miércoles, 30 de abril de 2014

Tema 24. Las Medidas Compensatorias Especiales en la Regulación del Comercio Internacional en Materia de Contratación Pública

Económico Internacional
Ensayo Presentado por: Daniela Liévano Uribe

TEMA 24: Las Medidas Compensatorias Especiales en la Regulación del Comercio Internacional en Materia de Contratación Pública

1. Introducción

La contratación pública ha tenido un desarrollo tardío en la historia del derecho comercial internacional. Esto se debe principalmente a que es una industria que mueve cantidades exorbitantes de dinero, y por la misma razón es una herramienta a disposición de los gobiernos para promover su industria nacional y bajar los indicadores de desempleo.

En el panorama de la Organización Mundial de Comercio (OMC) no ha sido posible lograr concertar un Acuerdo de vinculación obligatoria para todos sus Estados Miembro que permita globalizar y abrir a nivel internacional el mercado de la contratación pública[i]. Sin embargo, algunos países miembro reconocieron la necesidad de liberalizar la contratación pública e iniciaron negociaciones para promover la celebración de un Acuerdo que eliminara las barreras comerciales de este mercado.

El siguiente ensayo en su primera parte comprende un estudio del marco normativo que se ha venido desarrollando en materia de contratación pública internacional, para luego proceder a enfocarnos en un tema en particular de la contratación pública: las medidas compensatorias especiales. Se abordará el trato que se le han dado a las compensaciones tanto el los Acuerdos de la OMC como en los TLC, en particular el TLC con la Unión Europea (UE). Por último se analizarán algunas normas de contratación estatal colombianas para determinar si cumplen o no con las obligaciones internacionales en materia de condiciones compensatorias.

2. Contratación Pública en la OMC

El GATT de 1947 no contiene un conjunto normativo que regule la contratación pública. Por el contrario, en el artículo III, numeral 8[ii], explícitamente excluye la contratación estatal de la obligación de trato nacional. En virtud de esta excepción[iii], los Estados Parte están facultados a tener políticas y reglamentos interiores proteccionistas que le den preferencia a los productos nacionales en esta materia. En otras palabras, en virtud del numeral 8 del artículo III del GATT los miembros de la OMC no están obligados a asegurar la igualdad de condiciones de competencia entre los bienes y servicios importados y los bienes y servicios nacionales.

La contratación pública también está prevista como una excepción al principio de trato nacional en el GATS en el artículo XIII, numeral 1[iv].

Algunos países, en particular aquellos desarrollados con una economía madura y fuerte, reconocieron la necesidad de liberalizar el significativo mercado de la contratación pública e iniciaron negociaciones en 1973 en la Ronda de Tokio para promover la celebración de un Acuerdo, que en armonía con las disposiciones citadas anteriormente del GATT, sólo tendría validez para quienes voluntariamente decidieran adscribirse al mismo.[v]

El primer Acuerdo sobre Contratación Pública (en adelante, “ACP”) entre miembros de la OMC fue celebrado en la Ronda de Tokyo de 1979. El propósito de este Tratado era hacerle frente a las políticas proteccionistas que se venían dando en materia de contratación estatal mediante la liberalización del comercio en el plano internacional[vi]. Lo anterior se pretendía lograr a través de la creación de una regulación diseñada para eliminar prácticas discriminatorias y aumentar la transparencia en los procedimientos y prácticas administrativas.

El gran aporte de este ACP fue la consagración del principio de trato nacional y de nación más favorecida para compras públicas. Sin embargo, fueron muy pocos los países que optaron por adherirse al Acuerdo (10 países).[vii]

En la Ronda de Uruguay de 1994 se propició incluir las actividades de contratación estatal entre los acuerdos multilaterales obligatorios de la OMC, pero estos esfuerzos no fueron fructíferos. Sin embargo, sí se renegoció el ACP celebrado en la Ronda de Tokyo y se lograron mejoras significativas principalmente en 4 aspectos[viii]: (i) Se amplió el ámbito de cobertura de las actividades sujetas al Acuerdo. Antes sólo regulaba comercialización de bienes, a partir de este nuevo AMC también cubriría todo lo relacionado a servicios y obras de construcción; (ii) Se expandió la cobertura de entidades públicas que deben sujetarse al Acuerdo; (iii) Se introdujo la prohibición de imposición de medidas compensatorias; Y (iv) La creación procedimientos efectivos y eficientes en las licitaciones.

Si bien el ACP no fue objeto de debate en la Ronda de Doha, los Estados miembros se comprometieron a iniciar negociaciones de revisión por separado con propósito de eliminar algunas medidas discriminatorias restantes, extender la cobertura del Acuerdo, y de lograr que más países se adhirieran al tratado, en particular países en desarrollo. Las negociaciones iniciaron alrededor del año 2002, pero la adopción del nuevo texto del ACP se dio hasta el 30 de mayo de 2012[ix].

2.1 Nuevo Texto del Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC

El ACP revisado finalmente entró en vigor el 7 de abril de 2014. Hoy en día  34 miembros de la OMC hacen parte del ACP. Listados en orden de aceptación, estos son: Liechtenstein, Noruega, Canada, el Taipei Chino, Estados Unidos, Hong Kong, La Unión Europea (incluyendo también sus 28 Estados miembro), Islandia, Singapur e Israel. Actualmente 10 países más — Albania, China, Georgia, Jordania, la Republica Kirguisa, Moldova, Montenegro, Nueva Zelanda, Omán y Ucrania — han aplicado para adherirse al Acuerdo. Adicionalmente un número importante de Estados miembro son observadores del AMC, entre ellos Colombia, el cual fue aceptado como tal el 27 de febrero de 1996.[x]

2.2 Propósitos e Innovaciones del Nuevo Texto del APC

En orden para poder entrar a referirnos individualmente a las innovaciones que implementa el nuevo texto revisado del APC, hay que entender cuál era el direccionamiento que los Estados Parte le querían dar al Tratado en las negociaciones que se empezaron a surtir en el 2002. Con la revisión del Acuerdo se quería lograr en síntesis 4 propósitos fundamentales:

En primer lugar, querían incentivar a los demás países miembros de la OMC a adherirse al ACP, en particular a los países en vía de desarrollo[xi]. Estos Estados se han mostrado reticentes a suscribir el Acuerdo debido a que consideran que es el mejor modo de proteger la industria nacional. En consecuencia, la regulación de la contratación pública en la mayoría de estos países no está sujeta a estándares internacionales globales, y esto se ha visto reflejado en la ineficiencia y corrupción de la que caracteriza lamentablemente su legislación en contratación estatal.

