Pontificia
Universidad Javeriana
Derecho
Económico Internacional
Yessica Navas
El derecho de la
Competencia en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones en
virtud de lo expuesto en el Articulo 14.4.2 del TLC con Estados Unidos Tema 29.
Las telecomunicaciones
juegan hoy en día un rol trascendental en nuestra sociedad, influenciando cada
día más aspectos de nuestra vida diaria. Esta circunstancia requiere el
establecimiento de un régimen de competencia que regule y prevenga la ejecución
de prácticas restrictivas de la competencia, que afecten el bienestar de los
consumidores. Acorde con lo anterior el 24 de julio de 2008 la Corte
Constitucional se pronunció sobre el Acuerdo de promoción Comercial entre
Colombia y Estados Unidos, sus Cartas Adjuntas y sus Entendimientos y sobre la
ley 1143 de 2007 que los aprobó[1].
Así mismo sobre su Protocolo Modificatorio y Carta Adjunta[2], y
la ley 1166 de 2007 que los aprobó. Con respecto al Capítulo 14 sobre telecomunicaciones
señalando que sus objetivos principales “están
dados en liberalizar el sector de telecomunicaciones y servir de plataforma
tecnológica para la comercialización de los demás productos y servicios. Busca
entonces promover la competitividad para el mejoramiento de la prestación de
los servicios públicos de telecomunicaciones en un marco de condiciones
razonables y no discriminatorias”[3].Por
lo que el TLC con Estados Unidos constituye un margen mínimo regulatorio en el
ámbito internacional que busca que el acceso y uso de servicios públicos de
telecomunicaciones promueva la libre competencias a través de distintas
disciplinas, pero para el caso que nos ocupa se tratara de aquellas relativas a
las salvaguardias competitivas como obligaciones que tienen los proveedores
importantes de estos servicios de no ejecutar prácticas anticompetitivas
(Articulo 14.4.2).[i]En
este punto debemos precisar que este acápite tiene como iniciativa fundamental
asegurar en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones la
competencia entendiendo que todo participe que quiera entrar frente a los
obstáculos que se puedan presentar estén regulados y salvaguardados ante
potenciales abusos de quien tenga posición dominante. Es menester aclarar que “a diferencia de otros acuerdos bilaterales
firmados por Estados Unidos donde no se aplicó ninguna de estas obligaciones a
los servicios de telefonía móvil, el tratado con Estados Unidos en la
disciplina de Salvaguardias Competitivas cubre los servicios móviles[4]”Al
aplicar esta obligación se le prohíbe a los proveedores importantes el uso de
prácticas anticompetitivas relacionadas con el empleo de subsidios cruzados y
con el uso de información obtenido de los competidores.
Es así, como el
sector de las telecomunicaciones se ha enfrentado a grandes retos, en los últimos años en virtud
del avance de las tecnologías y de la información. No hay duda que la
competencia se ha fortalecido en razón de la entrada de nuevos competidores al
mercado Colombiano, de lo que se infiere que aquellos participes han manifestado
la necesidad de una negociación que propenda por la equidad competitiva, es
decir por una competencia justa en concordancia con la prestación de buenos
servicios y estabilidad en los precios.
“Desde los años 40, distintos países han
venido trabajando en la estructuración de un marco para el comercio de bienes y
servicios entre naciones. Este proceso empezó con el Acuerdo General en
Comercio y Aranceles en los cuarenta, pasando por el establecimiento de la
Organización Mundial de Comercio —OMC, creada en 1995 en las negociaciones de
Uruguay, hasta la creación de bloques comerciales, bilaterales y regionales,
donde algunos Estados fortalecen los compromisos adquiridos ante la OMC.
Estados Unidos ha estado impulsando la creación de una zona de libre comercio
para las Américas —ALCA, con el fin de competir con sus contrapartes europeas y
seguir fortaleciendo su expansión económica y política. Ante los retractores
que ha tenido el ALCA, en especial por parte de Brasil, Argentina y Venezuela,
Estados Unidos decidió iniciar negociaciones bilaterales con sus principales
aliados, ahora tiene acuerdos firmados con Chile y con países Centro Americanos[5].”Razón
por la cual Colombia incentivo las negociaciones para firmar un tratado de
libre comercio con Estados Unidos para no quedar invisible ante sus vecinos y
buscar por un desarrollo económico, por eso una industria clave para ello es el
sector de las telecomunicaciones por su apertura global y el desempeño
capitalista.
