PONTIFICIA
UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIICAS
FACULTAD DE CIENCIAS JURIICAS
Departamento de Derecho Económico
Derecho Económico Internacional
Profesor: Juan David Barbosa.
Estudiante: Luis Fernando Fontecha Saavedra.
Bogotá D.C. febrero de 2013.
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Derecho Económico Internacional
Profesor: Juan David Barbosa.
Estudiante: Luis Fernando Fontecha Saavedra.
Bogotá D.C. febrero de 2013.
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TRATO
NACIONAL EN LOS TLCs -EN EL RÉGIMEN DE COMPRAS PÚBLICAS
Tema 16
Tema 16
Introducción.
El presente
trabajo ha sido realizado con el fin de analizar, dentro del Derecho Económico
Internacional, el principio de trato
nacional, en la órbita de la contratación pública, desde la perspectiva de los
diferentes Tratados de Libre Comercio que Colombia ha celebrado con los varios países, principalmente comparando el tratado
de Colombia con los Estados Unidos y la Unión Europea, frente a los celebrados con otros países, así
mismo lo señalado a este respecto por la OMC, y como la legislación colombiana
en materia de contratación pública incorpora este principio.
Para el
desarrollo del mismo, en un primer fragmento se tratará lo relativo a la
definición del principio trato nacional, posteriormente se realizará una
comparación en la aplicación de este principio en el tema compras públicas de los TLCs
con los Estados Unido y la UE, frente a otros tratados celebrados por
Colombia, así como lo señalado en este tema por la OMC, se continuará con lo
referente a la legislación colombiana en materia de contratación pública ,en
cuanto a cómo ha incorporado el principio
de trato nacional y la posible solución en el evento de que un país viole este
principio, para finalmente tratar lo
referente a los efectos que se tiene, en cuanto a que Colombia no sea miembro
del Acuerdo en materia de compras públicas de la OMC.
Trato nacional:
Principio
según el cual cada miembro concede igual trato, tanto a los nacionales, como a
los extranjeros, se materializa en el hecho de que los productos y servicios
que ingresan al país importador tengan un trato no menos favorable que los
productos idénticos o similares de origen
nacional[1],
así como en lo concerniente a impuestos
y demás cargas interiores, leyes, reglamentos y prescripciones que afecten la
venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el
uso de productos en el mercado interior, así como las prohibiciones para la
mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en
proporciones determinadas[2].
De acuerdo a lo indicado, en el Art. III del
GATT, la aplicación de este principio se
da una vez el bien o servicio haya ingresado al mercado del país importador. “Por lo tanto, la aplicación de derechos de
aduana a las importaciones no constituye una transgresión del trato nacional,
aunque a los productos fabricados en el país no se les aplique un impuesto
equivalente”[3].
Este
Principio de Derecho Internacional de índole económica, se ve reflejado en los
Acuerdos Comerciales celebrados entre
los Países para proteger los intereses nacionales en territorio extranjero,
conservando la reciprocidad e imparcialidad de los mismos.
Lo que pretende
el presente ensayo es realizar un análisis
de cómo el Principio de trato nacional ha tenido influencia en el régimen de compras públicas en los
diferentes TLCs que Colombia ha celebrado. Por tal motivo, se tomará como referencia los TLCs con los Estados Unidos y la unión Europea (UE), frente a los TLCs
celebrados con los países del Triángulo
Norte, Chile y Canadá[4],
así como las disposiciones que sobre el tema tiene la OMC, sin dejar de lado la
incorporación de trato nacional en el régimen normativo de contratación pública
en Colombia.
La
importancia de los TLCs, en cuanto a trato nacional en el régimen de compras
públicas se marca en que tradicionalmente los países tienen
regulaciones que restringen y dificultan la participación de empresas
extranjeras en los procesos de contratación pública, y es a través de estos, que
se ha buscado la forma de eliminar esas barreras y facilitar la participación
de esas empresas en la contratación pública de los Estados. Por ello, los TLCs contienen compromisos para: a)
eliminar la discriminación de proveedores nacionales y extranjeros, b)
asegurar la transparencia en los
procesos de selección de contratistas y c) asegurar los derechos de los proveedores.
El en Art.
9.2 del TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos, se hace referencia expresa,
que el principio de trato nacional en los procesos de contratación pública
aplica para bienes, servicios y proveedores de estos, que participan en un proceso de contratación pública
en un territorio extranjero.
Se señala
como procedimiento de contratación pública, por regla general, la licitación abierta,
salvo los casos en que la legislación interna de cada país, establezca que para contratar determinado bien o
servicio se hace por lista multi usos, por licitación selectiva o contratación directa.
La anterior disposición tiene suma relevancia, si se tiene en cuenta que en la
Ley colombiana se encuentran de manera taxativa las contrataciones que se
realizan por selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, y no por licitación pública.
Por su
parte el Art. 175 del TLC con la UE, da una
aplicación al principio de trato nacional igual a la señalada en el TLC con
USA, es decir que aplica para bienes, servicios y proveedores de estos.
