por el régimen de zonas francas.
Como el cometido del presente texto no es hacer una revisión legal sobre el régimen de zonas francas en Colombia, me permito mencionar algunas de las disposiciones
4 Un tratado de libre comercio (TLC) es un compromiso firmado entre diferentes países para eliminar o disminuir los aranceles entre ellos, independientemente de los aranceles fijados con los países que no se encuentran dentro del acuerdo. (Hernández, 2014)5 (Sanchez, 2008)
6 en el hemisferio occidental. No hay un tratamiento homogéneo a los productos producidos bajo regímenes de zona franca en la mayoría de los acuerdos de libre comercio o uniones aduaneras vigentes en el hemisferio. Las zonas francas o las zonas de procesamiento para la exportación utilizan algunos de estos instrumentos más específicos. En algunos países cada uno de estos regímenes es un régimen separado, todos los cuales pueden catalogarse a grosso modo y sólo para efectos de este análisis bajo el encabezado de "regímenes especiales". (Granados, Zonas Francas y otros regímenes especiales en un contexto de negociaciones comerciales multilaterales y regionales, 2003)

más relevantes en dicha materia como lo son: El Decreto 1054 de 20197, Decreto 1289 de 20158, Decreto 2147 de 2016 por otro lado tenemos la decisión andina 414 y su correspondiente modificación.9
Habiendo contextualizado un poco dicho régimen podemos entonces, proceder a adentrarnos en materia analizando si lo establecido en algunos de los TLC más relevantes suscritos por Colombia y vigentes en este momento se ven afectados o están siendo contrariados por el régimen de zonas francas. Para esto acudiré a los siguientes TLC suscritos por Colombia: Estados Unidos, CAN, MERCOSUR, Alianza del Pacífico.
Pero primero quiero referirme a la decisión Andina 414 y su correspondiente modificación, la cual niega la aplicación de reglas de origen y por ende el origen comunitario para los productos que desde zonas francas sean exportados a Perú, generando así una exclusión entre la decisión andina y su coexistencia con las zonas francas colombianas. Motivo por el cual en cierta medida se estaría tratando de acabar o mitigar las zonas francas al no otorgarles el privilegio de las reglas de origen.10
7 El Decreto 1054 de 2019 brinda seguridad jurídica a inversionistas y empresarios localizados en estas áreas permite que las zonas francas permanentes accedan a una prórroga que oscila entre 15 y 30 años adicionales, sujeta a compromisos de ejecución de nuevas inversiones. En el caso de las zonas francas permanentes especiales o uniempresariales, el Decreto definió que el término de prórroga oscilará entre 10 y 15 años, dependiendo de los compromisos de ejecución de nuevas inversiones y generación de empleos. Además del Decreto, la estrategia para fortalecer las zonas francas incluye la dinamización de la Comisión Intersectorial, la simplificación de trámites de evaluación y aprobación para la declaratoria de nuevas zonas francas, el seguimiento a las condiciones de inversión y la habilitación de una mesa de facilitación del comercio para zonas francas. (Decreto 1054, 2019)
8 Asigna al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la administración instrumentos de promoción de inversión: Zonas Francas, Plan Vallejo, Comercializadoras Internacionales. (Decreto 1289, 2015)9 Artículo 5.- Dentro de los noventa días siguientes a la entrada en vigencia de la presente Decisión, los Países Miembros armonizarán las condiciones de acceso al mercado subregional andino de los productos originarios de zonas francas. La Decisión que se adopte dispondrá que la aplicación de beneficios de zonas francas sean compensados en el momento del ingreso de los respectivos bienes al mercado subregional. Vencido el plazo indicado en el primer párrafo, y mientras no se produzca la armonización indicada, los bienes originarios de zonas francas no disfrutarán de la desgravación prevista en la presente Decisión. (Decisión Andina 414, 1997) 10 El primero es el régimen de reglas de origen, mediante el cual se establecen los criterios para determinar el origen de las mercancías, permitiendo que solamente aquellas mercancías producidas con insumos domésticos o preponderantemente domésticos puedan beneficiarse de las preferencias arancelarias negociadas. (Granados, Zonas Francas y otros regímenes especiales en un contexto de negociaciones comerciales multilaterales y regionales, 2003)