En segundo lugar, buscaban eliminar las prácticas discriminatorias restantes que no fueron erradicadas con el ACP de 1994, con el fin de fortalecer en mayor medida una competencia libre de barreras y discriminaciones en el plano internacional.

En tercer lugar, abogaron por incorporar reglas que permitieran materializar en mayor medida la trasparencia en los procesos de contratación, contrarrestando el problema de la corrupción[xii].

Por último, querían incorporar normas relativas al comercio electrónico, en respuesta al boom tecnológico y los grandes avances que se han logrado en esta materia desde 1994, previendo que cada día el comercio electrónico cobra más relevancia y fuerza, haciendo del nuevo ACP un tratado moderno, amigable y acorde a la realidad actual.

Para poder materializar estos propósitos, el nuevo texto del ACP adoptó los siguientes cambios, entre otros:

-       Incorporó una serie de definiciones relevantes sobre contratación pública con el propósito de hacer el Acuerdo más claro y amigable.
-       Amplió el margen de cobertura del Tratado, tanto en lo relativo a las actividades sujetas al mismo como a las entidades.
-       Le otorgó un trato diferencial y especial más beneficioso a los países en desarrollo.
-       Creó la licitación y la subasta pública electrónica.
-       Flexibilizó y modernizó las normas relativas a los procesos de licitación.
-       Reguló con mayor profundidad el tema de la prohibición de medidas compensatorias.
-       Introdujo procedimientos internos de revisión para los miembros del ACP.

3. Contratación Pública en los TLC

Otro de los instrumentos que ha permitido crear reglas internacionales en materia de contratación estatal y globalizar este tema de derecho público han sido los Tratados de Libre Comercio (en adelante, “TLC”). Los TLC  pueden ser definidos como “acuerdos de carácter comercial bilateral o multilateral con una regulación flexible de intercambio de bienes y servicios, cuya finalidad es generar mayor nivel de desarrollo económico e incremento de los flujos comerciales e inversiones dentro y fuera de las fronteras estatales”[xiii].

Entre los TLC celebrados por Colombia que se encuentran vigentes se encuentran los celebrados con Chile, Estados Unidos, México, Canadá, la Unión Europea, los países de la CAN, los países de MERCOSUR y los Estados AELC (EFTTA)[xiv]. Todos los TLCs contemplan como principio básico en materia de Compras Públicas el principio de Trato Nacional y No Discriminación. Ahora bien, cada TLC contiene normas especiales relativas a distintos asuntos como acerca del marco de cobertura de actividades, los distintos procedimientos de selección, etc[xv].

Tratados como los celebrados con Chile, México, Estados Unidos y la Unión Europea, que son relativamente recientes, todos tienen un capítulo destinado a la regulación de la contratación pública. Esto reitera la tendencia global que se está dando de internacionalizar las normas en materia de compras públicas.

4. Medidas Compensatorias Especiales en la Contratación Pública Internacional

Un tema interesante sobre contratación pública internacional es el tratamiento que se le ha dado a las medidas compensatorias especiales por los distintos instrumentos bilaterales y multilaterales. En este acápite se hará referencia a los aspectos generales sobre las medidas compensatorias, para luego proceder a analizar cuál ha sido el tratamiento que les ha dado la OMC y algunos TLCs, en particular, el TLC celebrado por Colombia con la Unión Europea.

4.1 Aspectos Generales

Las condiciones compensatorias son un tipo de medidas de defensa comercial a las que recurre un Estado para contrarrestar los efectos derivados del otorgamiento de subvenciones o subsidios por parte de otro Estado a sus empresas o a las actividades privadas nacionales.

Una subvención[xvi] es una ayuda económica o financiera, directa o indirecta, que el Estado le otorga a las empresas o a las actividades privadas nacionales, reportándoles un beneficio. El concepto definido integra dos elementos: Por una parte, implica una intervención o acción pública bajo la modalidad de una contribución financiera, una protección de ganancias o un sostén de precios, y por otra, la ventaja que esta intervención trae aparejada al beneficiario o un beneficio concedido a favor del destinatario.[xvii]

Evidentemente los países importadores de dichos productos subsidiados pueden verse afectados en sus actividades económicas y en la competencia en general. Las medidas compensatorias son precisamente una reacción de los Estados afectados por esas subvenciones, son una herramienta que les permite protegerse de sus efectos.

Atendiendo a su naturaleza jurídica, los derechos compensatorios “son derechos aduaneros, aunque no se aplican con carácter general, sino que alcanzan a determinadas mercaderías, precisamente a aquellas que son objeto de la subvención, y que por lo tanto ven afectado su valor en la aduana.”[xviii]

4.2 Medidas Compensatorias en el GATT y ASMC de la OMC

La OMC se ha encargado de regular el tema de subvenciones y medidas compensatorias en distintos instrumentos. Ambos conceptos fueron incorporados en el GATT de 1947. Sin embargo, la piedra angular regulatoria de este tema es el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de 1994  (en adelante, “ASMC”), el cual fue aprobado en la Ronda de Uruguay de 1994 y resulta aplicable a todos los países miembro de la OMC.