En cuanto a
los procesos de selección de contratistas del Estado, el Art. 175.4 del
tratado, establece 3 modalidades de contratación pública, a saber: a) licitación
pública (open tendering), b) contratación directa (limited tendering) y c)
licitación selectiva (selective tendering), pero se aplican de acuerdo a la legislación
interna de cada parte del tratado.
Por su
parte el TLC celebrado entre Colombia y
los países del Triángulo Norte (Honduras, El Salvador y Guatemala), que entró
en vigencia el 12 de noviembre de 2009, establece
en el Art.11.2 literal C, que cada parte aplicará sus propios procedimientos de
contratación, siempre que se permita la competencia y se garanticen los
principios de transparencia, publicidad y no discriminación. Siendo el anterior
punto el tema más relevante en este capítulo los demás temas conservan igual
forma que en los demás Tratados celebrados por Colombia.
En el Tratado
Comercial celebrado entre Colombia y Chile, se señala que la selección del
contratista debe realizarse por el proceso de licitación abierta, pero en el
Art.13.9.2 del tratado hace unas excepciones de los eventos en los cuales la
selección del contratista puede realizarse por otro medio diferente de la
licitación abierta.
Respecto
del Tratado de Libre Comercio celebrado con Canadá, si bien no encontramos una
lista taxativa de los procesos de selección de compras públicas, en el Art. 140.1.2,
se encuentra una lista negativa, en la cual se excepcionan algunas causales en
las cuales no opera lo acordado en este capítulo. Esta lista no solo la
encontramos en este tratado, sino que aparece en los demás textos acordados por
Colombia con los diferentes países con los que ha celebrado tratados de libre
comercio.
Con
referencia a los tratados comerciales referidos anteriormente el principio de
trato nacional, en los procesos de contratación pública, está consagrado de
manera genérica de igual forma, la diferencia radica en que estos contienen los
eventos expresamente en los cuales los países partes del tratado, así como sus
entidades, al momento de realizar compras públicas, no quedan sometidos al
cumplimiento de dichos tratados en este tema y por consiguiente son excepciones
al principio de trato nacional al momento de realizar el proceso de selección
del contratista.
La OMC, en
la Ronda de Uruguay de 1994, adoptó el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación
Pública (ACP), en su Art.3, regula lo referente al Principio de trato nacional
y no discriminación, y establece de una
manera muy completa que se debe dar, por cada uno de los Estados parte de este
Acuerdo, así como por sus entidades, un
trato no menos favorable o discriminatorio, a los productos, servicios y
proveedores extranjeros sobre los nacionales, para ello en todas las leyes, reglamentos, procedimientos
y prácticas con relación a la contratación pública comprendida en este Acuerdo,
debe respetarse este principio[5].
A nivel
interno, Colombia, en materia de
contratación pública ya había consagrado
este principio, en virtud del Art.20 de la Ley 80 de 1993, que señala de manera
expresa que se le deberá conceder al proponente extranjero el mismo trato, las
mismas condiciones, requisitos y procedimientos que al proponente nacional.
La Ley 1150
de 2007, Art.2, señala que en Colombia existen 4 modalidades de selección de
contratistas, que son: a) licitación pública, b) selección abreviada, c)
concurso de méritos y d) contratación directa. Para las personas naturales o
jurídicas que quieran contratar con el Estado colombiano deberán regirse por
los anteriores procesos de selección de contratistas en los eventos en que los
tratados de libre comercio no se haya regulado la materia o se haya hecho
mención expresa que se aplicaran los procesos establecidos en la legislación de
país contratante siempre y cuando no se vulneren los principios de
transparencia, imparcialidad, y publicidad.
El
Art.4.2.6 del Decreto 734 de 2012, hace una enunciación de las circunstancias
en las cuales un bien o servicio extranjero tendrán trato de ser nacionales, en
los procesos de contratación pública en Colombia, estos 2 eventos son, en
primer lugar que Colombia haya negociado
un tratado en materia de compras públicas con el país del proponente, o en segundo que el país del proponente
extranjero, con el que no se hubiere negociado tratado, las ofertas de bienes y
servicios colombianas, reciban el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y
servicios nacionales, de lo anterior se está haciendo aplicación del principio
de trato nacional e incorporando esta obligación a que Colombia se compromete
en virtud de un tratado comercial, o en aplicación del principio de reprocidad.
Una vez
establecida la obligación de cumplimiento del principio de trato nacional, se
puede presentar que algunos de los países o sus entidades infrinjan el cabal cumplimiento de este, y
por el contrario le den dentro de un proceso de selección de contratista del
Estado, un trato más favorable al
proponente nacional, sobre el proponente extranjero, de un país con el cual
Colombia tiene un tratado comercial, que
se regula este principio, en el régimen
de compras públicas. Ante esta situación tanto el Estado parte del tratado,
como el proponente extranjero directamente afectado con la vulneración de este
principio tiene acciones legales para reestablecer su Derecho entre ellas
encontramos:
1-
Se puede pedir el incumplimiento del
tratado comercial, a través del mecanismo establecido para la solución de controversias
entre las partes, en el mismo tratado,
por parte del Estado al que pertenece el proponente afectado con la
violación de dicho principio.
