viernes, 22 de febrero de 2013

Tema 5. Empresas Exp. del Estado


PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA.
Derecho Económico Internacional
Empresas Exportadoras del Estado
Febrero 22 de 2013
Ana María Bernal Noguera

TEMA: EMPRESAS EXPORTADORAS DEL ESTADO
  • Disposiciones referentes al tema bajo estudio
La regulación de las empresas exportadoras del estado se encuentra en el articulo XVII del GATT bajo el titulo “empresas comerciales del estado”. Este artículo profundiza sobre los monopolios públicos que intervienen en operaciones de importación o exportación.<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> Así mismo, el documento de entendimiento relativo a la interpretación del artículo XVII hace parte del acuerdo por lo tanto ha de tenerse en cuenta. Por otro lado, indirectamente el tema bajo estudio se encuentra mencionado en los artículos II, XX y XXXVII del GATT, referente al trato comercial no menos favorable entre las partes, medidas de no discriminación o restricciones al comercio internacional, además, sobre la supresión de obstáculos opuestos al comercio a través de medidas más favorables a productos de exportación, medidas que pueden ser fruto de operaciones provenientes del comercio estatal. <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

Con la intención de aclarar las disposiciones de la OMC, las reglas impuestas por el GATT atribuyen dos obligaciones primordiales para preservar la armonía del comercio internacional; En primer lugar, las empresas comerciales del estado deberán ser tratadas como cualquier otra empresa de carácter privado, dicho en otras palabras, aquellas operaran en sus ventas y sus compras en conformidad a los principios generales previstos en el acuerdo, sujetándose a consideraciones de carácter comercial por lo que se situaran en la misma posición competitiva que la empresa privada. En segundo lugar, se plasma la notificación como medio de protección  de la transparencia en las transacciones comerciales fruto de las operaciones de este tipo de empresas, de manera que las partes contratantes, si es el caso, deberán notificar e informar a la OMC sobre las actividades y  existencia de sus empresas de estado. <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->

<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->Otras Disposiciones
Si bien la Comunidad Andina de Naciones no se ha pronunciado expresamente sobre el tema, en 1989 el panel referente a la queja realizada por Estados Unidos a la Republica de Corea sobre restricciones a la importación de carne ejercida por la empresa Livestock Products Marketing Organization (LPMO), llegó a la conclusión que la  misma generaba un monopolio sobre la importación creando barreras al comercio, por lo tanto el panel afirmó que dicha empresa gozaba de privilegios exclusivos sobre la importación de carne, y en consecuencia, LPMO fue forzada a cumplir con las provisiones del acuerdo aplicables a las Empresas comerciales de estado.<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->
En 1959 a 1960 en el Panel sobre subvenciones y empresas comerciales del estado, se examinó el tema de notificaciones en razón del articulo XVII, sobre el cual se hicieron recomendaciones para mejorar el procedimiento de notificación. Adicionalmente, en su último reporte llevado a cabo en 1960, el panel centró su atención en diferentes puntos, uno de los más relevantes fue aclarar que no solo las empresas de estado estaban cobijadas por el artículo XVII, sino también aquellas que gocen de privilegios exclusivos o especiales.  Siendo ello así, se dejo claro que podría ser cualquier empresa gubernamental o no gubernamental.
En virtud de los paneles mencionados, se creó un precedente y aun más importante, se dieron pautas claras sobre la definición y comprensión del término “empresas comerciales del estado”. Hubo así mejor entendimiento sobre la figura, evitando malinterpretaciones sobre el mismo.
<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->Objetivo del Capítulo – Empresas Exportadoras del estado
Por un lado, el tema de empresas exportadoras del estado se encuentra, en la gran mayoría de los tratados estudiados bajo el capítulo de “Tratos Nacionales y Acceso a Mercados”, estos son el de Estados Unidos, Unión Europea<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->, Corea y Canadá. Los demás, como el EFTA, se encuentra regulado en el capítulo de Política de Competencia, o México tiene por su lado su propio capítulo sobre Política en materia de empresas del estado. El tratado con CARICOM, por ser un texto tan corto, incluye el tema en su capítulo II desde una perspectiva general de promoción sobre liberalización del comercio. El tratado con Guatemala, Salvador y Honduras, no contiene regulado el tema de comercio de estado. Por esto mismo, el objetivo del capítulo, sobre el acceso al mercado, se refiere al conjunto de obstáculos o barreras impuestas al producto para su venta una vez que ha entrado a un país y a los aranceles aplicados a los mismos. Paralelamente, el principio de trato nacional sugiere que una vez adentro del país, el producto extranjero no sea objeto de imposición de barreras internas de manera que no exista una discriminación entre mercancía nacional y extranjera. Dicho artículo, entre otras, tiene por propósito garantizar condiciones estables de comercio internacional y proveer de herramientas para la promoción de la liberalización comercial.<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> Así mismo, el tema de “empresas comerciales del estado” guarda importancia respecto a la política de competencia en razón del monopolio que ejercen en el territorio, ya que en efecto el mercado podría verse obstaculizado por comportamientos de abuso de posición por falta de transparencia en sus operaciones, Por tal motivo, su regulación en dicho capitulo es garantía para que la competitividad se mantenga y no produzca detrimento u obstáculos al comercio.
<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->Ahora, se presentan 5 similitudes  y diferencias en los distintos TLC sobre el tema en cuestión:

