Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Esteban Jaramillo Giraldo
Asunto: Ensayo, Entrega Final, TEMA 9.
LA VALORACIÓN DE LA CONTRATACIÓN Y
EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN
EN RELACIÓN CON LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN ESTATAL
EN COLOMBIA
I. Introducción
Los tratados de libre comercio, (en adelante “TLC” o “TLC’s”), pueden verse como una herramienta del derecho internacional en virtud de la cual, los estados logran acuerdos en distintas materias con el fin de mejorar su relación comercial de cara a los temas que regulen. En ese sentido, algunos de dichos acuerdos comerciales, regulan aspectos referentes a la contratación estatal y crean derechos y obligaciones para los estados contratantes en materia de compras públicas. Así, con la firma de dichos tratados y su puesta en vigencia, surgen varios retos para los estados contratantes que deben garantizar el cumplimiento de sus acuerdos internacionales, pero a la vez respetar sus normas internas en lo referente a su contratación estatal. Ahora, con el fin de darle cumplimiento a dichos acuerdos en materia de contratación estatal, la Organización Mundial del Comercio, (en adelante la “OMC”), ha propuesto una serie de pautas y principios estipulados en un Acuerdo sobre Contratación Pública[i], (en adelante “ACP”), donde se encuentra el principio de trato nacional y no discriminación, además de la valoración de la contratación. Dicho lo anterior, de manera concreta, Colombia ha suscrito varios TLC’s en los cuales existen disposiciones tendientes a regular la contratación estatal, en las cuales se han consagrado el principio de trato nacional y no discriminación y la valoración de la contratación. Ahora, en consideración a que Colombia no hace parte del ACP, surge la inquietud respecto de la materialización de la aplicación del principio de trato nacional y no discriminación en procesos de contratación pública y su obligatoriedad.
En consideración a lo expuesto, ¿En qué medida el principio de trato nacional y no discriminación y el concepto de la valoración de la contratación expuestos en varios TLC’s en materia de contratación pública, deben aplicarse y son obligatorios en los procesos de contratación estatal, aunque Colombia no haga parte del Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC?
Para responder dicha problemática, abordaremos, en una primera medida, el principio de trato nacional y no discriminación y el concepto de la valoración de la contratación expuestos en el ACP y en varios TLC’s firmados por Colombia con el fin de establecer que, si bien Colombia no hace parte de dicho tratado multilateral, sí debe tener en cuenta dicho principio y dicho concepto por cuanto éstos están consagrados en varios de sus acuerdos comerciales.
Con lo anterior, en una segunda medida, abordaremos la aplicación y obligatoriedad del principio de trato nacional y no discriminación y el concepto de la valoración de la contratación en los procesos de contratación pública en Colombia, con el fin de establecer que dicho principio y dicho concepto se tornan aplicables y obligatorios en la medida que los TLC’s son Leyes de la República y que dichas pautas se acopian con la normativa colombiana aplicable a los procesos de contratación.
II. Principio de trato nacional y no discriminación y la valoración de la contratación en el ACP y en TLC’s firmados por Colombia
Los acuerdos en materia de contratación pública en el marco de la negociación y posterior firma de un TLC tienen una connotación importante, toda vez que la materia que regulan es de vital importancia para el cumplimiento de los fines de cada estado. Así, tanto la OMC como los estados particularmente, han propendido por establecer una serie de pautas y principios a tener en cuenta en el marco de negociación y firma de capítulos de contratación pública en TLC’s[ii]. Concretamente, en esta parte del escrito analizaremos, por una parte, el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), revisado en 2014, el cual estipula una serie de normas y principios que los estados contratantes deben tener en cuenta una vez negocien acuerdos de contratación pública en el marco de un TLC, dentro de los cuales se encuentra el principio de trato nacional y no discriminación y la valoración de la contratación. Además, por otra parte, partiendo de la base que Colombia no hace parte del ACP, analizaremos cómo Colombia sí tiene en cuenta el principio de trato nacional y no discriminación y la valoración de la contratación acordándolo en varios de sus TLC’s.
A. Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP)
En efecto, para empezar, el artículo cuarto del ACP establece el principio de trato nacional y no discriminación en el marco de acuerdos sobre contratación pública en TLC’s de la siguiente manera:
No discriminación
“1. Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones abarcadas, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá de forma inmediata e incondicional a los bienes y servicios de cualquier otra Parte y a los proveedores de cualquier otra Parte que ofrezcan bienes o servicios de cualquiera de las Partes, un trato no menos favorable que el trato que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, concede a: a) los bienes, servicios y proveedores nacionales; y b) los bienes, servicios y proveedores de cualquier otra Parte.
2. Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones abarcadas, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes: a) dará a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio en razón del grado de afiliación o propiedad extranjera; ni b) discriminará contra un proveedor establecido en su territorio en razón de que los bienes o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una determinada contratación son bienes o servicios de cualquiera de las otras Partes”[iii].
Dicho lo anterior, resulta necesario resaltar que el artículo precitado estipula que cuando exista un proceso de contratación pública, los estados, incluidas sus entidades contratantes, le darán un trato “no menos favorable” a los proponentes extranjeros que aquel que se les da a los proponentes nacionales o de cualquier otra parte. Así, se busca garantizar que los proponentes de un estado parte de un TLC, puedan competir en igualdad de condiciones en un proceso de contratación pública llevado en sede del otro estado parte del TLC. Dicha característica de competir en condiciones de igualdad supone respetar lo acordado en el TLC y no ser discriminado en razón de que simplemente se trata de un proponente extranjero.
En concordancia con lo ya expuesto, en cuanto al concepto de la valoración de la contratación, el ACP también establece la importancia de la no división de la contratación al momento de valorarla. Así el literal A del numeral sexto del artículo segundo establece que:
“6. Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación abarcada, la entidad contratante:
a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación del presente Acuerdo. […]”[iv]
El artículo precitado supone pues otro parámetro a tener en cuenta al momento de tener un proponente extranjero. Así, no puede la entidad contratante de un estado parte, fraccionar el valor de una contratación para que, a ella, por cuestiones de valoración no le rija lo estipulado en el TLC y el proponente del otro estado parte no pueda exigir el cumplimiento de lo pactado.
En fin, tanto el principio de trato nacional y de no discriminación como la valoración de la contratación, son herramientas que trae el ACP y que deben ser tenidas en cuenta a la hora de firmar acuerdos comerciales en materia de contratación pública. Sin duda dichas prerrogativas buscan garantizar que la contratación pública se abra a un mercado internacional, pero teniendo en cuenta pautas básicas que permitan condiciones de igualdad y libre competencia entre proponentes nacionales y extranjeros. Ahora, siendo el ACP un acuerdo multilateral de libre adhesión[v], la obligatoriedad de dicho acuerdo, su ámbito de aplicación y las consecuencias por su potencial incumplimiento, dependen de que el estado se adhiera a él. Así, tanto la aplicación del principio de trato nacional y no discriminación, como la aplicación de la valoración de la contratación, dependen de que el procedimiento de contratación pública se lleve a cabo con algún Estado que hagan parte del ACP.
B. TLC’s firmados por Colombia
Si bien es importante señalar que Colombia no hace parte del ACP[vi], no por ello el estado colombiano no realiza acuerdos comerciales con otros estados en temas propios de contratación pública. Así las cosas, si bien Colombia no debe seguir las pautas y los principios del ACP, como en lo atinente al principio de trato nacional y no discriminación o en lo atinente a la valoración de la contratación, veremos cómo Colombia sí incluye dichas pautas, de manera independiente, en varios TLC’s que ha firmado. Ahora, es completamente pertinente realizar esta aclaración pues, si Colombia respeta dichas pautas en materia de contratación estatal, lo hace en virtud de los TLC’s que firma y no en virtud del ACP, acuerdo del que no hace parte.
