En el derecho económico internacional y más
exactamente en los acuerdos comerciales y económicos entre los países, es común
y recurrente encontrar los capítulos de compras públicas o contratación
pública. Tema sobre el cual versara este ensayo, por esta razón lo primero en orden
será definir y esclarecer sobre qué temas discurre un capítulo de compras
públicas y por qué es importante incluirlo en las negociaciones entre países
teniendo en cuenta sus efectos económicos.
Los acuerdos de contratación pública, de
ahora en adelante denominados ACP son aquellos acuerdos que tratan sobre las
compras públicas que lleva a cabo el estado con respecto al otro u otros
estados pertenecientes al acuerdo, teniendo en
cuenta que estas operaciones son de un flujo
económico importante, pues son los estados quienes
hoy en día generan una mayor demanda de bienes y servicios en la economía.[i] Según la Organización Mundial del Comercio, un ACP tiene por
finalidad que las operaciones de las que hablamos tengan
un amplio aspecto de desarrollo dentro de la competencia
internacional, también busca aumentar la transparencia en las leyes y
procedimientos que estén relacionados con la contratación pública.[ii] En cuanto al contenido de un ACP, éste estará compuesto de
normas y obligaciones generales que mayormente comprenden temas de licitación.
Se puede decir que la historia de los ACP comienza en el GATT y posteriormente
en el AGCS, terminando con un fuerte desarrollo en el primer Acuerdo
Plurilateral de Compras Públicas en la OMC con un aumento en su inclusión en
los tratados de libre comercio entre estados.[iii]
Es así como el acuerdo de contratación
pública de la OMC además de contener las características mencionadas
anteriormente y de regirse por los principios de apertura, transparencia y no
discriminación, contiene una lista de las entidades de los países suscritos al
mismo (lista que a su vez los estados utilizan en sus tratados internacionales
como listas positivas o negativas que determinan que entidades si, o que
entidades no están supuestos a contratar bajos los parámetros de compras
públicas internacionales).[iv]
Además de las características del Acuerdo
de Compras Públicas de la OMC es significativo determinar el alcance del mismo
y su modo de aplicación. Es por esto que en el caso particular del ACP de la
OMC, este solo se aplica para las entidades estatales que los estados hayan
incluido en las listas, para contratos sobre productos, contratos sobre
servicios incluidos en las listas y finalmente, uno
de los límites más relevantes son los umbrales de precios
de los contratos que se imponen para que se aplique efectivamente el ACP. En
cuanto a estos umbrales es de importancia denotar que aquellos países que sean
miembros del ACP de la OMC no podrán fijar umbrales más altos en sus tratados
bilaterales o plurilaterales que los fijados en el acuerdo de la OMC.[v]
Por otra parte el capítulo de compras
públicas en cuanto a su inclusión en los tratados entre los estados, toma como
referencia muchas de las características mencionadas anteriormente sobre el ACP
de la OMC. De todas formas será preciso analizar algunas disposiciones
específicas en cuanto a los acuerdos de compras públicas dentro de los tratados
internacionales o Tratados de Libre Comercio.
Teniendo en cuenta dos características que
rigen a los estados a la hora de hacer acuerdos sobre compras públicas como los
son: (a) que cada estado tiene objetivos fijados en cuanto a sus políticas
públicas sobre contratación pública y
(b) que cada estado se encuentra sujeto y limitado por su propio presupuesto,
se hace visible que el escenario de negociación se torna complejo. Por
esto, a partir de los años se ha llegado
a 4 principios especiales que normalmente se encuentran en el capítulo de compras públicas de un tratado.[vi]
Los cuatro principios son: 1
eficiencia (derivar utilidad y buscar el máximo número de proponentes para los
contratos públicos), 2 no discriminación (que se
traduce en igualdad de condiciones para competir por los contratos del estado),
3 transparencia (controlar la corrupción y llevar
adecuados procesos de publicidad) y 4 promover
la inversión y asociaciones entre particulares y el estado. Principios los
cuales no tienen mucha diferencia con los principios y fines del ACP de la OMC.[vii]
Teniendo examinadas las características
principales de la contratación pública tanto en el acuerdo de la OMC como en
los acuerdos internacionales, se puede llevar a cabo el análisis especifico en
cuanto a la comparación de la disposición del artículo 9.14 del capítulo de
compras públicas del TLC entre Colombia y Estados Unidos con su respectiva
contraparte en el ACP de la OMC y su
posterior relación con el artículo 33 del Decreto 1510 de 2013.