Sin embargo, la modificación a la decisión Andina 414 denominada Decisión 846 deroga el artículo 5 de la decisión 414 dando un giro de 180 grados y permitiendo que la desgravación opere en aplicando las reglas de origen a los productos exportados desde una zona franca.11 Esta situación es la que se evidencia en los tratados analizados para el presente ensayo; veamos.
En el TLC entre Estado Unidos y Colombia se reconoce la aplicabilidad de las normas de origen para las mercancías producidas en zonas especiales como lo son las zonas francas tanto estadounidenses como colombianas. En otras palabras, es notorio que son armónicas tanto las disposiciones del tratado como la existencia y régimen de zonas francas en Colombia.12
Ahora bien, hay TLC que tienen un régimen más restrictivo concerniente a la aplicación del tratado en relación con las zonas francas como lo son el de MERCOSUR y en menor medida el de la CAN.
En desarrollo de la anterior afirmación se encuentra el artículo segundo de la Decisión CMC Mercosur No. 8/94: “... los Estados Partes aplicarán el Arancel Externo Común o, en el caso de productos excepcionados, el arancel nacional vigente, a las mercaderías provenientes de zonas francas comerciales, de zonas francas industriales, de zonas de procesamiento de exportaciones y de áreas aduaneras especiales, sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes en cada uno de ellos para el ingreso de dichos productos al propio país.”
Lo anterior, no implica los productos fabricados en zonas francas colombianas no se benefician y no cumplen reglas de origen cuando se envían a países tales como Brasilen el
11 Artículo 1.- Derogar el artículo 5 de la Decisión 414, relacionado con el comercio entre Perú y los demás Países Miembros, para productos de Zonas Francas.
Los productos o mercancías de zonas francas de los Países Miembros de la Comunidad Andina disfrutarán de la desgravación prevista en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, siempre que cumplan con las normas de origen de la Comunidad Andina. La presente Decisión entrará en vigor a partir del día siguiente a su publicación en la gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena dada en la ciudad de Lima, Perú, a los 26 días del mes de julio de 2019. (Decisión Andina 846, 2019)
12 Anexo 1:3 definiciones específicas por países (TLC COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS, 2012)

marco del Acuerdo, claro está siempre y cuando se cumpla con lo consagrado en el artículo 2 del tratado.13
La CAN decide que lo concerniente a zonas francas se regirá conforme al régimen legal y cuerpo normativo de cada país, sin embargo, revisando más a fondo sus disposiciones;.14 Se encuentra que la temática de las zonas francas es abordada desde la perspectiva de que dichas áreas vulneran los compromisos arancelarios subregionales. Estableciendo así mínimas excepciones las cuales requieren previamente el concepto favorable de la Junta.15
Por otro lado, Decisión CMC No. 8 de 1994 de MERCOSUR al referirse a las zonas francas enfatiza que los productos que de aquí provengan deberán estar sujetas a pagar el arancel externo común o el arancel nacional cuando así proceda.16
De los dos TLC se desprende una notoria incompatibilidad entre el régimen de zonas francas y los objetivos del TLC por lo que ambos buscan hacer aquello que Jaime Granados describe como “restricción o eliminación de cualquier mecanismo por el cual un país miembro del área de libre comercio conceda trato arancelario o tributario preferencial a la importación de insumos extrarregionales. Esto incluye a las zonas francas.”17
Por otro lado, tenemos el TLC Alianza del Pacífico el cual es un poco más laxo y dispone lo siguiente: en el sentido de que permite la eliminación unilateral de aranceles eso si con la notificación previa, situación que flexibiliza la aplicación de tratamientos aduaneros
13 Artículo segundo (TLC MERCOSUR, 2017)14 Artículo 83. b) En cualquier momento en que, en cumplimiento del Programa de Liberación, un producto quede liberado de gravámenes y otras restricciones, le serán plena y simultáneamente aplicados los gravámenes establecidos en el Arancel Externo Mínimo Común o en el Arancel Externo Común, según el caso. Si se tratare de productos que no se producen en la Subregión, cada país podrá́ diferir la aplicación de los gravámenes comunes hasta el momento en que la Secretaría General verifique que se ha iniciado su producción en la Subregión. Con todo, si a juicio de la Secretaría General la nueva producción es insuficiente para satisfacer normalmente el abastecimiento de la Subregión, propondrá́ a la Comisión las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la producción subregional con la de asegurar un abastecimiento normal.15 (ACUERDO DE INTEGRACIÓN SUBREGIONAL ANDINO, ACUERDO DE CARTAGENA, 1969)16 Artículo segundo Decisión CMC Mercosur No. 8/94.17 (Granados, Zonas Francas y otros regímenes especiales en un contexto de negociaciones comerciales multilaterales y regionales, 2003)