Ahora, como se dijo anteriormente, la aplicación del principio de trato nacional y no discriminación como la aplicación del concepto de la valoración de la contratación, han tenido cabida en los TLC’s con Estados Unidos, Unión Europea, Corea, Costa Rica y con la Alianza del Pacífico. Como se verá a continuación, es una constante que las disposiciones que regulan la contratación pública consideren aquel principio y aquel concepto:
-En cuanto al TLC con Estados Unidos, ratificado por Colombia e integrado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 1143 de 2007, el Capítulo IX del tratado en el numeral 9 del artículo 9.1, establece la valoración de la contratación. Asimismo, el artículo 9.2 establece como principio general de la contratación pública el trato nacional y no discriminación. Ambas disposiciones, se consagran en unos términos muy similares a como están establecidas en el ACP.
-En cuanto al TLC con Corea, ratificado por Colombia e integrado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 1747 de 2014, el Capítulo XIV del tratado en el numeral 5 del artículo 14.1, establece la valoración de la contratación. Asimismo, el artículo 14.3 establece como principio general de la contratación pública el trato nacional y no discriminación. Ambas disposiciones, se consagran en unos términos muy similares a como están establecidas en el ACP.
-En cuanto al TLC con Costa Rica, ratificado por Colombia e integrado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 1763 de 2015, el Capítulo X del tratado en el numeral 4 del artículo 10.1, establece la valoración de la contratación. Asimismo, el artículo 10.3 establece como principio general de la contratación pública el trato nacional y no discriminación. De nuevo, ambas disposiciones, se consagran en unos términos muy similares a como están establecidas en el ACP.
-En cuanto al TLC con la Alianza del Pacífico, ratificado por Colombia e integrado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 1746 de 2014, el Capítulo VIII del tratado en su artículo 8.3 establece como principio general de la contratación pública el trato nacional y no discriminación. Asimismo, establece en su artículo 8.5 la valoración de la contratación. Ambas disposiciones, se consagran en unos términos muy similares a como están establecidas en el ACP.
-En cuanto al TLC con la Unión Europea, ratificado por Colombia e integrado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 1669 de 2013, el Título VI en su numeral 6 del artículo 173 establece la valoración de la contratación. De igual manera, el artículo 175 establece el principio de trato nacional y no discriminación. Si bien las disposiciones están adecuadas para su aplicación entre la Unión Europea y los demás estados contratantes, se consagran en unos términos muy similares a como están establecidas en el ACP.
En fin, ha quedado claro como Colombia, en 5 de los TLC’s que ha firmado, al momento de regular la materia de contratación pública, ha incluido en sus acuerdos el principio de trato nacional y no discriminación y ha incluido la valoración de la contratación. Ello se hace mucho más explícito en el cuadro comparativo de los artículos antes estudiados (Anexo 01). en el Ahora, si bien Colombia no hace parte del ACP, hemos demostrado como lo estipulado en dicho acuerdo en cuanto al principio de trato nacional y no discriminación y valoración de la contratación, ha sido retomado y casi que calcado por Colombia en sus respectivos TLC’s. Dicho lo anterior, ya que Colombia no hace parte del ACP, surge la duda sobre la aplicación de dichas pautas en materia de contratación pública y su obligatoriedad, cuestión que se tratará a continuación.
III. Aplicación y obligatoriedad del principio de trato nacional y no discriminación y de la valoración de la contratación
Hasta el momento hemos advertido que el principio de trato nacional y de no discriminación y la valoración de la contratación son pautas claras y constantes que Colombia incluye en sus TLC’s en lo relativo a acuerdos de contratación pública. Ahora bien, es menester de esta parte del escrito analizar la aplicación y obligatoriedad de dichas pautas. Así, por un lado, analizaremos de manera general la aplicación y obligatoriedad de los acuerdos comerciales en materia de contratación pública y luego, por otro lado, analizaremos la aplicación y obligatoriedad de manera específica del principio de trato nacional y no discriminación y de valoración de la contratación. Todo ello, con el fin de confirmar que, a pesar de que Colombia no hace parte del ACP, las pautas que rigen los acuerdos de contratación pública los TLC’s, tienen su propia aplicación y son de obligatorio cumplimiento.