Ahora desde la perspectiva de liberar el
sector de las telecomunicaciones los compromisos específicos colombianos armoniza con los
propósitos de la OMC, en la sentencia C-369-02 la Corte Constitucional declaro
exequible la ley 671 de 2002 aprobatoria del Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios[ii] teniendo
como base fundamental la libre competencia a fin de obtener beneficios
económicos centrándose en el uso del espectro electromagnético en condiciones
de igualdad para todos los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones, buscando medidas adecuadas con el fin de prevenir prácticas
anticompetitivas por aquellos proveedores que se consideran importantes en este
mercado, situación que tiene como objetivo similar lo consagrado el TLC con
Estado Unidos, en virtud de lo anterior se hace referencia a la limitación de
realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; utilizar información
obtenida de competidores con resultados anticompetitivos y no poner
oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios de
información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información
comercialmente pertinente que estos necesitan para suministrar servicios. Por
lo tanto el “Protocolo bajo examen respeta lo preceptuado en
la Constitución pues garantiza la libre competencia en el uso del espectro
electromagnético, favorece las relaciones internacionales, la integración
económica y la prestación de los servicios públicos relacionados con las
telecomunicaciones en condiciones de eficiencia y bajo costo”[6].
De lo anterior se desprende que el objetivo primordial debe
estar dirigido a los consumidores dentro de un mercado altamente competitivo
sin buscar favorecer a algún operador que distribuye estos servicios
garantizando precios bajos sin desconocer que el proveedor dominante se le tribuye
poder en el mercado de telecomunicaciones que se evidencia en la cuota de mercado, el acceso a recursos,
sustancial pericia, relaciones con proveedores y control de información y
conocimientos fundamentales. Lo que la
OMC ha concluido que “Dos de los elementos más importantes de una
política de telecomunicaciones competitiva satisfactorias son la existencia de
un órgano de reglamentación independiente y de un régimen de interconexión que
favorezca la competencia. La existencia
de claras normas de interconexión permitirá a las nuevas empresas competir en
igualdad de condiciones con el antiguo monopolio. Es sumamente importante que esas normas estén
minuciosamente redactadas para que las nuevas empresas puedan competir
realmente. Sin embargo, la eficacia de
esas normas sólo puede garantizarse por un órgano de reglamentación de las
telecomunicaciones que se guíe por principios que favorezcan la competencia y
orientados al consumidor, protegidos contra la influencia política, y que tome
decisiones cabales y transparentes. La
adopción de estos principios es esencial para estimular a nuevas empresas a
invertir los sustanciales recursos necesarios para establecer y mantener una
red de telecomunicaciones del siglo XXI.”[7]
Las razones
anotadas, demuestran que las obligaciones de acceso a los mercados y trato
nacional para productores extranjeros de servicios de telecomunicaciones solo
se conceden sí el país ha adoptado compromiso al respecto, es por eso que los
países en vía de desarrollo dependiendo de su capacidad globalizada podrán asignar
condiciones razonables al acceso a las redes y servicios públicos de transporte
de telecomunicaciones y al uso de los mismos para fortalecer su infraestructura
interna y su capacidad en materia de telecomunicaciones, entonces el propósito
de las negociaciones es lograr compromisos nuevos o mejorar los existentes, con
el fin de abrir o mantener abiertos los mercados de las telecomunicaciones.