2-
En el evento de que sea por parte de
Colombia o alguna de sus entidades quien
incumpla dicha obligación, el proponente extranjero, también puede una
vez se haya adjudicado el proceso de selección, pero aún no se haya suscrito el
contrato, solicitarle directamente a la
autoridad que realizó el proceso de selección, la revocatoria del Acto
Administrativo de adjudicación, por considerarlo ilegal, ya que durante el
proceso que llevo a la expedición del mismo, se presentó una vulneración de la
norma contenida en el Arts. 20 de la Ley 80 de 1993 y del Art 4.2.6 del Decreto
734 de 2012, acción consagrada en el Art 9 de la Ley 1150 de 2007.
3-
Ante la negativa de la entidad se
puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar
la nulidad del Acto Administrativo de
adjudicación por ilegalidad del mismo, que se presentó por la vulneración de
una norma que consagra la aplicación del principio de trato nacional (Arts. 20
de la Ley 80 de 1993 y el Art 4.2.6 del Decreto 734 de 2012).
Como se mencionó, el Acuerdo Plurilateral sobre
Contratación Pública (ACP), se adoptó en la Ronda de Uruguay de 1994, cuya
finalidad es abrir lo más posible a la
competencia internacional la contratación pública de la partes. Este acuerdo
busca aumentar la transparencia en las
materias de la contratación pública, en cuanto a las medidas que tomen las
partes, así como velar por que no se otorguen tratos discriminatorios a los
productos, servicios y proveedores de ninguna de las partes.
Colombia
no es parte del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP)[6],
actualmente es un observador.
El
hecho de no se parte, trae varios efectos, la gran mayoría de carácter negativo,
como desventajas frente a los países desarrollados que cuentan con los avances tecnológicos,
restricciones a sus nacionales para participar en procesos de contratación pública
en otros países, con los que Colombia no
tenga un TLC que pacte el principio de trato nacional, en materia de contratación
estatal, también se presenta un estancamiento en la apertura del comercio sobre
el tema, no potencializa la inversión extranjera.
El
contenido específico del Acuerdo sobre Contratación Publica no le es aplicable,
solo se le aplica los principios generales del mismo, lo cual genera
inseguridad para los demás países al momento de contratar con un nacional
colombiano.
BIBLIOGRAFIA
PAGINAS WEB.
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm
NORMATIVA NACIONAL-LEYES, DECRETOS.
Ley 80 de
1993.
Ley 1150 de 2007.
Decreto 734
de 2012.
Código
Contencioso Administrativo.
DOCTRINA
UNIVERSIDAD
EXTERNANDO DE COLOMBIA. Tratado de Libre Comercio. Colombia- Estados Unidos: Aproximación
académica, Bogotá, 362,2005.
CUALICION
GENERAL DE SERVICIO. Manuel sobre Comercio de Servicios en los Acuerdos de
Libre Comercio Negociados por Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá,
206, 2008.
|
TLC CON USA Y LA UE
|
TLC CON CHILE
| ||
|
En cuanto
al principio de trato nacional los 2 tratados señalan la aplicación del mismo y se da en cuanto a mercancías, servicios
y proveedores.
En cuanto
a los procesos de selección de contratista, El TLC con USA señala en su Art.
9.2, que la regla general de procesos de contratación pública es la licitación
abierta, salvo los casos en que la legislación interna de cada país, se de aplicación
al proceso por lista multi usos, licitación
selectiva o contratación directa.
Ahora, el
Art. 175 del TLC con la UE, establecen 3 modalidades de contratación pública, que
se dan de acuerdo a la legislación de cada país estos son.
1-licitación pública (open tendering).
2- contratación
directa (limited tendering)
3- licitación selectiva (selective
tendering).
|
Hace aplicación
del principio de trato nacional, pero simplemente enuncia bienes y servicios,
no hace referencia a proveedores.
Establece
como procedimiento de contratación la licitación abierta, salvo las
excepciones contenidas en el Art.13.9.2, donde se podrá realizar por
cualquier proceso de selección.
Para el
cumplimiento del principio de trato nacional, en la contratación pública, no
se establece ningún procedimiento para seleccionar el contratista del Estado,
simplemente se indica en el Art.11.2 literal C, que cada parte aplicará sus
propios procedimientos de contratación, siempre que se permita la competencia
y se garanticen los principios de transparencia, publicidad y no
discriminación.
Al igual que los anteriores
protegen mediante este principio bienes y servicios. Es importante señalar
que el Art. 140.1.2, se hace una lista en los casos en que no aplica este
principio.
Tampoco hace una enunciación
sobre los procesos de selección que deben utilizar los países para escoger
los contratitas públicos.
|
Anexo 1.
[1] En
el artículo XVII del AGCS y el artículo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC
también se establece el trato nacional en materia de servicios y de protección
de la propiedad intelectual, respectivamente”.
[4]
Acuerdos de contratación pública que tiene vigentes Colombia en: https://www.mincomercio.gov.co/publicaciones.php?id=813 Febrero 10 de 2013.
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