A. Aplicación general y obligatoriedad de los capítulos y anexos de los TLC’s en materia de contratación pública
En efecto, para empezar, hay que advertir que con aparición de los capítulos de contratación pública en varios TLC’s firmados por Colombia y que se encuentran vigentes, las autoridades estatales han asumido una responsabilidad mucho más amplia a la hora de iniciar cualquier proceso de contratación pública. Así, con la aparición de proponentes extranjeros, las autoridades ahora tienen que hacer un examen adicional para establecer la aplicación y obligatoriedad de pautas expuestas en los capítulos y anexos de TLC’s relativos a la contratación pública en los procesos de contratación que lleven.
Dicho lo anterior, Colombia Compra Eficiente ha expedido el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”[vii]. En dicho manual, se establece de manera general la aplicación de los capítulos de los TLC’s en materia de contratación pública y para ello se establecen distintos criterios que se analizarán a continuación. Por un lado,
i) se debe verificar que la autoridad contratante hace parte de aquellas incluidas en el anexo del acuerdo comercial con el fin de establecer si a ella le aplica el régimen de contratación pública expuesto en el respectivo TLC. Así, aunque ello depende de cada tratado, las autoridades habilitadas por el acuerdo se dividen generalmente en autoridades de nivel nacional, departamental y municipal. Por ejemplo, en el TLC con Estados Unidos, son autoridades habilitadas para contratar todos los ministerios (nivel nacional) y todos los departamentos (nivel departamental) , mientras que en el TLC con la Alianza del Pacífico también se tienen en cuenta los municipios[viii]. Sumado a lo anterior, por otro lado, ii) luego de que se verifique que se trata de una autoridad habilitada e incluida en el acuerdo, se deben verificar los montos pecuniarios mínimos de la operación contractual a partir de los cuales el acuerdo le es aplicable a dicha autoridad. De allí parte la importancia significativa de la valoración de la contratación que se analizará más adelante[ix]. Finalmente, iii) la autoridad que esté habilitada por el acuerdo y supere los montos establecidos, “debe determinar si hay excepciones aplicables al proceso de contratación”[x]. Así, por ejemplo, en el TLC con Corea, no están cubiertos los procesos de contratación del Ministerio de Transporte cuando éstas se realicen por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil[xi]. De manera más concreta, una vez la autoridad contratante realice este examen y se establezca que las normas en lo relativo a contratación estatal del TLC les son aplicables a su proceso de contratación, ésta tendrá en cuenta esta normativa de manera obligatoria y la adicionará a todas las normas que debe seguir durante el proceso de contratación.
Ahondando en lo anterior, una vez haya pasado el examen antes expuesto, la entidad contratante debe tener en cuenta las disposiciones del TLC desde la elaboración de sus pliegos de condiciones pues tendrá que garantizar que sobre aquellos puedan llegar ofertas de proponentes extranjeros los cuales se sean beneficiados de los acuerdos comerciales sobre la materia. Ahora, sobre este punto hay que advertir entonces que la autoridad debe tener en cuenta aquellos acuerdos comerciales desde el inicio del proceso de contratación y así lo estipula el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación al advertir que: “Las Entidades Estatales deben determinar en la etapa de planeación si los Acuerdos Comerciales son aplicables al Proceso de Contratación que están diseñando y en caso de que sean aplicables, cumplir con las obligaciones contenidas en los mismos”[xii] (Negrilla fuera del texto original).
Ahora bien, hay que advertir que, en consonancia con lo anterior, una vez se tenga certeza sobre la aplicabilidad del acuerdo comercial en materia de contratación pública en un proceso de contratación en particular, las normas de dicho acuerdo se vuelven de obligatorio cumplimiento para la autoridad quien, además de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, deberá tener en cuenta la Ley aprobatoria del tratado que vaya a aplicar. Así, por ejemplo, si lo que se quiere aplicar en un proceso de contratación es el TLC con Estados Unidos, la autoridad debe tener en cuenta lo estipulado en la Ley 1143 de 2007. Cabe especificar pues que, en caso de incumplir el contenido de los acuerdos comerciales en materia de contratación pública en un proceso en concreto, las actuaciones de la autoridad podrán atacarse conforme los procedimientos y las acciones pertinentes que para tal efecto apliquen. En efecto, podría solicitarse la revocación directa o acudir a la jurisdicción por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, (en adelante “CPACA”).