Los TLC analizados, México, CARICOM, Canadá, USA, Unión Europea, Corea y EFTA cuentan con las siguientes similitudes. 1) En primer lugar, en todos los acuerdos, directa o indirectamente se encuentra plasmado el artículo XVII del GATT. 2) En la mayoría de los tratados, el tema correspondiente a “empresas exportadoras del estado” o “empresas comerciales del estado” se encuentran bajo el capítulo de “Trato Nacional y Acceso a Mercados”. 3) El propósito expuesto es evitar que las empresas del estado o los monopolios designados ejecuten prácticas anticompetitivas que creen obstáculos al comercio. 4) En todos los tratados, unos más amplios que otros se plasman las obligaciones y prohibiciones que tienen las partes respecto a la operación de sus empresas del estado. 5) Al estar regulado en la mayoría de los tratados, una lectura de los artículos no podría permitir que se  interprete en el sentido de impedir a una u otra parte establecer una empresa de estado o monopolios designados.
En consideración con lo anterior, Colombia como parte signataria demuestra una posición negociadora frente al tema, ya que en revisión de los convenios firmados es clara la manifestación de su voluntad de participar bajo los lineamientos del GATT respecto a este tema, de cooperar y contribuir sanamente con la política de competencia bajo un marco de transparencia y no discriminación. Así mismo, y como más adelante se entenderá, Colombia ha permitido el acceso libre, sin ningún tipo de obstáculos a empresas de países contratantes para que participen competitivamente en el mercado de productos (independientemente del resultado obtenido) que han sido durante años controlados y administrados por el estado como es el de la industria licorera.
Diferencias
Por otro lado las diferencias que podemos encontrar de los tratados analizados son; 1) El tema de empresas exportadoras del estado se encuentra en algunos tratados en ubicaciones distintas, por un lado bajo el capítulo de “Trato Nacional y Acceso a Mercados”, este es el caso de los TLC con USA, Unión Europea, Corea y Canadá, mientras que otros como ocurre con el TLC de  AELC se encuentra bajo el titulo de Política de Competencia. 2) En ese orden, los tratados que definen el concepto de empresas comerciales del estado son el TLC con la Unión Europea y México, el resto no lo define. 3) El TLC con USA es el único tratado que trata el tema agrícola, al manifestar que se debe eliminar cualquier financiamiento a empresas estatales que exporten una parte sustancial de mercancía agrícola. 4) El TLC con Chile, es el único tratado que toca el tema de monopolio de licores que opera en Colombia, justamente en la sección A respecto a las medidas de Colombia se señala la no aplicación de los artículos 3.1 y 3.4 referentes a Trato nacional y restricciones a la exportación e importación en conformidad al monopolio que existe sobre ese mercado en los departamentos. 5) En el TLC con México, se especifican los bienes no sujetos a la disposición, por lo tanto, es el único tratado que singulariza las mercancías no abarcadas por el artículo.
<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->Relación capítulo de solución de controversias frente a los distintos TLC
En el TLC con Estados Unidos, el capítulo 13 referente a la Política de Competencia, Monopolios designados y Empresas del Estado, señala en su artículo 13.9 que se podrá recurrir a consultas sobre asuntos que surjan de este capítulo para efectos de fomentar el entendimiento entre las partes. En ese orden, el tratamiento del TLC con EFTA prevé la no aplicación del mecanismo de solución de controversias cuando se trate de asuntos concernientes a empresas del estado, al consagrar en artículos posteriores la importancia de la cooperación entre las partes para aplicar sus legislaciones nacionales en materia de competencia una vez surgido el conflicto. Igualmente, se encuentra el establecimiento de consultas sin perjuicio de la cooperación mencionada. Por otro lado, el TLC con Canadá si da la posibilidad según se indica en el artículo 1307 de aplicar el mecanismo de solución de controversias propio del tratado (Capitulo 21) para el tema bajo estudio. De este modo, el mecanismo de solución de controversias adoptado por cada tratado se dirige hacia la utilización de la cooperación, arbitraje, consultas, comités, paneles y todo tipo de medios de esfuerzo que permitan resolver pacíficamente las diferencias que se presenten entre las partes contratantes.
<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->Solución de Controversias OMC
