PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
DERECHO ECONOMICO INTERNACIONAL
Profesor: JUAN DAVID BARBOSA MARINO
Estudiante: RAQUEL MURILLO ARIZA
ENSAYO
CAPITULO
12.10 DEL TLC CON ESTADOS UNIDOS: EXCEPCIONES.
OBJETIVO DEL CAPITULO DE SERVICIOS
FINANCIEROS EN LOS TLC:
Cuando se analiza
el capitulo de Servicios Financieros, en los diferentes TLC que lo contienen,
se encuentran diferentes disposiciones que buscan facilitar el comercio de
servicios financieros, es decir lo que se pretende es facilitar las transacciones
en la economía en el escenario de servicios financieros, asignar recursos de
capital, movilizar el ahorro y reducir riesgos[i].
El objetivo es
que las entidades financieras puedan prestar servicios de inversión, así como
también asesoría a los administradores de portafolios colectivos en los
diferentes países, conseguir procedimientos transparentes y ágiles para que las
entidades financieras de los países miembros se puedan establecer en otro país
parte del acuerdo[ii].
Es decir, lo que se busca es flexibilizar las figuras jurídicas requeridas para
el establecimiento de entidades financieras en territorio de los países parte,
liberalizar el comercio de algunos servicios para beneficiar al consumidor y
así mejorar las condiciones y los procedimientos para establecer entidades
financieras en territorio extranjero[iii].
Otro objetivo de
los TLC que contienen disposiciones relativas a los servicios financieros es lo
concerniente a los “seguros”. Las partes podrán adquirir seguros de personas y
empresas (con excepción de los definidos por la ley)[iv]
y establecer sucursales en territorios de la contraparte bajo condiciones más
transparentes que las actuales[v]. Las disposiciones se orientan a facilitar la
operación de empresas extranjeras en este sector[vi]
de servicios financiero y permitir que entidades financieras localizadas en el
territorio de la contraparte puedan proveer no sólo asesoría financiera, sino
también manejo de portafolios (con ciertas excepciones como lo son los recursos
correspondientes a los fondos de pensiones obligatorias)[vii].
En conclusión las
disposiciones contenidas en el capítulo de servicios financieros pretenden “flexibilizar los requisitos para el
establecimiento de sus entidades financieras en el país”.[viii]
DISPOSICIONES DE LA OMC QUE REGULAN O
AFECTAN LAS MEDIDAS POR MOTIVOS PRUDENCIALES “PRUDENCIAL CARVE-OUT"
Los servicios
financieros están regulados por la OMC en concordancia con lo estipulado en la
ronda de Uruguay de donde proviene el documento que se titula “El Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios” (AGCS), de enero de 1995[ix].
La finalidad de
este acuerdo es crear un sistema “creíble y fiable”[x]
de normas comerciales internacionales; garantizar un trato justo y equitativo a
todos los participantes, impulsar la actividad económica mediante
consolidaciones garantizadas y fomentar el comercio y desarrollo a través de
una progresiva liberalización de los servicios[xi].
Con respecto a
las disposiciones que se encuentran en el
AGCS, se incorpora un ANEXO respecto a los servicios financieros donde
se establecen los diferentes puntos que tratan cuestiones como la definición de
servicio financiero, esclarecimiento de los sectores, reglamentación nacional,
reconocimiento, solución de diferencias, definiciones, los servicios que se suministran en ejercicio
de facultades gubernamentales y las medidas cautelares o “prudencial
carve-out”, entre otros[xii].
Con respecto a las medidas por motivos cautelares, se establece que no se
impedirá que un miembro las adopte con el fin de proteger a inversores,
depositantes, etc.[xiii]
Estas medidas tampoco se pueden usar como medio para eludir compromisos u
obligaciones que con anterioridad se hayan contraído. En cuanto al
reconocimiento se establece que los países miembros pueden reconocer medidas
cautelares de “cualquier otro país al
determinar como se aplicarán sus propias medidas relativas a los servicios
financieros”[xiv],
así como también permite negociar su vinculación al tratado, pero teniendo en
cuenta que debe existir equivalencia en la reglamentación y vigilancia para que
así se cumpla el objetivo de las medidas por motivos prudenciales. Finalmente
el anexo contempla la posibilidad de reconocer las medidas cautelares que se
otorguen entre los países miembros pero, cuando esto ocurra, es explícito en
consagrar que no se aplicará el reconocimiento general contenido en el acuerdo[xv].
La OMC contiene
un segundo Anexo sobre Servicios Financieros que se encuentra en el mismo
acuerdo (AGCS), donde se especifica en 3 puntos todo lo que debe hacer un país
miembro en cuanto a las medidas que sean relativas a los servicios financieros
que sean incompatibles con el principio de trato a la nación más favorecida[xvi];
también se establece el plazo para mejorar, modificar o retirar lo relacionado
a los compromisos en cuanto a servicios financieros y finalmente se regula el
procedimiento para la aplicación de lo anteriormente expuesto.
PANELES DE LA OMC QUE SE HAN PRONUNCIADO
LAS MEDIDAS POR MOTIVOS PRUDENCIALES “PRUDENCIAL CARVE-OUT"
Actualmente no
hay paneles de la OMC que se hayan pronunciado sobre el tema de “medidas por
motivos prudenciales” en el capitulo de Servicios Financieros.
DECISIONES DE LA CAN QUE REGULAN LAS
MEDIDAS POR MOTIVOS PRUDENCIALES “PRUDENCIAL CARVE-OUT"
La Comunidad
Andina, no ha expedido decisiones en relación a medidas por motivos
prudenciales, ya que ni siquiera existe comercio de Servicios Financieros. Sin
embargo, en el acuerdo De Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)
Capítulo VII, Comercio Intrasubregional de Servicios, artículo 79 y 80 señala
que la Comisión de la Comunidad Andina aprobará un marco general de principios
y normas para la liberación del comercio de servicios, así como también señala
el marco general del suministro de servicios[xvii].