El GATT regula el tema de las condiciones compensatorias en su artículo VI. Según su numeral 3, un derecho compensatorio es “un derecho especial percibido para contrarrestar cualquier prima o subvención concedida, directa o indirectamente, a la fabricación, la producción o la exportación de un producto”.

En el mismo numeral 3 establece el principio general de proporcionalidad en materia de compensaciones: “No se percibirá sobre ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra parte contratante, derecho compensatorio alguno que exceda del monto estimado de la prima o de la subvención que se sepa ha sido concedida”.

El numeral 6. b) del mismo artículo VI,  establece que cualquier parte contratante  queda autorizada para percibir un derecho compensatorio con objeto de compensar una subvención que cause o amenace causar un daño importante a una rama de producción de otra parte contratante que exporte el producto en cuestión al territorio de la parte contratante importadora. Este aparte es la base que permite determinar los requisitos esenciales que deben preexistir para imponer un derecho compensatorio.

Por otra parte, el ASMC se refiere a las medidas compensatorias en la parte V de su cuerpo normativo.  El artículo 10 define estas medidas como “un derecho especial percibido para neutralizar cualquier subvención concedida directa o indirectamente a la fabricación, producción o exportación de cualquier mercancía, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994”. Esta definición es igual a la proscrita en el GATT.

Adicionalmente establece que este tipo de condiciones sólo se pueden imponer “en virtud de una investigación iniciada y realizada de conformidad a las disposiciones del presente Acuerdo”.  

Igualmente hace referencia a los presupuestos que se deben configurar en orden para que sea posible imponer una medida compensatoria en al  artículo 11. Estos son: (i) Existencia productos importados subsidiados: en el territorio del país que quiere imponer la medida debe haber entrado un producto o más del extranjero que haya sido beneficiado por subsidios o subvenciones otorgadas por su Estado[xix]; (ii) Debe generarse un daño respecto de los productos similares de la industria nacional; (iii) Existencia de un nexo causal entre ese daño a la industria nacional y las importaciones subsidiadas, y la exclusión de la posibilidad de que ese daño haya sido causado por otros factores no atribuibles a los productos subsidiados.[xx]

El artículo 19 del ASMC establece que “La decisión de establecer o no un derecho compensatorio en los casos en que se han cumplido todos los requisitos para su establecimiento, y la decisión de fijar la cuantía del derecho compensatorio en un nivel igual o inferior a la cuantía de la subvención, habrán de adoptarlas las autoridades del Miembro importador.” El párrafo 4 adiciona que “No se percibirá sobre ningún producto importado un derecho compensatorio que sea superior a la cuantía de la subvención que se haya concluido existe, calculada por unidad del producto subvencionado y exportado.”

Ahora bien, estas condiciones compensatorias tienen carácter provisional hasta tanto se concluya la investigación. Cuando se demuestre que la subvención causa o puede causar daños al país importador, se establecerán derechos compensatorios definitivos. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 21 del ASMC, “un derecho compensatorio sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar la subvención que esté causando daño”.

Por último, un rasgo de importante significación del ASMC es que se prevé un trato especial en materia de subvenciones y medidas compensatorias para los países miembro en desarrollo, teniendo en cuenta que las primeras pueden desempeñar un papel importante en sus programas de desarrollo económico. El ASMC no prohíbe del todo las subvenciones, el artículo 27 prevé la posibilidad de los países en desarrollo a otorgar subvenciones en un término de 5 y 8 años, dependiendo de su nivel de desarrollo[xxi].

4.3 Medidas Compensatorias en el ACP de la OMC

Las medidas compensatorias en contratación pública internacional fueron prohibidas en la regulación de la OMC por primera vez con la modificación que se le hizo al ACP en la Ronda de Uruguay de 1994, en el artículo XVI del Acuerdo.

El nuevo APC revisado hace referencia igualmente a las medidas compensatorias. En primer lugar, se encarga de definirlas en el artículo I, numeral L: “por compensación se entiende cualquier condición o compromiso que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos de una Parte, como el uso de contenido nacional, la concesión de licencias de tecnología, las inversiones, el comercio de compensación y medidas o prescripciones similares”.

Lo primero por remarcar de esta definición es que el concepto de compensación en materia de contratación pública es completamente distinto a aquél consagrado en el GATT y el ASMC para el comercio de mercaderías y servicios en general. Mientras que para el GATT una condición compensatoria es una medida de defensa comercial para hacerle frente a las subvenciones otorgadas por algunos gobiernos a productos que entran a un país miembro de la OMC, las compensaciones en materia de contratación pública son cualquier tipo de medidas realizadas por una entidad contratante que tenga por objeto darle prelación a los contratistas locales sobre los extranjeros.

Las compensaciones del ACP no son taxativas, tal y como se desprende de la expresión “o prescripciones similares”. Comprende toda acción realizada por una entidad contratante en relación con una contratación abarcada que busque fomentar el desarrollo local o mejorar las cuentas de la balanza de pagos. Es un concepto amplio y flexible que le da prelación a la sustancia sobre la forma. No interesa qué forma le dé el Estado a la acción proteccionista, mientras ésta se muestre discriminatoria y beneficie a los oferentes nacionales, el Acuerdo la entiende como una compensación.

El artículo IV del nuevo ACP contiene la prohibición general de uso de compensaciones: “6. Con respecto a las contrataciones abarcadas, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, solicitará, tendrá en cuenta, impondrá ni exigirá ninguna compensación.” Esta disposición es una medida de no discriminación con el fin de que efectivamente se cumpla y materialice el principio de trato nacional.