Es necesario hacer
hincapié con respecto a la suscripción del acuerdo de Cartagena en 1969, los
países miembros de la Comunidad Andina, dieron inicio a un proceso de
integración regional y de cooperación económica y social buscando la formación
gradual de un mercado común latinoamericano. Con fundamento de lo anterior, las
autoridades de telecomunicaciones “resolvieron otorgar la máxima prioridad a la
integración intrasubregional de las telecomunicaciones andinas, a través de la
liberación del respectivo comercio de servicios.”[8]La decisión 462 establece
las normas que regulan este proceso de integración y liberalización del
comercio de servicios de telecomunicaciones, a aumentar la competitividad y a
diversificar la capacidad exportadora de estos servicios. En este contexto el
articulo 28 y 29 dispone que los países miembros adoptaran o mantendrán medidas
adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas de los proveedores
que presten servicios de telecomunicaciones y de manera especial considera como
dichas prácticas la realización de actividades de subvención cruzada, la
utilización de información obtenida de los competidores con fines
anticompetitivos y no poner de manera oportuna a disposición de los demás
proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones
esenciales y la información comercial que sea pertinente para que dichos
proveedores puedan prestar los servicios correspondientes. Así las cosas se
establece una clausula general de competencia, motivo por el cual tiende a los
mismos objetivos trazados por el TLC con Estados Unidos y lo suscrito con la
OMC anteriormente estudiados, hallando una diferencia en que no se hace la
salvedad de proveedores importantes como si ocurre con los estándares
internacionales mencionados. Es decir no
tiene una calificación especial los proveedores de estos servicios, ya que
proveedores importantes se define como “un proveedor que tenga la capacidad
de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el
punto de vista de los precios y de suministro) en un mercado dado de servicios
de telecomunicaciones básicas como resultado de: a) El
control de las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su
posición de mercado”[9].Sin embargo no hay que desconocer lo
previsto en la normatividad andina, decisión 608, en lo que respecta a la
defensa de la competencia”[iii]
que se encuentra regulado en la legislación Colombiana por las leyes 155 de
1959, 1340 de 2009 y el Decreto 2153 de1992 que han presentado gran debate en
el contexto de nuestro país, pero que para el estudio de este trabajo no se
hará referencia.
Con fundamento en las pautas previstas, en la decisión 462, los países
miembros cuentan con criterios que le permiten regular las telecomunicaciones
de manera homogénea para alcanzar similares niveles mínimos de exigencia. La
aplicación de estos principios les garantiza a los proveedores de servicios de
los países miembro la prestación de servicios en condiciones equivalentes y
equilibradas permitiendo favorecer el cumplimiento del objetivo liberalizador y
unificador que ha planteado el Acuerdo de Cartagena que no está lejos de los
fines consagrados en la normatividad internacional explicada.
Ahora, es menester mencionar los compromisos contraídos por Colombia
respecto del mercado de Telecomunicaciones desde la perspectiva de los distintos
TLC suscritos con los diferentes países
en el núcleo esencial de la libre competencia y los actos considerados
contrarios a esta, frente al TLC con Estados Unidos en virtud del Art 14.4.2
anteriormente estudiado. Inicialmente el TLC con Mercosur, en esta
materia no existe un capitulo especifico como si sucede con el TLC de Estado
Unidos y Canadá que se hará referencia más adelante, sin embargo existen
pronunciamientos como el decreto 2817 de 2001 que promulga el Acuerdo de Cooperación en materia de telecomunicaciones entre el Gobierno
de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Argentina, hecho
en Santafé de Bogotá, el 22 de febrero de 1994. No obstante, no existe un
acápite de salvaguardias competitivas o prácticas restrictivas de la
competencia que es lo que nos interesa para el caso en estudio; Así, mismo con
el TLC de Chile donde no se refleja un capitulo que diga Telecomunicaciones si
hace referencia al capítulo X denominado “servicios trasfronterizos”, la Corte
Constitucional se pronunció con respecto al Protocolo Adicional al Acuerdo de
Complementación Económica para el establecimiento de un Espacio Económico
Ampliado entre Colombia y Chile (ACE24) señalando “que lo que se pretende es
avanzar en el proceso de apertura del mercado de
servicios de ambas naciones, en un ambiente de libre competencia, mediante la
adopción de cláusulas referentes al trato nacional, nación más favorecida,
medidas disconformes y reconocimiento mutuo”[10].Objetivo
similar que se ha resaltado a lo largo de este texto, a pesar de que no se