La
Comisión expidió una normatividad para ampliar los plazos para la
liberalización de Servicios Financieros. A continuación se explicarán las
decisiones más importantes sobre el tema:
La Decisión 659 sobre
sectores de servicios objeto
de profundización de la liberalización o de armonización normativa, que consagra en el artículo 2 que los
servicios financieros serán objeto de un tratamiento especial, y que se
convocará a una reunión especial de expertos para decidir sobre la
liberalización del sector antes del 30 de septiembre de 2007[xviii]. Ahora bien, sobre el tema en cuestión, la
Decisión 694 suspende la liberalización en el sector de servicios financieros
y, posteriormente mediante la Decisión 696 se establece que la mencionada
suspensión continuaría hasta el 20 de
octubre de 2009. En la decisión 718 sobre “Extensión de la suspensión de la liberalización
en el sector de servicios financieros y otros…” se decide extender la suspensión de la liberalización del
sector de servicios financieros hasta el 31 de diciembre de 2011[xix]. Finalmente en la Decisión 772 en
el artículo 1 la Comisión decide extender
hasta el 31 de diciembre de 2014 la
suspensión de la liberalización del sector de servicios financieros, por lo que
se puede concluir que en la Comunidad Andina existe libre comercio de servicios,
salvo en los sectores de servicios Financieros y otros, los cuales se
encuentran pendientes de ser regulados por una normatividad[xx].
SIMILITUDES ENTRE DIFERENTES TLC RESPECTO
A LAS MEDIDAS POR MOTIVOS PRUDENCIALES “PRUDENCIAL CARVE-OUT"
Cuando se compara
los diferentes TLC de los cuales Colombia es parte, se puede encontrar que hay
varias similitudes con respecto al tema de las excepciones en el capítulo de
servicios financieros. Vale la pena resaltar que el TLC con Estados Unidos,
México, Canadá, Proyecto de Decisión sobre Servicios Financieros de la CAN[xxi]y
los Estados AELC (EFTA) contienen efectivamente una disposición que hace
alusión a las excepciones en el tema de servicios financieros.
La primera
similitud radica en que todos los tratados mencionados tienen como una
excepción a la aplicabilidad de los mismos, las “medidas por motivos
prudenciales”[xxii].
Sobre lo anterior, es importante resaltar que en los pie de pagina de los
tratados mencionados, se hace alusión a ejemplos de lo que puede llegar a ser
motivos prudenciales y los describe así: “el mantenimiento de la seguridad, solvencia,
integridad, o responsabilidad financiera de instituciones financieras
individuales o de proveedores transfronterizos de servicios financieros”[xxiii].
La
segunda similitud radica en que las medidas no pueden ser utilizadas para
evadir las obligaciones o los compromisos adquiridos cuando tales medidas no
son conformes con las disposiciones del acuerdo, es decir si previamente se
adquirió un compromiso, no se podrá interponer como medio de defensa las
medidas por motivos prudenciales si no es conforme a lo dispuesto en el párrafo
1 del artículo relativo a las excepciones. La tercera similitud que se
encuentra en los TLC que contienen la disposición en mención, radica en que
nada de lo pactado en el respectivo capítulo, se aplica a aquellas medidas no
discriminatorias generales que haya adoptado una entidad pública en observancia
de una política monetaria, de crédito o cambiaria[xxiv]. La cuarta similitud
está en un impedimento que una parte podrá hacer a otra en cuanto las
transferencias de una institución financiera o de un proveedor, a una “persona
afiliada o relacionada a dicha institución o proveedor, o en beneficio de la
misma”[xxv]. Para realizar lo
anterior, se debe usar la aplicación no discriminatoria, equitativa, y de buena
fé de las “medidas prudenciales”. La última similitud es sobre la
interpretación de las disposiciones del capítulo. Se incorpora como excepción
que las disposiciones no se pueden interpretar para impedir que una parte
aplique las medidas necesarias que
aseguren la observancia de las leyes que no sean incompatibles con el capítulo
mencionado. Esto incluye, las relacionadas con la prevención de prácticas que
induzcan a error y fraudulentas, o “para
hacer frente a los efectos de un incumplimiento de contratos de servicios
financieros[xxvi]”.
En
cuanto a la posición negociadora en Servicios Financieros, en julio de 2001
Colombia planteó que la liberalización del sector debe considerar “el desarrollo institucional [xxvii]”
de los miembros, por lo que las negociaciones deben tener en cuenta las
políticas nacionales. En este sentido, “Colombia
es sensible al ritmo de liberalización [xxviii]”
contemplando políticas financieras, cambiarias y monetarias, que determinan el
alcance de la prestación de los servicios. Sobre las medidas por motivos
prudenciales, Colombia adopta una posición negociadora porque accede a
adherirse a la norma del Anexo sobre Servicios Financieros y además se
compromete a la profundización que se
hace de la misma en los diferentes TLC. Es decir, la norma redactada incluye
elementos y profundiza en ellos, dando como resultado la norma relativa a las
excepciones, en la cual Colombia adquiere compromisos preventivos para los
escenarios planteados en las medidas por motivos prudenciales[xxix]. Es así como considero
que tiene una posición negociadora ya que accedió a ir más allá de la norma que
se encuentra en el Anexo, y esta posición es además positiva ya que beneficia
ampliamente al país en caso de una crisis financiera.