especiales como aquellos que otorgan las zonas francas.18 Al desgravar de manera acelerada los aranceles se está consiguiendo en cierta medida la producción de una zona franca, toda vez que al carecer de arancel se puede hacer una similitud a la situación en la cual se entiende que el producto no estuviesen en el territorio aduanero con respecto a los derechos e impuestos de importación al ser los aranceles impuestos de importación los cuales buscarían eliminarse de manera eficaz y acelerada.
A modo de conclusión se reitera que el tratamiento de las zonas francas en los diversos TLC vigentes y suscritos por Colombia no es homogéneo y si bien hay algunos acuerdos que propenden e implementan las zonas francas en sus disposiciones hay algunos cuyo cuerpo normativo si bien no rechaza su existencia propende por aplicar un arancel a los productos allí originados.
Comprendiendo la correlación entre las zonas francas colombiana y los TLC vigentes, resulta entonces pertinente proseguir con la siguiente cuestión: Analizar el fallo final de la controversia entre el Salvador y Costa Rica por el régimen de zonas francas y extrapolarlo al contexto colombiano.
El caso entre el Salvador y Costa Rica es el siguiente: La no aplicación por parte de El Salvador de las condiciones preferenciales del CAFTA a las exportaciones de Costa Rica, en dicho tratado acordaron la obligación de otorgar las condiciones arancelarias preferenciales pactadas a los bienes originarios de todos los países Parte incluyendo aquellos producidos en las zonas francas.
La no aplicación hace referencia al hecho de no acatar las disposiciones consagradas y pactadas en el acuerdo faltando y violando así al principio de derecho “Pacta Sunt Servanda”. En el caso en concreto es Salvador quien incumple lo dispuesto toda vez que no se estaba brindando en su mercado el tratamiento arancelario preferencial aplicable. Específicamente
18 Cuando una Parte decida acelerar unilateralmente la eliminación de aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias de las otras Partes establecida en su respectiva lista de eliminación arancelaria en el Anexo. (PACÍFICO, 2016; Unidad Editorial Información Económica S.L, 2020)

el incumplimiento de El Salvador, por la no aplicación del tratamiento arancelario preferencial del tratado a los bienes originarios de Costa Rica.
Me permito traer a colación una tabla que describe lo concluido por el grupo arbitral, al analizar los artículo: 1.119, 1.3 (relación con otros tratados)20, 3.1 (ámbito de aplicación)21 3.3.2 (Desgravación Arancelaria)22, El anexo 3.3, artículo 4.1 (Reglas de Origen y Procedimientos de Origen), Anexo 4.1 (Reglas de Origen Especificas), Capítulo 8 (Defensa Comercial).
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19 Definición de zona de libre comercio del CAFTA: Las Partes de este Tratado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, establecen una zona de libre comercio. 20 1. Las Partes confirman los derechos y obligaciones vigentes entre ellas conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte.
2. Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado.21 Salvo disposición en contrario, este Capítulo se aplica al comercio de mercancías de una Parte.22 2. Salvo disposición en contrario en este Tratado, cada Parte eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias, de conformidad con el Anexo 3.3.123 (Ministerio de Exterior de Costa Rica, 2014)