La única excepción en la cual se permiten las compensaciones está consagrada en el artículo V del Acuerdo. Con el fin de prestar atención a las necesidades de los países en desarrollo, el ACP le otorga un trato especial y diferenciado a estos países en materia de compensaciones. El numeral 3 del artículo citado establece que “país en desarrollo podrá adoptar o mantener, durante un período de transición y de conformidad con un calendario recogido (…) una compensación, a condición de que cualquier exigencia para su imposición, o la posibilidad de su imposición, se indique claramente en el anuncio de la contratación prevista.”

En conclusión, las medidas compensatorias contempladas en el ACP tienen una naturaleza jurídica distinta a aquellas reglamentadas en el GATT y EL ASMC. Son dos figuras que se dan bajo presupuestos diferentes y persiguen fines opuestos. Mientras con la imposición de las primeras se busca favorecer a los contratistas nacionales, violando el principio de trato nacional, con las segundas se busca mermar los efectos negativos derivados de la imposición de subvenciones, una práctica violatoria del principio de no discriminación como lo es. Así, con las compensaciones en contratación pública se viola el principio de trato nacional, mientras que con las medidas compensatorias en mercaderías se busca castigar a quienes violan ese principio de trato nacional precisamente.

4.4 Medidas Compensatorias en el TLC con la Unión Europea

El TLC celebrado entre Colombia y la Unión Europea contiene las normas relativas a la contratación pública en el Título VI del Acuerdo. El artículo 172 define los términos de relevancia para poder entender el Tratado. Entre estas, define la compensación como “cualquier condición o compromiso que fomente el desarrollo local  o mejore las cuentas de la balanza de pagos de una Parte, tales como el uso de contenido  nacional, la concesión de licencias de tecnología, las inversiones, el comercio compensatorio y acciones o requisitos similares”.

Como puede observarse, la definición de compensaciones en este TLC es prácticamente idéntica con aquella contenida en el nuevo texto del APC. La única variación son las últimas palabras del concepto, que en realidad es un juego de palabras y no una diferencia sustancial. Mientras en el primero dice “acciones o requisitos similares”, en el segundo dice “medidas o prescripciones similares”.

De este modo, las compensaciones en el TLC son de la misma naturaleza jurídica que aquellas reguladas en el APC: son comportamientos de parte de las autoridades, que indistintamente de su forma, buscan fomentar el desarrollo local, violando de esta manera el principio de trato nacional.

Las compensaciones igualmente están prohibidas en este TLC de acuerdo al numeral 7 del artículo 175: “Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en este Título o su Anexo, ninguna Parte buscará, tendrá en cuenta, impondrá o exigirá una compensación”. A diferencia de lo contemplado en el APC, esta prohibición en el TLC es absoluta y no contempla como excepción la posibilidad a los países en desarrollo la adopción de compensaciones.

Teniendo en cuenta que todas las mercancías se encuentran incluidas en el TLC de la UE, a la luz de la obligación de no discriminación, trato nacional y la prohibición de establecer medidas compensatorias, a las entidades no les es permitido crear ningún tipo de medidas para incentivar el uso de productos locales, ej: tecnología nacional. En los únicos casos en los que podrá elegir a su discreción un oferente de su predilección es cuando se configure alguno de los supuestos que permiten la contratación pública directa, los cuales están consagrados en el artículo 185 del TLC.

Lo único que en mi opinión puede hacer el director jurídico de una entidad estatal interesado en promover el uso de productos nacionales, como por ejemplo, la tecnología, es encargarse de tener canales de difusión de información sólidos con el fin de que los empresarios colombianos dedicados a la tecnología puedan enterarse de los procesos de contratación pública que se van a abrir.

4.5 Ejemplos de Medidas Compensatorias y de Medidas Acordes al Principio de Trato Nacional en la Contratación Pública Colombiana

Revisando la legislación nacional, encontramos que algunas disposiciones del Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, podrían llegar a resultar violatorias del principio de no discriminación y trato nacional.

El Capítulo II del Título IV del Decreto 1510 de 2013 hace referencia a los “Incentivos en la Contratación Pública”. El artículo 151 reza lo siguiente:

“La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones para la contratación, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, los incentivos para los bienes, servicios y oferentes nacionales o aquellos considerados nacionales con ocasión de la existencia de trato nacional.”

Esta disposición es un ejemplo de lo que se consideraría una medida compensatoria de acuerdo con las definiciones del ACP y el TLC con la Unión Europea. A través de esta norma, el gobierno le otorga una mayor calificación a los oferentes colombianos con respecto de los extranjeros por el sólo hecho de ser nacionales, buscando incentivar de esta manera la economía local.

 No obstante a lo anterior, este artículo no resulta violatorio de los TLC que pactan trato nacional en asuntos de contratación pública, y en particular el TLC de la Unión Europea, en virtud del último aparte de la norma, que equipara a los oferentes nacionales con aquellos considerados como nacionales con ocasión a la existencia de trato nacional. Falta ver qué tan claro tienen las entidades el significado y la trascendencia de este último aparte.

Vale la pena analizar también el artículo 155 del Decreto 1510 relativo a la desagregación tecnológica para determinar si se trata o no de una medida compensatoria y si en caso de serlo, si vulnera el TLC con la UE:

 “Las Entidades Estatales pueden desagregar tecnológicamente los proyectos de inversión para permitir: (a) la participación de nacionales y extranjeros, y (b) la asimilación de tecnología por parte de los nacionales.
En ese caso, las Entidades Estatales pueden adelantar varios Procesos de Contratación de acuerdo con la desagregación tecnológica para buscar la participación de la industria y el trabajo nacionales.”