El artículo 9.14 del TLC entre Colombia y
Estados Unidos, hace referencia a las medidas excepcionales que pueden adoptar
las partes sin vulnerar las disposiciones del tratado en mención. Es así como
el primer párrafo del artículo explica las circunstancias fácticas bajo las que
es posible aplicar las medidas excepcionales. Estas circunstancias hacen
referencia, primero, a que no sea una medida discriminatoria
o injustificable; esto en atención al principio
de no discriminación, el cual se refirió anteriormente como parte de las
disposiciones para llevar a cabo compras públicas tanto en el acuerdo de la OMC
como en los tratados bilaterales. La segunda circunstancia que debe darse es
que ninguna de las medidas excepcionales puede constituir una restricción
encubierta al comercio internacional[viii], esto significa que no puede ser una medida proteccionista.
Después de que el artículo enuncia las
circunstancias ya explicadas, procede a enunciar una lista de cuáles son las
medidas que pueden ser aplicadas sin que sean violatorias del tratado. En
resumen las medidas enunciadas tienen incidencia en cuanto a los siguientes
temas: protección de la moral, seguridad y orden público, protección de la
salud, vida humana, animal y vegetal, protección para la propiedad intelectual
y que tengan relación con personas discapacitados o del trabajo penitenciario.
Finalmente el artículo termina haciendo una salvedad, explicando e incluyendo
dentro de las medidas, aquellas medidas medioambientales en cuanto estas tienen
una gran relación con la protección de la salud, vida humana, animal y
vegetal.
En cuanto a su artículo par en el Acuerdo
de Contratación Pública de la OMC, la indicación del artículo también referente
a las excepciones generales sobre el acuerdo, que se encuentra en el artículo
XXIII, se desarrolla explicando las mismas circunstancias del artículo 9.14 del
TLC en
cuanto a no
discriminación y que no sea una restricción encubierta al comercio
internacional, pero agrega expresamente aquella circunstancia en que la medida
excepcionada se da por la necesidad de abstenerse de revelar información que se
considere importante para proteger los intereses del estado. Después de que
existan los supuestos anteriores, estos se deben acompañarse de algunas de las
medidas que se nombran en el artículo, medidas que resultan siendo las mismas
que se enumeran en el artículo 9.14 del TLC.
Entonces, lo que refleja el ejercicio
anterior es que no son muchas las diferencias entre el ACP de la OMC y el TLC
entre Colombia y Estados Unidos en cuanto a los artículos en comparación. Esto
tal vez, porque normalmente en los tratados internacionales se busca reproducir
muchas de las disposiciones de la OMC ya que el ACP es un acuerdo plurilateral
y se ha convertido en un parámetro a seguir cuando se trata de negociar un
tratado bilateral.[ix] Aún más, si se tiene en cuenta que Colombia y USA son estados suscritos a las disposiciones de
la OMC y sus gobiernos ya encuentran aceptadas muchas de las disposiciones del
ACP de la OMC, además se toma como modelo, en procura de no pactar un TLC en contra de disposiciones a las
cuales ya están vinculados.
Hecha la comparación de los artículos, es
posible descifrar que tipo de relación tiene con estos dos artículos
mencionados anteriormente el artículo 33 del Decreto 1510 de 2013. El artículo
33 en primera instancia, es un artículo relacionado al tema de la contratación
pública a nivel nacional, en específico el artículo relata los parámetros de
solución cuando dos proponentes se encuentran
al final del proceso licitatorio en empate. De esta forma el artículo enumera
los factores de desempate. Es así como la primera relación del artículo del
decreto con los acuerdos internacionales en mención es que los tres hablan de
otorgamiento de contratos públicos a los particulares participantes en los
procesos de licitación. El artículo 33, asimismo indica expresamente que el
artículo aplica para aquellos casos en que no se afecte un acuerdo comercial.
Será justo entonces revisar si la aplicación de este articulo afecta las
disposiciones del ACP de la OMC o el TLC con Estados Unidos. El supuesto de que
el artículo 33 viole los tratados será en base a que el TLC y el ACP
efectivamente estén en aplicación para el caso en concreto, es decir que se
tienen que dar los supuestos de superación de los umbrales de precios y demás
criterios que se mencionaron al principio de este ensayo.