DIFERENCIAS ENTRE LOS DIFERENTES TLC
RESPECTO A LAS MEDIDAS POR MOTIVOS PRUDENCIALES “PRUDENCIAL CARVE-OUT".
En relación a las
diferencias de los TLC suscritos por Colombia en materia de excepciones al
servicio financiero, se puede mencionar como primera medida que el tratado
firmado con Chile, Corea del Sur, El Salvador-Guatemala y Honduras, Caricom y
Mercosur, no contienen disposiciones que regulen este tema, bien sea porque
simplemente no contienen un capitulo de “Servicios Financieros” como tal, caso
de Corea del Sur y Salvador, Guatemala y Honduras; o, porque no contienen una
disposición relacionada a las “excepciones” en el capitulo de Comercio de
Servicios, como es el caso del TLC con Chile.
Ahora
bien, dentro de los TLC que negocian Servicios Financieros y tratan el tema de
excepciones y dentro de éste las medidas por motivos prudenciales, se puede
notar una diferencia importante en el TLC con México ya que éste incorpora una
excepción que no se encuentra contenida en ningún otro TLC. La excepción radica
en que no se le brindará trato nacional (articulo 12-6 del tratado) al
otorgamiento de exclusividad a los servicios que formen “parte de planes
públicos de retiro o de sistemas públicos de seguridad social”[xxx].
Otra
diferencia notable está en el tratado EFTA, artículo 6 ya que contiene
disposiciones diferentes a las comunes
de los otros tratados, además de que contiene un capítulo exclusivo sobre el reconocimiento
de medidas prudenciales. Con relación a lo primero contiene disposiciones
relativas al seguimiento de los principios básicos internacionales que cada
parte debe seguir[xxxi],
y adicional a esto, incorpora un numeral
relativo a la privacidad que tienen las partes en relación a la
confidencialidad que las partes tienen en contabilidad e información[xxxii]. Vale la pena resaltar que en este tratado no
hay un pie de página ni disposición alguna que mencione el ámbito de protección
que pretenden las medidas prudenciales. En cuanto al reconocimiento de medidas
prudenciales, artículo 7, se dice que se le brindará oportunidades a las partes
para que negocien la adhesión a los acuerdos en cuanto a la aplicación de las
medidas prudenciales.
SOLUCION DE CONTROVERCIAS EN LOS TLC
En el TLC de
Colombia-Estados Unidos, se encuentra un articulo sobre “Controversias sobre
inversión en servicios financieros” (articulo 12.19). El mencionado articulo
hace alusión al tema de excepciones consagrado en el artículo 12.10 del
tratado.
El articulo
12.19, parte del supuesto en que un “inversionista
de una parte someta una demanda para arbitraje y el demandado invoque las
excepciones del artículo 12.10 como defensa”[xxxiii].
En ese escenario, se invocarán una serie de disposiciones “especiales”[xxxiv]
que consisten en la utilización de requisitos diferentes en cuanto a forma y fondo. Es así como las
disposiciones son acerca de plazos para interponer solicitudes a las
autoridades responsables donde se especifique por qué es válido la utilización
del articulo 12.10, copias que deben ser suministradas, terceros que tengan
interés en el conflicto, plazos de la respuesta de determinaciones de los
Comité de Servicios Financieros y Tribunales, respuesta del demandante en
relación a la invocación del artículo 12.10 como defensa de la parte demandada,
y plazos para proceder con respecto a la demanda[xxxv].
El artículo 1117 del capitulo 11 del TLC de Colombia-Canadá acerca de “Controversias
Sobre Inversión en Servicios Financieros” tiene un tratamiento muy similar al
que tiene el TLC analizado anteriormente. En el evento en que la parte
reclamada invoque las excepciones sobre servicios financieros se procederá a
trasladar el tema al Comité para que se emita una decisión respecto a la
defensa propuesta en relación a las excepciones. También se analizan los plazos
que tiene el Comité para decidir sobre el asunto.
El capitulo 12,
artículo 12-19 del TLC de Colombia-México, remite al capítulo 19 del tratado que
realiza una descripción general del proceso de solución de controversias, pero
concretamente en cuanto a la aplicación de las excepciones del capitulo 12
sobre los servicios financieros, no hay estipulación alguna. Ahora bien, en el
artículo 7 del EFTA, el reconocimiento a medidas prudenciales en el tema de servicios
financieros, se hará brindado las respectivas oportunidades para que la parte
que se pretenda adherir al tratado, lo pueda manifestar.
Como se puede
observar la relación es directa entre los capítulos relacionados con la
solución de controversias y las excepciones en el ámbito de servicios
financieros, ya que por lo general cuando se invoca como defensa las
excepciones a los servicios financieros, los distintos Comités y grupos
especiales deben hacer un análisis para establecer la procedencia que tienen
las mismas dentro del caso y así dejar claro si la norma invocada (es decir,
las excepciones) aplican a el caso en concreto o no.
SOLUCION DE CONTROVERSIAS DE LA OMC:
El Acuerdo de la
Ronda de Uruguay: “Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los
que se Rige la Solución de Diferencias” (ESD) de la OMC, es el principal
instrumento jurídico mediante al cual los países vinculados a la OMC acuden
cuando tienen una diferencia comercial que pretenden resolver, a nivel
bilateral y comercial[xxxvi].
Tiene como finalidad establecer un sistema fiable, que aporte seguridad,
previsibilidad, y eficiencia en cuanto al cumplimiento en eventos donde
aparezcan diferencias en relación con el Acuerdo de Marrakech[xxxvii].
El capitulo de
Servicios financieros se relaciona con el ESD desde el artículo primero que
regula el ámbito y aplicación del texto que remite al apéndice n. 1 del ESD donde se enlistan los Servicios
Financieros[xxxviii].