La desagregación tecnológica es utilizada en ocasiones como un instrumento de política pública, dirigido a maximizar la participación propia en la ejecución de proyectos de inversión. “Consiste en descomponer el paquete tecnológico que se ofrece desde fuera de modo de que el país receptor pueda importar solamente los elementos que le hacen falta y aporte localmente con los que les son conocidos”.[xxii] En lugar de abrir un solo proceso de contratación para un proyecto de inversión importante, como un contrato llave en mano, se abren varios procesos con el fin de brindarle más posibilidades de participación a los contratistas nacionales y que los nacionales puedan asimilar la tecnología importada.

No se puede negar que las medidas de desagregación tecnológica son políticas que pueden llegar a ser favorables para la economía nacional, y que  en ocasiones facilitan la participación de oferentes nacionales los procesos de contratación pública. Sin embargo, esa no es la única razón por la cual se puede tomar la decisión de escindir un proyecto de inversión en varios procesos de contratación. La diversificación de riesgos por ejemplo también puede llevar a que una entidad prefiera dividir los grandes proyectos. También podría darse el escenario en que resulte más económico hacerlo así, por ejemplo cuando algunos productos del proyecto de inversión son significativamente más económicos a nivel local que en el extranjero, pero otras piezas necesarias para el “todo” no se encuentran en la industria nacional o son mucho más costosas.

Adicionalmente, la desagregación tecnológica no impide como tal el acceso de extranjeros a los procesos fraccionados de contratación, ni contempla una calificación especial más beneficiosa para los oferentes nacionales. Como tal, la desagregación tecnológica no implica una discriminación en la etapa precontractual ni contractual de la licitación o cualquiera que sea la modalidad de contratación. Es una decisión política de cada entidad que considero, tocaría analizar en cada caso en concreto para determinar si se podría calificar como una medida compensatoria. En caso de que los hechos permitieran determinar que se trata efectivamente de una compensación, esto resultaría violatorio del TLC con la UE, pues como antes se dijo, éstas están absolutamente prohibidas.

4.6 Ejemplo de Disposiciones del TLC con la UE Orientadas e Evitar Medidas Compensatorias

El TLC con la UE no se limitó a señalar la prohibición de imponer compensaciones en la contratación pública para garantizar el cumplimiento del principio de trato nacional. También incorporó normas que fortalecen la posibilidad de lograr una igualdad real entre nacionales y extranjeros en cuanto a oportunidades, evitando que los Estados se ingenien caminos facilistas para cumplir con sus obligaciones. Una de estas disposiciones es el artículo 175.5:

 “Uso de medios electrónicos:

5. Cuando la contratación pública cubierta se lleve a cabo a través de medios electrónicos, la entidad contratante:

 (a) se asegurará de que la contratación pública se realice utilizando sistemas de tecnología de la información y programas informáticos, incluidos los relacionados con la autenticación y codificación criptográfica de información, que sean accesibles en general e interoperables con los sistemas de tecnología de la información y los programas informáticos accesibles en general; y

(b) mantendrá mecanismos que aseguren la integridad de las solicitudes de participación y las ofertas, incluida la determinación del momento de la recepción y la prevención del acceso inadecuado.”

Este artículo del TLC con la UE garantiza que se evite utilizar la implementación del comercio electrónico en materia de contratación estatal como una oportunidad para favorecer a los contratistas nacionales. Lo anterior se logra al obligar a las partes del tratado a que cuando se utilicen medios electrónicos en los procesos de contratación, éstos sean de fácil acceso tanto para oferentes locales como extranjeros. Esta disposición es una muestra de que se anticiparon a prever que a el bloqueo a la información podría ser una medida compensatoria utilizada por los Estados para favorecer a los contratistas nacionales.

5. CONCLUSIÓN

Si bien todavía no hay un instrumento obligatorio en el marco del derecho de la OMC que regule la contratación pública, es claro que se está generando una tendencia global dirigida a liberalizar las relaciones comerciales en esta materia. Prueba de ello es la cantidad de nuevos Estados que se están adhiriendo al nuevo texto del ACP y los numerosos TLC que contienen capítulos enteros dedicados a reglamentar la contratación pública.

Una herramienta que hace que esto sea posible es el boom que está teniendo el comercio electrónico en este momento. Con plataformas electrónicas es mucho más fácil tener una buena plataforma de información accesible a personas de todo el mundo. Esto hará que existan mayores oferentes, lo cual siempre es beneficioso para una entidad contratante, y fortalecerá la transparencia en los procesos de contratación pública.

La prohibición de las medidas compensatorias tanto en el nuevo ACP como en el TLC con la UE, al igual que la generalidad de su definición, permiten que la obligación de trato nacional sea respetada por los Estados efectivamente, y les dificulta a aquellos que quieren burlar la ley la creación de artimañas jurídicas que no se enmarquen en la definición.

Debido a que es un tema tan reciente aún no se puede decir con certeza si la apertura de Colombia en el mercado de la contratación pública le ha resultado favorable o no, todo depende de la seriedad con que nos tomemos los compromisos, la buena capacitación que se les de a los servidores públicos y de que adoptemos de una vez por todas una plataforma completa electrónica de la contratación estatal.