En primer lugar, cabe resaltar que si bien el ámbito de aplicación del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC no expresa su aplicabilidad al tema discutido (Apéndice 1. Se encuentra como anexo) los conflictos que han surgido sobre este tema se han solucionado a través de diversos mecanismos que dispone la OMC, estos son en primera medida; las consultas, cuyo fin es eliminar el elemento de discordia entre las partes contratantes, por la cual se intenta llegar a un acuerdo sin necesidad de intervención de la propia OMC. Sin embargo, si en la consulta no se llegara a ningún acuerdo, se procederá a través de paneles en donde otros miembros decidirán sobre la controversia. En relación con lo anterior, en materia de empresas comerciales del estado, muchos países han hecho uso de los paneles, como fue el caso de Estados Unidos contra Republica de Corea expuesto anteriormente.
<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->¿OMC PLUS?
En primer término, será OMC PLUS: Si son concesiones más amplias que las establecidas en los acuerdos de la OMC”<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> Bajo ese entendido, se constata que no existen obligaciones OMC-PLUS que se podrían concebir en los distintos tratados firmados por Colombia en relación con los dispuesto en la OMC. Por tal motivo, los tratados analizados guardan intima relación con el artículo XVII del GATT por lo que ninguno se extiende o se compromete a obligaciones ‘PLUS’ a las partes contratantes. Cabe resaltar que Colombia y cada una de sus partes contratantes en los distintos tratados son países que operan bajo una economía de mercado, una economía de liberalización comercial, en donde no existen mayores restricciones al desarrollo económico. Por el contrario, muy diferente resulta la situación de países como Cuba o China en materia de comercio estatal, cuya economía a menudo se encuentra bajo amplios y estrictos cumplimientos de naturaleza OMC-PLUS como condiciones de negociación. Lo anterior, como ya se ha expuesto, es la consecuencia de operar como “economías de no mercado” o economías de comercio estatal absoluto, comprometiéndose más allá de lo establecido por la OMC debido a las exigencias del comercio global. Es por esto que los TLC aquí analizados, convenidos por Colombia en materia de empresas comerciales del estado no se ven en la necesidad de limitarse o extenderse en sus compromisos, justamente por el desempeño de una política comercial liberalizada, mientras que para países donde abunda la empresa estatal no existe una salida a otros mercados.
<!--[if !supportLists]-->·         <!--[endif]-->PREGUNTA. Existencia de Empresas Exportadoras del Estado en Colombia y sus Efectos.
Por todo lo anterior, Colombia si cuenta con empresas que pueden ser calificadas como lo manifiesta el articulo XVII del GATT, ya que en virtud de la notificación hecha por Colombia conforme al párrafo 4 a) del artículo mencionado y al párrafo 1 del Entendimiento relativo a su interpretación,  el 30 de Mayo de 2012 la delegación Colombiana<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]--> envió comunicación a la OMC respecto a sus empresas comerciales del estado. Por lo tanto, procedió a enumerarlas;
Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, Aguardiente Nariño, Unidad de Licores del Meta, Empresa Licorera de Santander, Empresa Licorera del Magdalena, Industria Licorera de Boyacá etc. Como bien se puede ver, todas estas empresas pertenecen a la industria licorera en Colombia, sector que ejerce monopolio sobre su producción y distribución.
Resulta necesario indicar que las empresas mencionadas se encuadran bajo la explicación del articulo XVII del GATT, ya que bajo disposiciones legales y constitucionales como lo es la ley 14 de 1983, el decreto 1222 de 1986, la ley 788 de 2002 y el artículo 336 de la constitución política de Colombia, se expone que el monopolio de la industria licorera es atribuida a los departamentos del país, de allí que las utilidades producidas se destinen en preferencia a la sostenibilidad de los servicios de salud y educación de las respectivas regiones. <!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]--> En ese entendido, si bien las licoreras producen, exportan e importan sus productos,  no obsta para que los particulares puedan  hacer lo mismo. De ser así,  deberán contratar con el departamento quien recibirá su participación correspondiente en razón de la existencia de un monopolio.