En este mismo
artículo se aclara que en caso de que se presente una discrepancia entre normas
especiales y las normas del ESD, se aplicarán las normas especiales. Estas
normas y procedimientos especiales se encuentran identificadas en el apéndice 2[xxxix],
donde claramente se puede identificar el anexo 1B, sobre Servicios Financieros,
como una de las disposiciones que contiene normas y procedimientos especiales.
En el artículo 2
del ESD, se crea el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) quien administra
los procedimientos, normas, consultas y está facultado para establecer los
“grupos especiales”. Esta facultad es de gran importancia en el tema de
servicios financieros ya que en caso de controversias en este tema, deberán ser
resueltas por uno de estos grupos especiales, designado por el OSD. Ahora bien,
el numeral 4 del Anexo indica que en relación con el examen de las “medidas por
razones prudenciales” los grupos especiales que examinen las diferencias sobre
el tema, deben “tener competencia técnica
sobre el servicio financiero específico objeto de diferencia”[xl].
Por lo anterior,
debe establecerse un grupo especial que esté compuesto por personas
competentes, con conocimiento profundo del tema, y con todos los requisitos que
impone el ESD para solucionar las controversias que sobre el tema se generen.
Además, deben cumplir con la función de ayuda al OSD[xli],
y el procedimiento del apéndice 3 del ESD que básicamente se resume en que el
grupo se reúne a puerta cerrada, recibe comunicaciones escritas de las partes
donde se relatan los hechos y se exponen los argumentos. Después se reúnen con
las partes, quienes presentan sus alegaciones y hacen las réplicas en la
segunda reunión, siguiendo de esta manera todo el formalismo requerido.
Como se puede
notar, hay una relación directa del capitulo objeto de estudio con el ESD, ya
que éste último regula cómo debe ser el tratamiento para temas relacionados con
servicios financieros, porque tienen un tratamiento especial.
EN ALGUNO DE LOS TLC DONDE SE ENCUENTRA
SU TEMA, EL TRATAMIENTO DEL MISMO PUEDE SER CONSIDERADAS COMO OMC – PLUS?
Los textos
legales de un TLC se negocian de acuerdo a los marcos legales que brinda el
GATT y el GATS, por lo que ellos no pueden violar la normatividad que brinda la
OMC[xlii].
Sin embargo, los TLC sí pueden profundizar sobre ciertas materias, pueden
reforzar un área determinada más allá de los niveles fijados en la OMC.[xliii]Lo
anterior, es lo que se conoce como OMC-plus.
Ahora bien, en
todos los tratados donde se encuentran las excepciones del articulo 12.10 del
TLC con Estados Unidos, y sus similares, se evidencia el tratamiento de
OMC-plus. El Anexo de la OMC en cuanto a excepciones se trata, se limita a
mencionar únicamente el no impedimento de un miembro de adoptar medidas por
motivos prudenciales, y a mencionar que no se usarán para eludir compromisos,
así como también menciona que ninguna disposición del acuerdo se puede
interpretar en el sentido que pueda obligar a un miembro a revelar información
de contabilidad y de negocios. El TLC con Estados Unidos, Canadá y CAN
contienen estas excepciones y además profundizan en ellas, las hace más
explícitas, y agregan otras más relativas al suministro de servicios
financieros y limitación de transferencias. Por otra parte, se evidencia que el
TLC con los Estados AELC, incorpora las medidas de la misma forma y además profundiza
como lo hacen los anteriormente mencionados, en el sentido que menciona que
cada parte debe seguir principios básicos del Comité de Basilea, de la
Organización Internacional de Comisiones de Valores, etc. Este tratado hace un
reconocimiento explícito de las medidas prudenciales cuando una parte quiera
negociar su adhesión al convenio. Finalmente el TLC con México profundiza en la
aplicación del tratado, abarcando medidas no discriminatorias adoptadas por las
entidades públicas y también limita las transferencias.
Por la
profundidad y detalles que se observa de la regulación en los diferentes TLC,
en relación a las excepciones sobre servicios financieros, se puede concluir el
tratamiento OMC- plus.
COMPARE EL ARTICULO 12.10 DEL TLC CON
ESTADOS UNIDOS Y OTROS TLC QUE TENGAN ESTA DISPOSICIÓN FRENTE AL ANEXO DE
SERVICIOS FINANCIEROS DE LA OMC EN MATERIA DE LA POSIBILIDAD QUE UN PAÍS ADOPTE
O MANTENGA MEDIDAS POR MOTIVOS PRUDENCIALES “PRUDENCIAL CARVE-OUT". TIENE
ESTE ARTICULO ALGUNA UTILIDAD EN CASO DE UNA CRISIS FINANCIERA COMO LA QUE
OCURRIÓ HACE ALGÚN TIEMPO EN ESTADOS UNIDOS?
Para responder la
pregunta planteada, es necesario como primera medida resaltar que no todos los
TLC que Colombia ha firmado contienen disposiciones relativas a servicios
financieros. Como se mencionó previamente se ha firmado tratado sobre este
aspecto únicamente con Estados Unidos, México, Canadá, Proyecto de Decisión
sobre Servicios Financieros de la CAN y los Estados AELC (EFTA). Sin embargo,
todas estas disposiciones adoptan medidas por motivos prudenciales o
“prudencial carve-out”.
Según los
diferentes TLC analizados, se entiende el término “motivos prudenciales” como aquel que incluye “el
mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad, o responsabilidad
financiera de instituciones financieras individuales o de proveedores
transfronterizos de servicios financieros”.[xliv]
Aunque está definido así en los diferentes tratados, el tema no es del todo
claro. Los motivos prudenciales son más que eso, según Yang Qian,[xlv]
el AGCS busca la eficiencia en los servicios financieros pero no a cualquier
precio, la supervisión y la seguridad financiera no pueden ser dejados de lado.