manifieste de manera expresa salvaguardias competitivas, siempre se considera
lo dispuesto por el Cuarto
Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia (OMC);Diferente sucede con el TLC de México que si se sitúa en el apartado 11
si bien es cierto, de manera expresa no habla de Salvaguardias Competitivas y
menos de proveedores importantes si se manifiesta con respecto a los Monopolios
y preceptúa que “Cuando una Parte
mantenga o establezca un monopolio para proveer redes y servicios públicos de
telecomunicaciones, y ese monopolio compita, directamente o a través de
filiales, en la fabricación o venta de bienes de telecomunicaciones, en la
prestación de servicios de valor agregado, u otros servicios de
telecomunicaciones, la Parte asegurará que el monopolio no utilice su posición
monopólica para incurrir en prácticas contrarias a la competencia en esos
mercados, ya sea de manera directa o a través de los tratos con sus filiales,
de modo tal que afecte desventajosamente a una persona de otra Parte. Las
prohibiciones podrán referirse a subsidios cruzados entre empresas, conductas
que conlleven al abuso de la posición dominante y acceso discriminatorio a las
redes y a los servicios públicos de telecomunicaciones.”[11]Puede
decirse que es una situación similar regulada en el TLC con Estados Unidos con
respecto a su ART 14.4.2, haciendo una excepción en lo referente a la información
que se puede utilizar de otros competidores en el mercado para la realización
de actividades anticompetitivas; sin desconocer que este capítulo no se aplica
a ninguna medida que una Parte adopte o mantenga en relación con la
radiodifusión o la distribución por cable de programación de radio y
televisión, ni con la prestación de servicios básicos de telecomunicaciones; Por su parte, el TLC con Canadá trajo consigo el
capítulo correspondiente a las telecomunicaciones (10) con las mismas salvaguardias competitivas del
TLC de Estados Unidos sin hacer ninguna observación sobre la Telefonía Móvil,
no obstante “Se precisa que nada en el capítulo 10 se
interpretará en el sentido de exigirle a una Parte que autorice a una empresa
de la otra Parte para que establezca, construya, adquiera, arriende, opere o
suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones, con lo cual
no se afectan las competencias constitucionales asignadas al Estado en materia
de intervención en la economía y en la regulación y control de la prestación de
los servicios públicos”[12]Una
vez más, se reitera que Colombia tiene posición negociadora frente a la prestación
de servicios públicos de telecomunicaciones bajo la premisa se salvaguardar la
libre competencia y de internacionalizar el comercio de los mismos pues, “hoy en día Canadá es un
importante inversionista en Colombia, con algo más de mil millones de dólares
acumulados durante el período 2000-2010. Los resultados en materia de inversión
permiten ofrecer a las empresas canadienses unas muy atractivas condiciones,
que se suman a la que ya ofrece la economía colombiana. Se espera que, gracias
al Tratado, puedan concretarse nuevas inversiones canadienses en sectores
estratégicos y de alto valor agregado, especialmente en los sectores de
telecomunicaciones, servicios financieros y minería. De concretarse estas
inversiones, los consumidores colombianos también se beneficiarán”[13]; Por
último, se trae a colación la visón que se espera una vez ratificado y
celebrado el TLC con la Unión Europea, se debe advertir que no tiene un
capitulo denominado “telecomunicaciones” pero no resulta invisible lo que se ha
tratado de plasmar con estas palabras de promover la libre competencia dentro
de un mercado de servicios públicos de telecomunicaciones con la intención de
liberalizar el comercio y el desarrollo económico político y social de nuestro
países el acápite 08 desenvuelve el reconocimiento de la importancia de la
libre competencia y que las prácticas anticompetitivas tienen el potencial
de distorsionar el adecuado funcionamiento de los mercados, afectar el desarrollo económico
y social, la eficiencia económica y el bienestar del consumidor y menoscabar
los beneficios resultantes de la aplicación de este Acuerdo, las Partes
aplicarán sus respectivas políticas y leyes de competencia[iv]. La citada disposición desarrolla un
régimen jurídico que garantice el derecho a la competencia en cuatro ámbitos:
el control de las empresas públicas y de los monopolios nacionales; el control
de los acuerdos entre empresas y de las conductas colusorias; el control de los
abusos de posición dominante y el control de las intervenciones públicas
anticompetitivas, sin embargo queda la duda con respecto a los subsidios
cruzados en pro de considerarse como una actividad anticompetitiva, como lo
reconoce el TLC con Estados Unidos al aludirse a salvaguardias competitivas de
los proveedores importantes de estos servicios.