B. Aplicación y obligatoriedad de manera precisa i) del principio de trato nacional y no discriminación y ii) del concepto de la valoración de la contratación
En el apartado anterior dejamos claro cómo se da de manera general la aplicación de los acuerdos comerciales en materia de contratación estatal, su obligatoriedad y las herramientas jurídicas cuando dichos acuerdos aplicables se incumplen. vale la pena hacer un énfasis especial en la aplicación y obligatoriedad de dichas pautas en razón a la relación directa que tienen con las normas y los principios de la contratación estatal en Colombia.
En efecto, por un lado, el principio de trato nacional y no discriminación debe entenderse a la luz del principio de transparencia y del criterio de selección objetiva, ambos referentes de todo proceso de contratación. Así, una vez la autoridad constate la aplicación del acuerdo comercial, ésta deberá aplicar el principio de trato nacional y no discriminación a la luz de la normativa colombiana en materia de contratación pública. Inclusive, para este principio en particular, el Decreto 1082 de 2015, de manera tenue y muy discreta establece que:
“Artículo 2.2.1.1.2.2.9. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.
Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:
1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros.[…]”[xiii]. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).
Así, según el artículo precitado, en cuanto a los procesos de selección, el carácter de ser extranjero/nacional deja de ser un criterio de desempate cuando tiene aplicación un acuerdo comercial en lo relativo en contratación pública. Dicho, el principio de trato nacional y no discriminación se aplica directamente en el Decreto 1082 de 2015 cuando el acuerdo comercial tiene aplicación. Ello, en aras de garantizar el principio de transparencia y el criterio de selección objetiva y expandirlo a un contexto de comercio internacional y de procesos de contratación en donde el contratista y la oferta, siendo extranjeros, adquieren las mismas condiciones que un contratista o una oferta nacional. Ahora bien, en cuanto a la obligatoriedad, hay que advertir que, en virtud del artículo precitado y en virtud del principio de transparencia y del criterio de selección objetiva, a este punto el incumplimiento del principio de trato nacional y no discriminación, podría alegarse incluso de manera directa apelando a que el acto de la autoridad contraría el Decreto 1082 de 2015 y la Ley 80 de 1993.
En concordancia con lo anterior, por otro lado, en cuanto a la valoración de la contratación hay que advertir varias cosas. En primer lugar, según como lo vimos en el apartado anterior, al ser los montos pecuniarios uno de los criterios para determinar la aplicación del acuerdo comercial en un proceso de contratación estatal, no puede la autoridad dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas para que no se esté dentro de una contratación pública dentro de un TLC. Ello, por cuanto realizar dichas operaciones contraría lo establecido en los 5 TLC’s estudiados en caso de que uno de ellos aplique. Así, en esos casos la autoridad realiza actos en contraposición directa a la Ley del TLC en particulary en dichos casos podría el proponente demandar el acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o pedir su revocación si ello da lugar. Pero yendo más allá, en segundo lugar, el hecho que la autoridad realice maniobras encaminadas a burlar los montos mínimos de aplicabilidad de un acuerdo comercial en materia de contratación pública riñe a todas luces contra los principios de transparencia, responsabilidad e incluso economía, los cuales rigen y permean todas las actuaciones de las autoridades en el marco de un proceso de contratación.
Así, dicta el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en materia del principio de transparencia que:
5º. En los pliegos de condiciones: […] b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato[…]”[xiv].
Del artículo precitado se deduce que dividir la valoración del objeto a contratar y realizar varios procesos de contratación es incumplir la obligación de definir reglas claras, objetivas y justas para los ofrecimientos y es incumplir con las condiciones reales de costo y calidad.