[i] Reich, Arie. "The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment." Journal of International Economic Law 12 (4): 989-1022. 
[ii] Art. III del GATT: Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores (…) 8. a) Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial.
[iii] Esta excepción también está consagrada en el artículo XVII, numeral 2 del GATT, relativo a la aplicación de trato nacional para empresas comerciales del Estado: “Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a las importaciones de productos destinados a ser utilizados inmediata o finalmente por los poderes públicos o por su cuenta, y no para ser revendidos o utilizados en la producción de mercancías* destinadas a la venta. En lo que concierne a estas importaciones, cada parte contratante concederá un trato justo y equitativo al comercio de las demás partes contratantes.”
[iv] Art. XIII del GATS: 1. Los artículos II, XVI y XVII no serán aplicables a las leyes, reglamentos o prescripciones que rijan la contratación por organismos gubernamentales de servicios destinados a fines oficiales y no a la reventa comercial o a su utilización en el suministro de servicios para la venta comercial. 2. Dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC se celebrarán negociaciones multilaterales sobre la contratación pública en materia de servicios en el marco del presente Acuerdo.
[v] Ping, Wang. "Coverage of The Wto’s Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and Other Countries with a Large State Sector into the Globaltrading System." Journal of International Economic Law, University of Nottingham. 10 (4): pág. 887. 
[vi] Reich, Arie. "The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment." Journal of International Economic Law 12 (4): 989-1022. 
[vii] Bossche, Peter van den. The law and policy of the World Trade Organization: text, cases, and materials. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. Print.
[viii] Schefer, Krista Nadakavukaren, and Mintewab Gebre Woldesenbet. "The Revised Agreement on Government Procurement and Corruption." Journal of World Trade 47.5 (): 1129-1161. 
[ix] Schefer, Krista Nadakavukaren, and Mintewab Gebre Woldesenbet. "The Revised Agreement on Government Procurement and Corruption." Journal of World Trade 47.5 (): 1129-1161. 
[x] OMC. “Entra en vigor el Acuerdo revisado de la OMC sobre Contratación Pública”. OMC: Noticias 2014. 7 de abril de 2014. Encontrado en Sitio Web: http://www.wto.org/spanish/news_s/news14_s/gpro_07apr14_s.htm
[xi] Reich, Arie. "The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment." Journal of International Economic Law 12 (4): 989-1022. 
[xii] Schefer, Krista Nadakavukaren, and Mintewab Gebre Woldesenbet. "The Revised Agreement on Government Procurement and Corruption." Journal of World Trade 47.5 (): 1129-1161. 
[xiii] Definición aportada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Encontrada en página web: http://www.mipymes.gov.co/publicaciones.php?id=3635
[xiv] Encontrado en sitio Web: http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=5398.
[xv] Umaña Trujillo, Carlos. Tratados Internacionales: Oportunidades en Compras Públicas, 2012. Encontrado en sitio Web: http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2012/carlos-uma%C3%B1a-anif.pdf
[xvi] Las subvenciones pueden estar dirigidas a la producción nacional, con el propósito de incentivar una actividad económica o un sector de la economía nacional, o pueden tener por objeto a las exportaciones, alentando a las exportaciones de las mercaderías producidas en el país de que se trate.
[xvii] Basaldua, Ricardo Xavier, and Eduardo A. Roca. La organización mundial del comercio y la regulación del comercio internacional. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007. 
[xviii] Basaldua, Ricardo Xavier, and Eduardo A. Roca. La organización mundial del comercio y la regulación del comercio internacional. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007. 
[xix] Se debe cumplir con los criterios establecidos por la OMC sobre qué se considera una subvención.
[xx] Artículo 10 del ACSM: “Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán suficientes pruebas de la existencia de: a) una subvención y, si es posible, su cuantía; b) un daño, en el sentido del artículo VI del GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo, y c) una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el supuesto daño.”
[xxi] 27.1 Los Miembros reconocen que las subvenciones pueden desempeñar una función importante en los programas de desarrollo económico de los Miembros que son países en desarrollo.
27.2 La prohibición establecida en el párrafo 1 a) del artículo 3 no será aplicable a:
a) los países en desarrollo Miembros a que se refiere el Anexo VII;
b) otros países en desarrollo Miembros por un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a reserva del cumplimiento de las
disposiciones del párrafo 4.
27.3 La prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 no será aplicable a los países en desarrollo Miembros por un período de cinco años, y a los países menos adelantados Miembros por un período de ocho años, a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