Es por esto que se debe crear un balance entre la liberación de los servicios
financieros y la supervisión financiera. Las medidas prudenciales juegan un
papel primordial en este sentido ya que se encargan de coordinar este balance.[xlvi] En
este orden de ideas, se dice que las medidas por motivos prudenciales, son las
cláusulas que “coordinan la contradicción
entre la liberalización del comercio de servicios financieros y la supervisión
financiera”.[xlvii]
Además de lo
anteriormente expuesto, las medidas por motivos prudenciales pretenden proteger
la seguridad financiera de un país y los intereses financieros de los consumidores.
Cuando se compara el artículo 12.10 del
TLC con Estados Unidos y los otros TLC que contienen esta disposición, con el
Anexo de Servicios Financieros de la OMC[xlviii],
se encuentra que el Anexo, reglamenta la
adopción de medidas por motivos cautelares dentro del aparte de “Reglamentación
Nacional”, y los TLC que contienen esta disposición lo tienen en el capítulo
relacionado con las “excepciones”. Lo anterior se debe a que el anexo del AGCS
da derecho a los diferentes miembros de reglamentar el suministro de servicios
para que así se pueda llegar a los objetivos de su política nacional. El Anexo
da vía libre a los miembros y no les impide que adopten
medidas por motivos cautelares[xlix]. En este sentido los TLC que contienen
esta disposición adoptan la medida como excepción al suministro de servicios
financieros, y agregan una salvedad que incorporan directamente del Anexo y es
la relativa a la utilización de las medidas: cuando no sean conformes al
acuerdo, éstas no se pueden usar como mecanismo para evadir obligaciones o
compromisos contraídos previamente[l].
En materia de Reconocimiento, el anexo
permite que un país miembro reconozca las medidas cautelares de “cualquier otro país al determinar como se
aplicarán sus propias medidas relativas a los servicios financieros”[li],
así como también permite negociar su vinculación al tratado, pero teniendo en
cuenta que debe existir equivalencia en la reglamentación y vigilancia para que
así se cumpla el objetivo de las medidas por motivos prudenciales. Finalmente,
el Anexo contempla la posibilidad de reconocer las medidas cautelares que se
otorguen entre los países miembros, pero cuando esto ocurra es explícito en
consagrar que no se aplicará el reconocimiento general contenido en el acuerdo[lii].
Lo anterior, es el marco general que
trata el Anexo de la OMC. Ahora bien, los diferente TLC que tienen como
excepciones las medidas por motivos prudenciales, profundizan lo dicho en el Anexo.
Como se mencionó, las partes pueden adoptar medidas por motivos prudenciales;
las partes no las pueden usar para eludir compromisos u obligaciones
adquiridas; de la misma forma, las
partes pueden impedir o limitar
transferencias a través de la aplicación de las medidas; y ninguna
disposición puede ser interpretada para impedir que una parte aplique las
medidas necesarias[liii].
En conclusión, la aplicación de las
medidas por motivos prudenciales es compleja ya que las medidas no son del todo
claras. Los TLC y el Anexo hacen una breve descripción de las mismas, pero la
doctrina tiende a profundizar sobre el tema. Por esta razón es que al ser
usadas como mecanismo de defensa su tratamiento es diferente ya que se crea un
grupo de personas especializadas que analizan el tema, se le brinda la
oportunidad al Estado miembro que invoca la excepción para que demuestre la
existencia de esas circunstancias y así estudiar la viabilidad que tienen como
medio de defensa.
En este sentido, para comprender el tipo de utilidad que emana
del artículo 12.10 en el evento en que
ocurriera una crisis financiera como la que ocurrió en Estados Unidos, es
necesario entender la crisis del citado país. A grosso modo, la crisis financiera de 2007- 2008 que
ocurrió en Estados Unidos, tiene origen con los créditos suprime[liv], que son aquellos
créditos que eran otorgados a personas que no podían obtener créditos
hipotecarios y que tenían un interés bajo en principio, pero que al cabo de
unos años, se elevaba notablemente.[lv] Cuando las personas a
quienes se les otorgó estos créditos, quedaron imposibilitadas de pagarlos o
refinanciarlos, los bancos ya habían trasladado las deudas a los inversores y
éstos últimos a otros inversores y bancos a nivel mundial.[lvi] Lo anterior, dio como resultado una crisis de crédito,[lvii] escenario donde hay muy
poca liquidez y una gran cantidad de pérdidas. Posteriormente se agravó el
panorama cuando diversas entidades financieras se declararon en bancarrota[lviii]. Los gobiernos
alrededor del mundo tuvieron que intervenir inyectando grandes sumas de dinero
para salvar algunas de las entidades[lix] y las tasas de interés
fueron modificadas para incentivar los prestamos. Pero, la desconfianza se
asentó y los bancos se negaron a otorgar préstamos entre ellos. Como no hubo posibilidad
de obtener créditos, se generó un aumento en el costo de vida debido a las
constantes quiebras de entidades financieras, se aumentó el desempleo y se
generó una afectación de las economías a nivel mundial[lx].
Las medidas por motivos prudenciales tienen utilidad en el evento de una
crisis financiera como la que ocurrió en Estados Unidos ya que si se llegara a
repetir una crisis como la mencionada o similar, que afectara la seguridad
financiera, solvencia o su integridad, las medidas serían aplicables impidiendo
así la liberalización de los servicios para prevenir los riesgos y evitar la
proliferación de los mismos entre los países.