La importancia del sector de las
telecomunicaciones ha sido tristemente subestimado en Colombia a lo largo de
los años. No obstante, la sociedad moderna reconoce el esfuerzo de incentivar
la prestación de bienes y servicios que corresponde a este mercado, ya que el imparable
proceso de globalización obliga a las empresas a competir a nivel mundial y
permite a los consumidores ampliar su capacidad de elección que no sería posible,
sin el vertiginoso avance de las telecomunicaciones y la irreversible
modificación del medio ambiente económico. Por lo tanto los tratados de libre
Comercio son una herramienta para liberalizar los servicios públicos de telecomunicaciones,
especialmente el TLC con Estados Unidos es una muestra del fomento de la
competencia que dependerá de quien quiera participar en el mercado siempre que
reúna ciertas calidades para prevenir las prácticas anticompetitivas y más aun
con el fin de proteger a los consumidores de los abusos de quien ostenta la
posición dominante en el mercado.
Con los argumentos anteriormente citados se hará
un estudio profundo con respecto al informe del Grupo Especial frente a la
controversia presentada entre México y Estados Unidos en lo ateniente a prácticas contrarias a la
libre competencia dentro del mercado de telecomunicaciones[14]. El conflicto gira en torno a que en México
los servicios de telecomunicaciones eran suministrados en
régimen de monopolio por Teléfonos de México, S.A. de C.V. ("Telmex"),
que en la actualidad es el principal operador de llamadas salientes a
todos los mercados. Estados Unidos alega que Telmex al ser un proveedor
principal ofrece tarifas de interconexión
no razonables sino superiores a los costos con respecto a que no
facilita la interconexión a los proveedores estadunidenses y el hecho de
constituirse como un cartel. Así mismo México solicita que desestime todas las
medidas impugnadas por Estados Unidos. Las razones jurídicas que fundamentan
los reclamos por parte de Estados Unidos se ven inmiscuidas en los compromisos
adicionales contraídos por México en virtud del artículo XVIII del AGCS. Por
parte de México sostiene que su Documento de Referencia no se aplica a las
tasas de distribución impuestas mediante convenios bilaterales entre los
operadores de telecomunicaciones básicas de México y de los Estados Unidos ya
que se aplica a cuestiones
relacionadas con la regulación nacional, razón por la cual le corresponde
definir al Grupo Especial de la OMC. Así, las cosas el Grupo Especial hace un
análisis correspondiente al texto 1.1 del Documento de Referencia de México que
establece “"Prevención de prácticas
anticompetitivas en telecomunicaciones,” donde primero se constata que Telmex
si es un proveedor principal por la capacidad que tiene para influir en las
condiciones de participación utilizando su posición en el mercado relevante,
que, según se verifico, es el de la terminación en México de los servicios en
cuestión; continuando con la definición de la expresión de prácticas
anticompetitivas como aquellos actos que reducen la rivalidad o la competencia
en el mercado; por último se nombra diferentes actos que se pueden considerar
como anticompetitivos como ocurre con las subvenciones cruzadas- indica que las
"prácticas anticompetitivas" pueden comprender medidas de fijación de precios adoptadas por un proveedor
principal, así como el uso indebido de la información de los competidores y la
negativa a facilitar información técnica y comercial pertinente son prácticas
que un proveedor principal podría normalmente aplicar por sí mismo. Cabe anotar
que los terceros constataron que también la expresión “prácticas
anticompetitivas” alude en particular a prácticas horizontales relacionadas con
acuerdos de fijación de precios y distribución del mercado. Por lo que se concluyó
que México no ha cumplido los compromisos que ha contraído en el marco del AGCS
en el sentido de mantener medidas apropiadas para impedir prácticas
anticompetitivas entre proveedores que compiten entre sí y que, por si solos o
en conjunto, son un proveedor principal de los servicios.
Teniendo en cuenta los
anteriores argumentos se entrara a analizar si DIRECTV tiene razón al señalar
que la venta de paquetes de servicios “service Bundling” constituye una práctica
anticompetitiva y particularmente lo que
se conoce como subsidios cruzados.