Seguido a ello, dicta el artículo 25 de Ley 80 de 1993 en materia del principio de economía que:
“ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.[…][xv]”
Del artículo precitado de deduce que realizar innecesariamente varios procesos de contratación para burlar el umbral pecuniario de la aplicación de acuerdos comerciales en materia de contratación estatal, es incumplir el requisito de realizar los procedimientos “estrictamente necesarios” para elegir la oferta más favorable. Resulta mucho más ineficiente realizar varios procedimientos de contratación que realizar uno solo.
Finalmente, el artículo 26 de la Ley 80 e 1993, en materia del principio de responsabilidad dicta que:
“ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.[…][xvi]”
En virtud de lo estipulado en el artículo precitado, la autoridad no está protegiendo los derechos ni de la entidad ni del contratista al realizar maniobras encaminadas a burlar los umbrales mínimos de aplicación de un acuerdo comercial en materia de contratación pública.
En fin, en cuanto al postulado de la valoración de la contratación, resulta necesario que las autoridades lo apliquen cuando la situación fáctica así lo amerite. Si la autoridad divide la contratación pública principal en varias de menor valor, i) atenta directamente contra las disposiciones de la valoración de la contratación estipulada en los 5 TLC’s analizados y podría atacarse dicho acto mediante las acciones que contenga el CPACA pues el TLC es Ley de la República, y ii) atenta directamente contra los principios de la contratación estatal estipulados en la Ley 80 de 1993, por lo cual así no haya una disposición o pauta de valoración de la contratación en el caso concreto, el proponente puede atacar el auto por irrespetar éste los principios que rigen la contratación estatal en Colombia.
IV. Conclusión
En conclusión, hemos visto la importancia que han tomado los acuerdos comerciales relativos a contratación pública y el contenido que en ellos generalmente se consagra. Así las cosas, si bien es cierto que la OMC ha comprendido la importancia de dichos acuerdos y ha promocionado un acuerdo multilateral en donde los estados acuerdan unas pautas, normas y principios relativos a los acuerdos comerciales en materia de contratación, también es cierto que dicho acuerdo multilateral no es la única forma en la que los estados logran darle obligatoriedad y aplicabilidad a los derechos y obligaciones que se derivan de dichos acuerdos comerciales. En efecto, países como Colombia, que no hacen parte de dicho Acuerdo sobre Contratación Pública, han logrado plasmar el mismo contenido de dicho acuerdo en varios de sus tratados de libre comercio. Dicho esto, principios y conceptos que trae el ACP, como el principio de trato nacional y no discriminación o como el concepto de la valoración de la contratación terminan plasmados en TLC’s que finalmente se vuelven obligatorios y aplicables en virtud de los procedimientos establecidos en cada país y para cada efecto. Así, en el caso colombiano, si bien al no hacer parte del ACP, Colombia no puede demandar ni ser demandado en sede internacional por el incumplimiento de las pautas, normas y principios en materia de acuerdos comerciales de contratación pública que trae el acuerdo plurilateral, dichas pautas, normas y principios se han plasmado en varios TLC’s, los cuales son leyes de la república con plena aplicación y obligatoriedad. Pero más allá de todo esto, hemos establecido cómo el principio de trato nacional y no discriminación y el concepto de la valoración de la contratación pública tienen una relación directa con la normativa colombiana que permea la contratación a tal punto que, vulnerar principio de trato nacional y no discriminación y la valoración de la contratación, es vulnerar los principios y normas colombianas que regulan la contratación pública.
V Bibliografía
Sistema de citaciones: Bluebook.
-Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. D.O. No. 41.094. Octubre 28 de 1993.
-Ley 1143 de 2007. Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006. D.O. No. 46.679. 4 de julio de 2007.
-Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. D.O. No. 47.956. 18 de junio de 2011.
-Ley 1669 de 2013. Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra”, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. D.O. No. 48.853. 16 de julio de 2013.
-Ley 1746 de 2014. Por medio del cual se aprueba el Protocolo adicional acuerdo marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014. D.O. 49376. 26 de diciembre de 2014.