En este orden de ideas, la función de supervisión dentro del sistema y la característica
de brindar seguridad de las medidas prudenciales, efectivamente puede evitar
una crisis como la sucedida en Estados Unidos ya que cuando un país vea
amenazada su seguridad y solvencia en términos financieros de sus instituciones
o de sus proveedores, puede hacer uso de las excepciones. Es decir puede
valerse de este artículo para, cuando lo requiera, proteger a inversionistas,
depositantes, tenedores de pólizas, proveedores etc. También puede limitar las
transferencias o impedirlas de una institución financiera o de un proveedor a
otra institución, persona o proveedor. Incluso protege las políticas monetarias
y políticas conexas de crédito o cambiarias adoptadas por cualquier entidad
pública del país, para así mantener la seguridad, integridad y solvencia de los
países partes del tratado. Estas medidas impiden la proliferación de la crisis,
dan confianza a los inversionistas, a los bancos e instituciones financieras,
crean control y son un medio de supervisión.
En conclusión si se presentara otra crisis financiera las medidas por
motivos prudenciales crearán un balance para impedirla ya que momentáneamente
crearán una barrera de protección impidiendo completamente la liberalización
del comercio en servicios financieros y dejando que cada país adopte medidas
para la protección de su sistema.
ANEXO 1
Tratados de libre comercio que Colombia tiene suscritos
con diferentes países y que contienen capítulos específicos relativos a
“medidas por motivos prudenciales”.
País
|
¿Incluye
disposición en materia de que un país
adopte o mantenga medidas por motivos prudenciales?
|
Observaciones
|
Estados Unidos
|
si
|
Se encuentra contenida en al artículo 12.10 sobre
excepciones. No se impide la adopción de medidas prudenciales para garantizar
la integridad y estabilidad del servicio financiero. No se pueden usar para
eludir compromisos u obligaciones contraídas por la parte conforme a las
disposiciones de Servicios Financieros.
Se puede limitar las transferencias si se fundamentan
en una medida por motivos prudenciales.
Las disposiciones no se pueden interpretar para que
las medidas no observen regulaciones y leyes compatibles con el capitulo.
|
Canadá
|
si
|
Idéntica
|
CAN
|
si
|
Idéntica
|
México
|
si
|
Idéntica, pero omite lo relacionado con el uso de las
mismas para eludir compromisos u obligaciones contraídas por la parte
conforme a las disposiciones de Servicios Financieros. También omite lo
relacionado con la mala interpretación de las disposiciones, en el sentido de
que no son medidas para la falta de observación de regulaciones y leyes
compatibles con el capitulo.
|
Estados AELC (EFTA)
|
si
|
Idéntica, pero agrega que cada parte debe seguir
principios básicos del Comité de Basilea, de la Organización Internacional de
Comisiones de Valores etc…
Hace reconocimiento explicito de las medidas
prudenciales cuando una parte quiera negociar su adhesión al convenio.
|
Nota: Chile, Corea del Sur, El Salvador-Guatemala y
Honduras, Caricom y Mercosur no contienen un capitulo de “Servicios
Financieros” como tal, caso de Corea del Sur y Salvador, Guatemala y Honduras;
o, porque no contienen una disposición relacionada a las “excepciones” en el
capitulo de Comercio de Servicios, como es el caso del TLC con Chile.
[i] “Impacto
Económico del TLC con Estados Unidos en la región Bogotá-Cundinamarca”;
Cámara de Comercio de Bogotá; Bogotá 2007. Pág. 47-48.
[ii] “Impacto
Económico del TLC con Estados Unidos en la región Bogotá-Cundinamarca”.
Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá 2007. Pág. 47-48.
[iii] “Impacto
Económico del TLC con Estados Unidos en la región Bogotá-Cundinamarca”.
Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá 2007. Pág. 47-48.
[iv] En el caso del TLC de Colombia-Estados
Unidos, tener regulación sobre servicios financieros implica que Colombia podrá
comprar seguros en Estados Unidos desde el territorio nacional para el
transporte marítimo, aéreo y mercancías en transito.
[v] “Impacto
Económico del TLC con Estados Unidos en la región Bogotá-Cundinamarca”. Cámara
de Comercio de Bogotá. Bogotá 2007. Pág. 47-48.
[vi] “Impactos en los Derechos Humanos de la
implementación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá”. Juan Diego González, Diana
Salcedo, Laura Rangel. Recurso electrónico, obtenido el día 10 de febrero de
2013, a las 9:12 pm en: http://www.pasc.ca/sites/pasc.ca/files/u6/Colombian-Base-TLC-final1.pdf
[vii] “Se
estima que las
empresas colombianas del sector financiero, particularmente aquellas que
manejan portafolios tales como los fondos de pensiones, obtuvieron acceso al
mercado de 9 provincias canadienses, que representan alrededor de USD700.000
millones. Este es el mayor acceso otorgado por Canadá a sus socios comerciales,
aún más grande que la apertura concedida a los países miembros del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (Nafta)".
[viii] “Impacto
Económico del TLC con Estados Unidos en la región Bogotá-Cundinamarca”.
Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá 2007. Pág. 47-48.
[ix] Organización Mundial del Comercio; “El acuerdo general sobre
el comercio de servicios (AGCS): objetivos, alcance y disciplinas”. Recurso
electrónico obtenido el día 13 de febrero de 2013, enhttp://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[x] Organización Mundial del Comercio; “El acuerdo general sobre
el comercio de servicios (AGCS): objetivos, alcance y disciplinas”. Recurso
electrónico obtenido el día 13 de febrero de 2013, a las 11: 15 am, en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[xi] Organización Mundial del Comercio; “El acuerdo general sobre
el comercio de servicios (AGCS): objetivos, alcance y disciplinas”. Recurso
electrónico obtenido el día 13 de febrero de 2013, a las 11: 15 am, en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[xii] Organización Mundial del Comercio. “Anexo sobre Servicios Financieros”,
Recurso electrónico, obtenido el día 15 de febrero de 2013, a las 4:25 pm, en
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/10-anfin_s.htm
[xiii] El artículo especifica: “entre ellos la protección de inversores,
depositantes, tenedores de pólizas o cualquier persona con la cual el proveedor
de servicios financieros tenga contraída una obligación para garantizar la
integridad y estabilidad del sistema financiero”.