Volviendo al anterior recuento,  en dicha comunicación se procedió a explicar la razón y el objeto del mantenimiento de las empresas comerciales del estado respecto de las industrias licoreras nacionales. En ese orden, se explicó el sistema de distribución de utilidades de las mismas en consideración de su naturaleza e importancia para los departamentos y regiones del país. Luego, y para efectos de sustentar la operación de dichas empresas, se fundamentaron las razones de la concesión de derechos o privilegios exclusivos o especiales con indicación de las facultades legales o constitucionales ya presentadas.
Por otro lado, los efectos que podrían o que implican llevar el establecimiento de una empresa de esta naturaleza en el mercado colombiano pueden ser varios, más que todo negativos. A decir verdad, la existencia de monopolios públicos o privados que participan activamente en el comercio, podrían de una parte, desvirtuar el principio de no discriminación al desviar sus compras o ventas de acuerdo al origen o destino de la mercancía<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]--> o pueden, como lo señala J. Díaz “dejar sin efecto las concesiones arancelarias, aumentando sus márgenes de ganancias de suerte que un consumidor no disfruta de la disminución de precio que se debe esperar de una rebaja tarifaria”<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]--> En efecto, la operación de este tipo de empresas tiende a funcionar con poca transparencia toda vez que se hace muy difícil determinar si su eficiencia se debe a verdaderas transacciones comerciales o por el contrario es debido a prerrogativas especiales atribuidas por el estado, que por cierto, las empresas privadas no tendrían la oportunidad de obtener. Igualmente, podría creerse que las empresas del estado difícilmente son entidades vulnerables al riesgo de una posible “quiebra” o “bancarrota” como si lo sería una empresa privada. Por último, el ejercicio de derechos exclusivos tendría por consecuencia la existencia de una posición dominante que podría restringir el acceso a los mercados de participantes extranjeros en el comercio. <!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->
Ahora bien, de lo anterior es necesario concluir, que en estos casos bien se podría pensar en la ineficiencia y problemática que provocaría la coexistencia de la empresa privada y la empresa estatal bajo un mismo mercado, ya que como bien se explicó, esta ultima sería fuente de múltiples comportamientos anticompetitivos restrictivos del mercado. Sin embargo, es conveniente resaltar la administración ejercida por parte del estado colombiano de sus empresas estatales al permitir que se logre una participación amplia y competitiva de los demás países contratantes respecto del mercado de licores. En tales circunstancias,  si bien esto no impide que el resultado pueda ser negativo para los exportadores extranjeros en razón de las posibles distorsiones al mercado que esto generaría, existen otras razones que apoyan el mantenimiento de este tipo de empresas especialmente en países en vía de desarrollo; En primer lugar, el establecimiento del comercio estatal y particularmente en el caso colombiano, ayuda a cumplir un objetivo social en cuanto a que la repartición de utilidades de las empresas licoreras van dirigidas en parte al sector educativo y al de salud de los respectivos departamentos. En segundo lugar, y en contraposición al efecto de distorsión del mercado, la influencia ejercida sobre los precios del mercado internacional por parte de un país en desarrollo, aun el caso de Colombia, es mínima respecto a un país con peso y fuerte desarrollo económico, por lo que es poco probable que la distorsión que se produzca sea relevante. A manera de conclusión, las empresas del estado en países como Colombia resultan beneficiosas siempre y cuando se sujeten a la reglamentación correspondiente, evitando toda práctica anticompetitiva o restrictiva de la competencia, por lo que es necesario que la OMC permita y proteja la existencia del comercio estatal, velando además porque estas empresas conduzcan sus operaciones solamente en razón de consideraciones comerciales.














BIBLIOGRAFÍA
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ARTÍCULOS

 

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LIBROS:
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<!--[if !supportLists]-->4)      <!--[endif]-->“Acuerdo de Promoción Comercial Colombia- Estados Unidos Tratado de libre Comercio”. Por María Clara Lozano Ortiz de Zarate y Juan David Barbosa Mariño, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Capítulo 13 Política de Competencia, Monopolios designados y Empresas del Estado. Págs. 497-507.

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