Lo primero que cabe
aclarar es que “sevice bundle” significa el ofrecimiento por paquete de “televisión
cable, teléfono y servicio de Internet en una sola factura. Se debe a la
creciente popularidad de Internet de alta velocidad y televisión por cable, los
consumidores pueden beneficiarse de un ahorro significativo sobre el pago por
cada servicio por separado, pero se ven obligados a utilizar los servicios del
paquete para recibir el descuento”.[15]
En
segundo lugar si se llegara a presentar una controversia sobre lo que se
considera con Salvaguardias Competitivas entre Estados Unidos y Colombia es
necesario remitirnos al artículo 14.12 del TLC con Estados Unidos que cubre
tres temas principales: recurso ante los organismos regulatorios de
telecomunicaciones, reconsideración ante el mismo organismo y revisión judicial
ante una autoridad independiente, así mismo resalta dos artículos que son el
19.4 que se refiere al proceso administrativo y 19.5 que es Revisión y Apelación,
todo regulado en pro del principio de transparencia, en virtud de lo anterior,
la Corte al revisar la constitucionalidad de la ley 252 de 1995, aprobatoria de
la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y el Protocolo facultativo sobre la solución
obligatoria de controversias relacionadas con la Constitución de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, el Convenio de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones y los Reglamentos Administrativos dispuso que
el “sector de las telecomunicaciones dado el avance tecnológico y científico que
representa en el mundo contemporáneo, no puede desconocer los acuerdos de integración
económica para garantizar el
óptimo aprovechamiento de las extraordinarias posibilidades de las que ese
sector dispone, así como para establecer las reglas de convivencia
internacional que faciliten el acceso y uso razonable de las mismas, con
arreglo a Derecho y en condiciones de igualdad y equidad, factores todos estos
que han conducido a la constitución de la UIT y al establecimiento de las
convenciones que la rigen. No puede olvidarse que el tema es hoy elemento de
primer orden en cualquier proceso de integración o de relación económica entre
Estados y que la creación de organismos supranacionales que lo regulen se hace
indispensable. La
participación de Colombia en ellos está plenamente autorizada por los artículos
150, numeral 16, y 227 de la Carta Política”[16]
Tercero, volviendo a nuestro
tema es pertinente hacer alusión a lo que se conoce como susidios cruzados “básicamente consisten en financiar las pérdidas
de un servicio con los ingresos generados por otro u otros servicios rentables”[17].o
“como cuando una empresa, gubernamental o privada,
ofrece el servicio o producto (X) por debajo de sus costos o al costo aprovechando que puede ofrecer otro servicio o
producto (Y) a precios elevados dado que es el único oferente de (Y) en el
mercado.”[18]En el caso pertinente, lo consagrado
en el artículo 14.4.2 del TLC con Estados Unidos constituye una práctica
anticompetitiva siempre que se trate de un proveedor importante de servicios públicos
de Telecomunicaciones.
Cuarto, se había mencionado que al hablar de
proveedor importante es aquel “proveedor que tiene la capacidad
de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el
punto de vista de los precios y de suministro) en un mercado dado de servicios
de telecomunicaciones” es decir en otras
palabras es quien ostenta la posición de dominio en el mercado y en este caso
en Colombia quienes ofrecen este paquete de servicios no reúnen dicha calidad,
ya que no tiene la posibilidad de determinar por si solo las condiciones del
mercado o de afectar el mismo, porque de lo contrario lo haría sin consideración
de ningún otro competidor sea directa o indirectamente. Sin embargo se hace la
salvedad de que si ocuparan esa posición de dominio esta no se prohíbe o se
sanciona por si sola ya que lo que se castiga es el abuso.
Para llegar a una conclusión, los subsidios
cruzados tampoco por si solos son una actividad contraria a las leyes de la
libre competencia sino que requiere analizar el mercado relevante y la Posición
Importante de los proveedores de los servicios de “service bundling”
No hay que desconocer que DIRECTV también ofrece servicios
de audio y
televisión a los suscriptores a través de transmisiones vía satélite. Los
servicios incluyen el equivalente de muchas estaciones locales de televisión,
redes de televisión, servicios de televisión por suscripción, servicios de
radio por satélite, y servicios privados de vídeo. Los suscriptores tienen
acceso a cientos de canales, por lo que sus competidores son los servicios de televisión
por cable y otros servicios basados en satélites. Lo que
significa que estas empresas que ofrecen esos paquetes de servicios como sucede con Telmex, Une y ETB son también competidores
de DIRECTV.