[xiv]Organización Mundial del Comercio. “Anexo sobre Servicios Financieros”, Recurso
electrónico, obtenido el día 15 de febrero de 2013, a las 4:25 pm, en
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/10-anfin_s.htm.
[xv] No se aplicará
el párrafo 4 b) del artículo VII del Acuerdo que cita: “Cada Miembro:
b)informará al Consejo del Comercio de Servicios con prontitud, y con la máxima
antelación posible, de la iniciación de negociaciones sobre un acuerdo o
convenio del tipo a que se refiere el párrafo 1 con el fin de brindar a los
demás Miembros oportunidades adecuadas para que indiquen su interés en
participar en las negociaciones antes de que éstas lleguen a una fase
sustantiva”.
[xvi] Organización Mundial del Comercio. “Anexo sobre Servicios Financieros”,
Recurso electrónico, obtenido el día 15 de febrero de 2013, a las 6:40 pm, en
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/10-anfin_s.htm
[xvii] “CAPÍTULO
VII. COMERCIO INTRASUBREGIONAL DE SERVICIOS. Artículo 79.- La Comisión
de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General, aprobará un marco
general de principios y normas para lograr la liberación del comercio
intrasubregional de los servicios.
Artículo 80.- El marco general
previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios
suministrado a través de los siguientes modos de prestación…”. Recurso
electrónico, obtenido el día 16 de febrero de 2013, a las 9:10 am, en http://www.redescolombia.org/sites/default/files/Acuerdo%20de%20Cartagena.pdf
[xviii] Comunidad Andina. Recurso electrónico,
obtenido el día 17 de febrero de 2013, a las 11:00 am, en: http://www.comunidadandina.org/Documentos.aspx#
[xix] Comunidad Andina. Recurso electrónico,
obtenido el día 17 de febrero de 2013, a las 11:00 am, en: http://www.comunidadandina.org/Documentos.aspx#
[xx]Comunidad Andina. Recurso electrónico,
obtenido el día 17 de febrero de 2013, a las 11:00 am, en: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=139&tipo=TE&title=comercio-de-servicios
[xxi] Se incluye este proyecto, aunque no haya
sido aprobado como se explicó en el presente ensayo ya que este proyecto
deviene del “INFORME DE LA TERCERA REUNIÓN DE
EXPERTOS ANDINOS” sobre servicios financieros y contiene un artículo completo
relacionado al tema de excepciones.
[xxii] Textualmente los tratados dicen: “Nada de lo dispuesto
en este Tratado se interpretará como impedimento para que una Parte adopte o
mantenga medidas prudenciales”
[xxiii] Definición extraída de el TLC con
Estados Unidos.
[xxiv] Excepción n. 2 del articulo 12.10.
[xxv] Excepción n. 3 del articulo 12.10.
[xxvi] Excepción n. 4 del articulo 12.10.
[xxvii] “La
letra menuda del TLC". Alexandra Moreno Piravique. Agosto 2007. Pp
212.
[xxviii] “La
letra menuda del TLC". Alexandra Moreno Piravique. Agosto 2007. Pp
212.
[xxix] “El TLC Colombia – Estados Unidos y las Telecomunicaciones”. Manuel José Cárdenas. Bogotá junio 23 de 2012. Colombia
Digital. Recurso digital, obtenido el día 20 de febrero, a las 6:40 pm, de http://www.colombiadigital.net/newcd/dmdocuments/TLC_colombia_USA_y_las_telecomunicaciones.pdf
[xxx] El articulo mencionado 12-09 sobre
excepciones dice en el numeral 4. “El
artículo 12-06, no se aplicará al otorgamiento de derechos de exclusividad que
haga una Parte a una institución financiera, para prestar uno de los servicios
financieros a que se refiere el artículo 12-02, párrafo 2, literal a)”.
[xxxi] Estos son: "Principios
Básicos para la Supervisión Bancaria Efectiva" del Comité de Basilea, los
estándares y los principios de la Asociación Internacional de Supervisores de
Seguros y los “Objetivos y Principios de la Regulación de Valores" de la
Organización Internacional de Comisiones de Valores, sean implementados y
aplicados en su territorio.
[xxxii]Articulo 6 n. 4. “Nada en este Capítulo 4, se interpretará en el sentido que obligue a
una Parte a revelar información relativa a los asuntos y contabilidad de
clientes particulares ni ninguna información confidencial o de dominio privado
o en poder de entidades públicas”
[xxxiii] Texto extraído del TLC con Estados
Unidos.
[xxxiv] Menciono la palabra “especial” ya que
son disposiciones que solo serán invocadas cuando se use como defensa las
excepciones del artículo 12.10.
[xxxv] Ver TLC Colombia-Estados Unidos.
Capitulo Doce sobre “Servicios Financieros”, articulo 12.19.
[xxxvi] “Guía
práctica de solución de diferencias en la OMC”. Por: Patricio Grané. CEPAL. Comercio
Internacional e Integración. LC/W. 221. Diciembre 2008. N. 221. 60 pp.