27.4 Los países en desarrollo Miembros a que se refiere el párrafo 2 b) eliminarán sus subvenciones a la exportación dentro del mencionado período de ocho años, preferentemente de manera progresiva. No obstante, los países en desarrollo Miembros no aumentarán el nivel de sus subvenciones a la exportación55, y las eliminarán en un plazo más breve que el previsto en el presente párrafo cuando la utilización de dichas subvenciones a la exportación no esté en consonancia con sus necesidades de desarrollo. Si un país en desarrollo Miembro considera necesario aplicar tales subvenciones más allá del período de ocho años, no más tarde de un año antes de la expiración de ese período entablará consultas con el Comité, que determinará, después de examinar todas las necesidades económicas, financieras y de desarrollo pertinentes del país en desarrollo Miembro en cuestión, si se justifica una prórroga de dicho período. Si el Comité determina que la prórroga se justifica, el país en desarrollo Miembro interesado celebrará consultas anuales con el Comité para
determinar la necesidad de mantener las subvenciones. Si el Comité no formula una determinación en ese sentido, el país en desarrollo Miembro eliminará las subvenciones a la exportación restantes en un plazo de dos años a partir del final del último período autorizado.
27.5 Todo país en desarrollo Miembro que haya alcanzado una situación de competitividad en las exportaciones de cualquier producto dado eliminará sus subvenciones a la exportación de ese producto o productos en un plazo de dos años. No obstante, en el caso de un país en desarrollo Miembro de los mencionados en el Anexo VII que haya alcanzado una situación de competitividad en las exportaciones de uno o más productos, las subvenciones a la exportación de esos productos se eliminarán gradualmente a lo largo de un período de ocho años.
27.6 Existe una situación de competitividad de las exportaciones de un producto si las exportaciones de ese producto realizadas por un país en desarrollo Miembro han alcanzado una cifra que represente como mínimo el 3,25 por ciento del comercio mundial de dicho producto por dos años civiles consecutivos. Se considerará que existe esa situación de competitividad de las exportaciones:
a) sobre la base de una notificación del país en desarrollo Miembro que haya alcanzado tal situación de competitividad, o b) sobre la base de una computación realizada por la Secretaría a solicitud de cualquier Miembro. A los efectos del presente párrafo, por producto se entiende una partida de la Nomenclatura del Sistema Armonizado. El Comité examinará el funcionamiento de esta disposición cinco años después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
27.7 Las disposiciones del artículo 4 no serán aplicables a un país en desarrollo Miembro en el caso de las subvenciones a la exportación que sean conformes a las disposiciones de los párrafos 2 a 5.  Las disposiciones pertinentes en ese caso serán las del artículo 7.
27.8 No existirá presunción en el sentido del párrafo 1 del artículo 6 de que una subvención concedida por un Miembro que sea un país en desarrollo da lugar a un perjuicio grave, según se define en el presente Acuerdo. Cuando sea procedente en virtud del párrafo 9, dicho perjuicio grave se demostrará mediante pruebas positivas, de conformidad con las disposiciones de los párrafos 3 a 8 del artículo 6.
27.9 Por lo que respecta a las subvenciones recurribles otorgadas o mantenidas por un país en desarrollo Miembro distintas de las mencionadas en el párrafo 1 del artículo 6, no se podrá autorizar ni emprender una acción al amparo del artículo 7 a menos que se constate que, como consecuencia de una subvención de esa índole, existe anulación o menoscabo de concesiones arancelarias u otras obligaciones derivadas del GATT de 1994 de modo tal que desplace u obstaculice las importaciones de un producto similar de otro Miembro en el mercado del país en desarrollo Miembro que concede la subvención, o a menos que se produzca daño a una rama de producción nacional en el mercado de un Miembro importador.
27.10 Se dará por terminada toda investigación en materia de derechos compensatorios sobre un producto originario de un país en desarrollo Miembro tan pronto como las autoridades competentes determinen que:
a) el nivel global de las subvenciones concedidas por el producto en cuestión no excede del 2 por ciento de su valor, calculado sobre una base unitaria; o
b) el volumen de las importaciones subvencionadas representa menos del 4 por ciento de las importaciones totales del producto similar en el Miembro importador, a menos que las importaciones procedentes de países en desarrollo Miembros cuya proporción
individual de las importaciones totales represente menos del 4 por ciento constituyan
en conjunto más del 9 por ciento de las importaciones totales del producto similar en el Miembro importador.
[xxii] Borja, Rodrigo. "Desagregación Tecnológica." Enciclopedia de la Política. Enciclopedia de la Política, n.d. Web. 30 Apr. 2014. <http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=d&idind=428&termino=>.