Entendiendo que para un caso en concreto de
proceso licitatorio, donde se apliquen los dos tratados, donde hay licitantes
tanto nacionales como internacionales y en el cual queden empatados tanto un
licitador extranjero como uno nacional y que se apliquen las reglas de desempate
del artículo 33 del Dec. 1510/13; si existiría una violación al TLC y al ACP de
la OMC. Esto porque las reglas de desempate del articulo 33 implican preferir
al oferente nacional por encima del oferente extranjero, la aplicación de una
norma de desempate en este sentido seria a todas luces contraria a los principios de no
discriminación y de igualdad que se incluyen en los tratados con capítulos de compras públicas firmados por
Colombia.[x] Esto implica un grave error ya que como es entendido desde el
derecho constitucional, todos
aquellos tratados que sean ratificados, parte o aceptados por el estado deben y
tienen que armonizarse con el derecho interno.
La única forma de rescatar la legal
aplicación del artículo 33 cuando también aplicaran el TLC o el ACP de la OMC
seria que estas reglas de desempate, se encuadraran en alguna de las medidas
que se entienden como excepciones dentro de los tratados. Claro, esto
implicaría un vasto análisis y argumentación por parte de la entidad
contratante para poder sustentar esta tesis.
Para finalizar este ensayo se procederá a
dar respuesta sobre qué debería hacer un jefe jurídico de una entidad estatal
cubierta por el TLC y donde la operación también se encuentra cubierta por el
TLC y quisiera aplicar el artículo 9.14 del mismo.
En primer lugar si la entidad quisiera
aplicar el artículo 9.14 y las disposiciones de este efectivamente sean
aplicables según el caso en concreto, la entidad no tendría que hacer nada más
que llevar a cabo la operación en aplicación de alguna de las medidas
enunciadas en el artículo. Esto porque en cuanto a las excepciones el artículo
dice que no se tomaran como medidas ni se entenderán como medidas violatorias
del tratado aquellas que estén bajos los supuestos del artículo. En ningún
momento se expone en el artículo algún requisito de procedibilidad para
proceder a su aplicación.
Igualmente en el TLC en comento se
encuentra el deber de divulgar la información, esto implica que, cualquier
inquietud que se tenga respecto a la aplicación del artículo 9.14 por parte de
la entidad, podrá ser elevada la inquietud ante la entidad y esta tendrá el
deber de responder; a menos que
la medida implique abstenerse de entregar información por razones de seguridad
nacional. En todo caso el interesado o afectado por la decisión de la entidad
tendrá el derecho de impugnar la decisión ante la autoridad correspondiente y
recibirá una respuesta adecuada (todo lo anterior también en atención al
principio de transparencia).
En todo caso otra opción de la entidad y en
cumplimiento del principio de transparencia, lo que puede hacer es indicar en
el pliego de condiciones las razones por las cuales en la operación que va a
realizar se aplica el articulo 9.14 invocando y sustentando alguna de las
medidas del artículo.
Si finalmente nada de lo anterior fuera
posible y no fuera adecuado argumentar alguna de las excepciones del artículo
9.14 la entidad puede recurrir al procedimiento del artículo 9.12 del mismo
tratado, de este modo buscando no quedar cubierto por el TLC para esa
operación.
En conclusión es importante incluir
capítulos de compras públicas dentro de los acuerdos internacionales porque el nivel de demanda
que generan en temas de comercio los estados hoy en día ha venido creciendo y
es un volumen de ventas que afecta la economía y comercio internacional, además teniendo en cuenta que por
obvias razones los contratos que realiza el estado tienen naturaleza distinta
de aquellos que se celebran únicamente entre particulares, necesitan de una regulación especial. Por otro lado crear
acuerdos de políticas, reglas y obligaciones sobre las compras públicas,
basados en principios de no discriminación, transparencia y trato nacional
permite generar una mayor inversión extranjera y en algunos casos hasta permite
empujar la producción y competencia nacional sobre los productos y servicios
sujetos a las disposiciones de contratación pública entre estados.
BIBLIOGRAFIA
Aralla Allende, J. (2006). eclac. Obtenido
de eclac.cl: http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/7/24637/S67CI-L2517e-P.pdf
Arrowsmith, S., & Anderson, R. D.
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Comercio, O. M. (2014). WTO.
Obtenido de wto.org: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm
Dawar, K., & Evenett, S. J. (s.f.). siteresources.worldbank.
Obtenido de siteresources.worldbank.org:
http://siteresources.worldbank.org/INTRANETTRADE/Resources/C17.pdf
Decreto 1510 de 2013. (17 de Julio de
2013). Colombia.
Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados
Unidos. (15 de Mayo de 2012). Colombia - Estados Unidos.
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