 

De la presente tabla resulta pertinente destacar el tema de los subsidios de exportación al ser relevante para desentrañar el asunto.24
De dicha tabla nos permite concluir que el CAFTA no pretende restringir ni eliminar las zonas francas, sino que por el contrario reconoce su existencia y les extiende la aplicación del TLC a los productos originarios llevados a cabo en estas.25 De esta manera se llega al hecho de que este tratado pretende armonizar los efectos de la zona franca con su cuerpo normativo.
En otras palabras, el Grupo Arbitral concluye que si se violó el tratado al excluir Salvador las mercancías desarrolladas en las zonas francas y por ende violó así las reglas de origen del mismo.
Ahora bien, a la luz de los tratados de libre comercio suscritos por Colombia se habría de distinguir entre aquellos que van por la misma vía que la resolución del presente caso como lo es el Suscrito con Estado Unidos y aquellos que excluyen las zonas francas como lo son el de la CAN y el de MERCOSUR.
Por ende, se han de hacer las siguientes precisiones: A la luz del tratado suscrito con Estado Unidos el caso se hubiese resuelto de manera idéntica, a la luz de aquellos suscritos con la
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4.281. En todo caso, el hecho de que a nivel centroamericano se prohiba la exención de aranceles para mercancía que se utilice en la exportación a países centroamericanos no implica automáticamente una renuncia, en el marco del derecho del CAFTA-DR, a posibles derechos que pudieran surgir en virtud del artículo 3.3.2 en beneficio de las Partes centroamericanas en su calidad de países de exportación. Como se mencionó supra, según el Derecho de los Tratados, cuando todas las partes de un tratado son también parte de un tratado posterior, y el tratado anterior permanece aún vigente, el tratado anterior debe ser aplicado en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior.205 En el contexto del CAFTA-DR existe una garantía explícita en este sentido. El artículo 1.3.2 confirma expresamente la vigencia y la posibilidad de introducción de instrumentos jurídicos vinculados al proceso de integración económica centroamericana, “siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con [el CAFTA- DR]”.
25 4.320. En el presente caso, en virtud de su interpretación del artículo 3.3.2, El Salvador niega la calificación de “mercancías originarias” en el marco del CAFTA-DR a las mercancías obtenidas o producidas en Costa Rica. Sin embargo, sí otorga esa calificación, de conformidad con el Derecho Común Centroamericano, a las mercancías obtenidas o producidas en Costa Rica que cumplan la reglamentación centroamericana respectiva. Al resto de mercancías de Costa Rica, incluyendo aquellas que no cumplen la norma centroamericana de origen, o aquellas producidas bajo regímenes especiales de exportación, o en zonas francas, El Salvador no otorga ni el tratamiento arancelario centroamericano, ni el tratamiento arancelario CAFTA-DR.

CAN y MERCOSUR el grupo arbitral hubiese concluido que no hay violación alguna pues ambos excluyen los productos provenientes de las zonas francas al excluir un tratamiento aduanero especial y diferente al contemplado en los TLC estableciendo MERCOSUR un arancel externo común y la CAN precisa que lo concerniente a zonas francas se regirá conforme al régimen legal y cuerpo normativo de cada país, por otro lado precisa que dichas áreas vulneran los compromisos arancelarios subregionales. Por otro lado, a la luz del tratado con la Alianza del Pacífico se resolvería en el sentido de que siempre y cuando se hubiese notificado de manera previa la existencia de otras disposiciones arancelarias y fuesen aprobadas dichas no serían violatorias del tratado, pero de no ser así si se estaría violando.
De todo esto se desprende la conclusión de la heterogeneidad de los TLC suscritos por Colombia y sobre todo la diferencia que en ellos se presenta con respecto a las zonas francas en el sentido de que unos son contrarios a estas y otros no.
Bibliografía
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