[1] Reich, Arie. "The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment." Journal of International Economic Law 12 (4): 989-1022. 
[1] Art. III del GATT: Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores (…) 8. a) Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial.
[1] Esta excepción también está consagrada en el artículo XVII, numeral 2 del GATT, relativo a la aplicación de trato nacional para empresas comerciales del Estado: “Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a las importaciones de productos destinados a ser utilizados inmediata o finalmente por los poderes públicos o por su cuenta, y no para ser revendidos o utilizados en la producción de mercancías* destinadas a la venta. En lo que concierne a estas importaciones, cada parte contratante concederá un trato justo y equitativo al comercio de las demás partes contratantes.”
[1] Art. XIII del GATS: 1. Los artículos II, XVI y XVII no serán aplicables a las leyes, reglamentos o prescripciones que rijan la contratación por organismos gubernamentales de servicios destinados a fines oficiales y no a la reventa comercial o a su utilización en el suministro de servicios para la venta comercial. 2. Dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC se celebrarán negociaciones multilaterales sobre la contratación pública en materia de servicios en el marco del presente Acuerdo.
[1] Ping, Wang. "Coverage of The Wto’s Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and Other Countries with a Large State Sector into the Globaltrading System." Journal of International Economic Law, University of Nottingham. 10 (4): pág. 887. 
[1] Reich, Arie. "The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment." Journal of International Economic Law 12 (4): 989-1022. 
[1] Bossche, Peter van den. The law and policy of the World Trade Organization: text, cases, and materials. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. Print.
[1] Schefer, Krista Nadakavukaren, and Mintewab Gebre Woldesenbet. "The Revised Agreement on Government Procurement and Corruption." Journal of World Trade 47.5 (): 1129-1161. 
[1] Schefer, Krista Nadakavukaren, and Mintewab Gebre Woldesenbet. "The Revised Agreement on Government Procurement and Corruption." Journal of World Trade 47.5 (): 1129-1161. 
[1] OMC. “Entra en vigor el Acuerdo revisado de la OMC sobre Contratación Pública”. OMC: Noticias 2014. 7 de abril de 2014. Encontrado en Sitio Web: http://www.wto.org/spanish/news_s/news14_s/gpro_07apr14_s.htm
[1] Reich, Arie. "The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment." Journal of International Economic Law 12 (4): 989-1022. 
[1] Schefer, Krista Nadakavukaren, and Mintewab Gebre Woldesenbet. "The Revised Agreement on Government Procurement and Corruption." Journal of World Trade 47.5 (): 1129-1161. 
[1] Definición aportada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Encontrada en página web: http://www.mipymes.gov.co/publicaciones.php?id=3635
[1] Encontrado en sitio Web: http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=5398.
[1] Umaña Trujillo, Carlos. Tratados Internacionales: Oportunidades en Compras Públicas, 2012. Encontrado en sitio Web: http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2012/carlos-uma%C3%B1a-anif.pdf
[1] Las subvenciones pueden estar dirigidas a la producción nacional, con el propósito de incentivar una actividad económica o un sector de la economía nacional, o pueden tener por objeto a las exportaciones, alentando a las exportaciones de las mercaderías producidas en el país de que se trate.
[1] Basaldua, Ricardo Xavier, and Eduardo A. Roca. La organización mundial del comercio y la regulación del comercio internacional. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007. 
[1] Basaldua, Ricardo Xavier, and Eduardo A. Roca. La organización mundial del comercio y la regulación del comercio internacional. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007. 
[1] Se debe cumplir con los criterios establecidos por la OMC sobre qué se considera una subvención.
[1] Artículo 10 del ACSM: “Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán suficientes pruebas de la existencia de: a) una subvención y, si es posible, su cuantía; b) un daño, en el sentido del artículo VI del GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo, y c) una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el supuesto daño.”
[1] 27.1 Los Miembros reconocen que las subvenciones pueden desempeñar una función importante en los programas de desarrollo económico de los Miembros que son países en desarrollo.
27.2 La prohibición establecida en el párrafo 1 a) del artículo 3 no será aplicable a:
a) los países en desarrollo Miembros a que se refiere el Anexo VII;
b) otros países en desarrollo Miembros por un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a reserva del cumplimiento de las
disposiciones del párrafo 4.
27.3 La prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 no será aplicable a los países en desarrollo Miembros por un período de cinco años, y a los países menos adelantados Miembros por un período de ocho años, a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
27.4 Los países en desarrollo Miembros a que se refiere el párrafo 2 b) eliminarán sus subvenciones a la exportación dentro del mencionado período de ocho años, preferentemente de manera progresiva. No obstante, los países en desarrollo Miembros no aumentarán el nivel de sus subvenciones a la exportación55, y las eliminarán en un plazo más breve que el previsto en el presente párrafo cuando la utilización de dichas subvenciones a la exportación no esté en consonancia con sus necesidades de desarrollo. Si un país en desarrollo Miembro considera necesario aplicar tales subvenciones más allá del período de ocho años, no más tarde de un año antes de la expiración de ese período entablará consultas con el Comité, que determinará, después de examinar todas las necesidades económicas, financieras y de desarrollo pertinentes del país en desarrollo Miembro en cuestión, si se justifica una prórroga de dicho período. Si el Comité determina que la prórroga se justifica, el país en desarrollo Miembro interesado celebrará consultas anuales con el Comité para
determinar la necesidad de mantener las subvenciones. Si el Comité no formula una determinación en ese sentido, el país en desarrollo Miembro eliminará las subvenciones a la exportación restantes en un plazo de dos años a partir del final del último período autorizado.
27.5 Todo país en desarrollo Miembro que haya alcanzado una situación de competitividad en las exportaciones de cualquier producto dado eliminará sus subvenciones a la exportación de ese producto o productos en un plazo de dos años. No obstante, en el caso de un país en desarrollo Miembro de los mencionados en el Anexo VII que haya alcanzado una situación de competitividad en las exportaciones de uno o más productos, las subvenciones a la exportación de esos productos se eliminarán gradualmente a lo largo de un período de ocho años.
27.6 Existe una situación de competitividad de las exportaciones de un producto si las exportaciones de ese producto realizadas por un país en desarrollo Miembro han alcanzado una cifra que represente como mínimo el 3,25 por ciento del comercio mundial de dicho producto por dos años civiles consecutivos. Se considerará que existe esa situación de competitividad de las exportaciones:
a) sobre la base de una notificación del país en desarrollo Miembro que haya alcanzado tal situación de competitividad, o b) sobre la base de una computación realizada por la Secretaría a solicitud de cualquier Miembro. A los efectos del presente párrafo, por producto se entiende una partida de la Nomenclatura del Sistema Armonizado. El Comité examinará el funcionamiento de esta disposición cinco años después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
27.7 Las disposiciones del artículo 4 no serán aplicables a un país en desarrollo Miembro en el caso de las subvenciones a la exportación que sean conformes a las disposiciones de los párrafos 2 a 5.  Las disposiciones pertinentes en ese caso serán las del artículo 7.
27.8 No existirá presunción en el sentido del párrafo 1 del artículo 6 de que una subvención concedida por un Miembro que sea un país en desarrollo da lugar a un perjuicio grave, según se define en el presente Acuerdo. Cuando sea procedente en virtud del párrafo 9, dicho perjuicio grave se demostrará mediante pruebas positivas, de conformidad con las disposiciones de los párrafos 3 a 8 del artículo 6.
27.9 Por lo que respecta a las subvenciones recurribles otorgadas o mantenidas por un país en desarrollo Miembro distintas de las mencionadas en el párrafo 1 del artículo 6, no se podrá autorizar ni emprender una acción al amparo del artículo 7 a menos que se constate que, como consecuencia de una subvención de esa índole, existe anulación o menoscabo de concesiones arancelarias u otras obligaciones derivadas del GATT de 1994 de modo tal que desplace u obstaculice las importaciones de un producto similar de otro Miembro en el mercado del país en desarrollo Miembro que concede la subvención, o a menos que se produzca daño a una rama de producción nacional en el mercado de un Miembro importador.
27.10 Se dará por terminada toda investigación en materia de derechos compensatorios sobre un producto originario de un país en desarrollo Miembro tan pronto como las autoridades competentes determinen que:
a) el nivel global de las subvenciones concedidas por el producto en cuestión no excede del 2 por ciento de su valor, calculado sobre una base unitaria; o
b) el volumen de las importaciones subvencionadas representa menos del 4 por ciento de las importaciones totales del producto similar en el Miembro importador, a menos que las importaciones procedentes de países en desarrollo Miembros cuya proporción
individual de las importaciones totales represente menos del 4 por ciento constituyan
en conjunto más del 9 por ciento de las importaciones totales del producto similar en el Miembro importador.
[1] Borja, Rodrigo. "Desagregación Tecnológica." Enciclopedia de la Política. Enciclopedia de la Política, n.d. Web. 30 Apr. 2014. <http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=d&idind=428&termino=>.



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