-Ley 1747 de 2014. Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea”, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013. D.O. No. 49.376. 26 de diciembre de 2014.
-Ley 1763 de 2015. Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013. D.O. No. 49.574. 15 de julio de 2015
-Organización Mundial del Comercio. Acuerdo sobre Contratación Pública. ACP revisado: 6 de abril de 2014.
-Departamento Nacional de Planeación. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Disponible en:
-Decreto 1082 de 2015. Departamento Nacional de Planeación. Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional. 26 de mayo de 2015.
- Wang Ping. Coverage of the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System J Int Economic Law. Pág. 887-920. 2007.
[i] Organización Mundial del Comercio. Acuerdo sobre contratación pública. ACP revisado: 6 de abril de 2014.
[ii] Wang Ping. Coverage of the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating
China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System J Int Economic Law. Pág. 887-920. 2007.
[iii] Organización Mundial del Comercio. Acuerdo sobre Contratación Pública. Art IV. ACP revisado: 6 de abril de 2014.
[iv] Organización Mundial del Comercio. Acuerdo sobre Contratación Pública. Art II. ACP revisado: 6 de abril de 2014.
[v] El preámbulo del ACP establece: “Deseando alentar a los Miembros de la OMC que no son Partes en el presente Acuerdo a que lo acepten y se adhieran a él”.
[vi] La OMC establece una lista actualizada de partes integrantes del ACP, observadores y adhesiones. Allí se establece que Colombia no es parte del acuerdo, pero sí observador desde el 27 de febrero de 1996. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/memobs_s.htm
[vii] Departamento Nacional de Planeación. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Disponible en:
[viii] Íbidem
[ix] Íbidem
[x] Departamento Nacional de Planeación. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Pág. 10 Disponible en:
[xi] Tratado de Libre Comercio. República de Colombia – República de Corea del Sur. Anexo 14A. Febrero de 2013.
[xii] Departamento Nacional de Planeación. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Pág. 9. Disponible en:
[xiii] Decreto 1082 de 2015. Departamento Nacional de Planeación. Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional. 26 de mayo de 2015.
[xiv] Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. D.O. No. 41.094. Art. 24. Octubre 28 de 1993.
[xv] Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. D.O. No. 41.094. Art. 25. Octubre 28 de 1993.
[xvi] Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. D.O. No. 41.094. Art. 26. Octubre 28 de 1993.
ANEXO 01 – CUADRO COMPARATIVO
Tema 9 – Esteban Jaramillo G.
TRATADO DE LIBRE
COMERCIO
|
Principio de trato nacional y no discriminación
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Concepto de la valoración de la contratación:
| |
TLC
COLOMBIA/
ESTADOS UNIDOS
| Artículo 9.2, Capítulo IX 1. Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores. 2. Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, ninguna Parte podrá:
1. (a) tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera; o
2. (b) discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación pública particular sean mercancías o servicios de la otra Parte.
|
Artículo 9.1, Capítulo IX
Al estimar el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación cubierta, una entidad contratante:
(a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas ni utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación pública, con el propósito de evadir la aplicación de este Capítulo,
| |
TLC
COLOMBIA/
REPÚBLICA DE COREA DEL SUR
| Artículo 14.3 del Capítulo XIV 1. Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones cubiertas, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá de forma inmediata e incondicional a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías o servicios, un trato no menos favorable que el dado a sus propias mercancías, servicios y proveedores. 2. Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones cubiertas, una Parte, incluidas sus entidades contratantes:
1. (a) no tratará a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera; o
2. (b) no discriminarán a un proveedor establecido localmente, en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una determinada contratación son mercancías o servicios de la otra Parte.