[xxxvii] “El
Sistema de Solución de Diferencias en la OMC”. Secretaría
de Industria, Comercio y Minería. Recurso electrónico, obtenido el día 21 de
febrero a las 8:00 pm, de: www.minproduccion.gov.ar/sicym
A) Acuerdo
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio,
B) Acuerdos Comerciales Multilaterales: Anexo
1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de
Mercancías. Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio
de Servicios. Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Anexo
2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos
por los que se rige la solución de diferencias.
[xxxix] Apéndice 2: Normas y
Procedimientos Especiales o Adicionales contenidos en los Acuerdos Abarcados.
[xli] Estas funciones son: evaluación del
asunto y de la aplicabilidad del acuerdo, y emitir conclusiones para que el OSD
pueda dictar resoluciones, entre otras.
[xlii] “¿TLC?
Aspectos Jurídicos del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados
Unidos”. Santiago Rojas Arroyo, María Eugenia Lloreda P. Grupo editorial
Norma. Pp. 88.
[xliii] “La integración
latinoamericana: entre la unidad y la fragmentación”; Noemí Mellado; recurso
electrónico obtenido el día 16 de febrero a las 10: 40 am, de http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/21137
[xliv] Definición extraída de el TLC con
Estados Unidos.
[xlv] “On
The Enlightenment of Prudential Carve-out under GATS to Our Financial
Supervision” ; YANG Qian, Xian
University, Western Law Review, Recurso electrónico obtenido el día 17 de
febrero de 2013 a las 3: 30 pm de
http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-GZCJ200805016.htm
[xlvi] “On
The Enlightenment of Prudential Carve-out under GATS to Our Financial
Supervision” ; YANG Qian, Xian
University, Western Law Review, Recurso electrónico obtenido el día 17 de
febrero de 2013 a las 3: 30 pm de
http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-GZCJ200805016.htm
[xlvii] The
Gats "prudential Carve-out" Clause And Its Implications For China, L P Feng;
Globe Thesis; Recurso electrónico obtenido el día 17 de febrero de
http://www.globethesis.com/?t=2206330335958094
[xlviii] ANEXO 1B. “Acuerdo General sobre comercio de Servicios”, Anexo sobre Servicios Financieros y Segundo Anexo sobre Servicios
Financieros
[xlix] Entre ellos la protección
de “inversores, depositantes, tenedores
de pólizas o personas con las que un proveedor de servicios financieros tenga
contraída una obligación fiduciaria, o para garantizar la integridad y
estabilidad del sistema financiero”.
[l] Articulo 12.10. Excepciones. N. 1.
[li] Anexo sobre Servicios Financieros. 3.
Reconocimiento.
[lii] No se aplicará
el párrafo 4 b) del artículo VII del Acuerdo que cita: “Cada Miembro:
b)informará al Consejo del Comercio de Servicios con prontitud, y con la máxima
antelación posible, de la iniciación de negociaciones sobre un acuerdo o
convenio del tipo a que se refiere el párrafo 1 con el fin de brindar a los
demás Miembros oportunidades adecuadas para que indiquen su interés en
participar en las negociaciones antes de que éstas lleguen a una fase
sustantiva”.
[liii] Articulo 12.10. Excepciones. N. 1, 2, 3
y 4.
[liv] “La crisis financiera internacional: su
naturaleza y los desafíos de política económica”; José
luis Machinea REVISTA cEpAL 97; Abril 2009. pag 33.
[lv] “La crisis financiera internacional: su
naturaleza y los desafíos de política económica”; José
luis Machinea REVISTA cEpAL 97; Abril 2009. pag 33.
[lvi] “La crisis financiera de estados unidos”.
Alberto Nadal Belda. Revista dialnet. Recurso electrónico obtenido el día 21 de
febrero de 2013; En
http://www.revistasice.com/cachepdf/BICE_2953_19-30__D0D7CC90785D87A456DC9AD37FA57C63.pdf
[lvii] “El fin de un ciclo. Alcance y rumbo
de la crisis financiera”. François Chesnais. Revista Dialnet,
Pag. 77.
Mac o la aseguradora AIG.
[lix] “Crisis financiera”, Nemorino
F. Mayorga N. Scribd; marzo 2009;
recurso electrónico obtenido el día 21 de febrero, en
http://es.scribd.com/doc/13446932/Crisis-Financiera-2008
[lx] “La crisis financiera internacional: su
naturaleza y los desafíos de política económica”; José
luis Machinea REVISTA cEpAL 97; Abril 2009. pag 33.
BIBLIOGRAFÍA
“Impacto Económico del TLC con Estados Unidos
en la región Bogotá-Cundinamarca”; Cámara de Comercio de Bogotá; Bogotá
2007. Pág. 47-48.
“La letra menuda del TLC". Alexandra Moreno Piravique. Agosto
2007. Pp 212.
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en la OMC”. Por: Patricio Grané. CEPAL. Comercio
Internacional e Integracion. LC/W. 221. Diciembre 2008. N. 221. 60 pp.
“¿TLC? Aspectos Jurídicos del Tratado de
Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos”. Santiago Rojas Arroyo, María Eugenia Lloreda
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Enlightenment of Prudential Carve-out under GATS to Our Financial Supervision” ; YANG Qian, Xian
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The Gats "prudential
Carve-out" Clause And Its Implications For China, L P Feng;
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Belda. Revista Dialnet.
“El fin de un ciclo. Alcance y rumbo de la crisis financiera”.
François Chesnais. Revista Dialnet,
“Crisis
financiera”, Nemorino F. Mayorga N. Scribd; marzo 2009
Tratados
consultados
Tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos y Colombia
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Canadá
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Chile
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Estados Unidos
Mexicanos
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Corea del Sur
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y El Salvador-Guatemala y Honduras
Páginas
electrónicas consultadas
http://www.mercosur.int/
www.minproduccion.gov.ar/sicym
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