|
Numeral 5, Artículo 14.1, Capítulo XIV
Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación cubierta, la entidad contratante:
(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación, con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Capítulo,
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TLC
COLOMBIA/
COSTA RICA
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Artículo 10.3 del Capítulo X
1. Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, cada Parte otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías o servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores. 2. Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, una Parte no podrá: (a) tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera; o 10-3 (b) discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación pública particular sean mercancías o servicios de la otra Parte. |
Artículo 10.1 del Capítulo X
Al estimar el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación pública cubierta, una entidad contratante: (a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo
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TLC
COLOMBIA/
ALIANZA DEL
PACÍFICO
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Artículo 8.3 del Capítulo VIII
1. Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, cada Parte, incluyendo sus entidades, otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de cualquier otra Parte y a los proveedores de las Partes, un trato no menos favorable que el trato más favorable que dicha Parte otorgue a sus propias mercancías, servicios y proveedores, así como a las mercancías, servicios y proveedores de las otras Partes. Para mayor certeza, esta obligación sólo se refiere al tratamiento acordado a cualquier mercancía, servicio y proveedores de las otras Partes conforme al presente Protocolo Adicional.
2. Con respecto a cualquier medida que regule la contratación pública cubierta por el presente Capítulo, ninguna Parte podrá: (a) tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera, o (b) discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación pública particular, son mercancías o servicios de otra Parte.
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Artículo 8.5 del Capítulo VIII
Al calcular el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación pública cubierta, una entidad: (a) no dividirá una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo;
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TLC
COLOMBIA/
UNIÓN EUROPEA
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Artículo 175 del Título VI
Con respecto a cualquier medida relativa a la contratación pública cubierta:
(a) la Parte UE, incluidas sus entidades contratantes59, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de los Países Andinos signatarios, y a los proveedores de los Países Andinos signatarios que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propios mercancías, servicios y proveedores;
(b) cada País Andino signatario, incluidas sus entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la Parte UE, y a los proveedores de la Parte UE que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propios mercancías, servicios y proveedores.
2. Con respecto a cualquier medida relativa a la contratación pública cubierta, una Parte, incluidas sus entidades contratantes no deberá:
(a) dar a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido en dicho territorio en razón del grado de afiliación o propiedad extranjera; o.
(b) discriminar a un proveedor establecido en su territorio en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una determinada contratación pública sean mercancías o servicios de otra Parte.
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Artículo 173 del Título VI
Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación cubierta, una entidad contratante no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un método de valoración especial para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Título
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ACUERDO SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA (OMC)
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Artículo IV
“1. Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones abarcadas, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá de forma inmediata e incondicional a los bienes y servicios de cualquier otra Parte y a los proveedores de cualquier otra Parte que ofrezcan bienes o servicios de cualquiera de las Partes, un trato no menos favorable que el trato que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, concede a: a) los bienes, servicios y proveedores nacionales; y b) los bienes, servicios y proveedores de cualquier otra Parte.
2. Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones abarcadas, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes: a) dará a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio en razón del grado de afiliación o propiedad extranjera; ni b) discriminará contra un proveedor establecido en su territorio en razón de que los bienes o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una determinada contratación son bienes o servicios de cualquiera de las otras Partes”
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Artículo II
6. Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación abarcada, la entidad contratante:
a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación del presente Acuerdo
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Observaciones:
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Es interesante comparar cómo las disposiciones de los 5 TLC’s analizados, no solo también consagran el principio de trato nacional y no discriminación establecido en el Acuerdo de Contratación Pública (ACP), sino que además dicha consagración es casi idéntica, calcada en la mayoría de los casos y adaptada al TLC en concreto. Así, aunque Colombia no haga parte del ACP, sí tiene en cuenta las disposiciones relativas al principio de trato nacional y no discriminación pues consagra su contenido en sus TLC’s.
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Para el concepto de valoración de la contratación expuesto en el ACP, hay que advertir también que su contenido ha sido retomado y calcado en las disposiciones de los 5 TLC’s analizados en lo relativo a acuerdos comerciales de contratación pública. Así pues, de nuevo, si bien Colombia no hace parte del ACP, sí tiene en cuenta las disposiciones relativas al concepto de valoración de la contratación allí expuestas, y de manera reiterada y constante las consagra en sus TLC’s,
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