Por último,
si una de estas empresas ofreciera precios por debajo de los costos con la intención
de eliminar o prevenir la entrada de DIRECTV si estaría incurriendo en una práctica
anticompetitiva, porque existiría un abuso de la misma, diferente situación en
lo correspondiente con México y Estados Unidos, en este caso no se tomaron las
medidas preventivas para no atentar contra los principios de la libre
competencia ya que en el caso que nos ocupa las circunstancias fácticas del
mismo no encuadran en el precepto estudiado en el TLC con Estados Unidos.
Ahora si la situación fuera que estas empresas
obligaran al consumidor a adquirir el producto con la condición de adquirir el
otro la situación si es diferente, ello si constituye una práctica
anticompetitiva, porque no se le da la oportunidad de des-individualizar la agrupación
de productos o servicios al usuario o consumidor. Para el caso en concreto ese
ofrecimiento por paquete de “televisión cable, teléfono y servicios de Interne
es una sola factura es porque el suscriptor a elección decidió comprarlo ya que
le resulta más económico que comprarlo por separado.
.
[1]
Suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006
[2]
Suscritos en Washington el 28 de junio de 2007
[3]
Sentencia C-750-2008
[4] http://www.colombiadigital.net/newcd/dmdocuments/TLC_colombia_USA_y_las_telecomunicaciones.pdf
[5]
Andrés Montoya Isazay Ana Milena Olarte Cadavid, El TLC y el sector de las
telecomunicaciones en Colombia: panorama actual encontrado en http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/coyuntura/article/viewFile/2302/1861
[6]
Sentencia C-369-02
[8]
Comision de la Comunidad Andina, dec 462, en Gaceta oficial de Cartagena, num
444 del 1 de junio de 1999
[9]
Cuarto Protocolo Anexo General Al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios
[10]
Sentencia C-018-09
[11]
TLC entre Colombia Y México, Capitulo 11 Articulo 11-07
[13] ABC del
TLC entre Colombia-Canadá, en http://www.tlc.com.co/normatividad/noticias.php
[15] http://ethics.csc.ncsu.edu/commerce/anticompetitive/bundling/study.php
[17] http://telecomunicaciones-rt.blogspot.com/2010/10/subsidios-cruzados.html
[18] http://eleconomista.com.mx/notas-impreso/foro-economico/2009/02/16/subsidios-cruzados-telecomunicaciones
[i]ANEXOS
TLC Colombia y Estados Unidos Articulo 14.4: Obligaciones Adicionales Relativas a
los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones
Tratamiento de los Proveedores Importantes
1. Cada Parte garantizará que los proveedores
importantes en su territorio otorguen a los proveedores de servicios públicos
de telecomunicaciones de otra Parte un trato no menos favorable que
2.
el otorgado por dichos proveedores importantes
a sus subsidiarias, sus afiliados o a proveedores no afiliados de servicios,
con respecto a:
- la disponibilidad, suministro, tarifas o
calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones similares; y
- la disponibilidad de interfaces técnicas
necesarias para la interconexión.
Salvaguardias Competitivas
2.
- Cada Parte mantendrá medidas adecuadas con el
objeto de impedir que proveedores que, en forma individual o conjunta,
sean proveedores importantes en su territorio, empleen o sigan empleando
prácticas anticompetitivas.
- Las prácticas anticompetitivas referidas en el
literal (a) incluyen en particular:
- el empleo de subsidios-cruzados
anticompetitivos;
- el uso de información obtenida de los
competidores con resultados anticompetitivos; y
- no poner a disposición en forma oportuna a
los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones, información
técnica sobre las instalaciones esenciales y la información
comercialmente relevante que éstos necesiten para suministrar servicios
públicos de telecomunicaciones.
[ii] Anexo "LEY 671 DE 2001
(julio
30)
Diario
Oficial No. 44.503
Por medio
de la cual se aprueba el "Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre
el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia
Anexa", hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997
Visto el
texto del “Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”, hecho en
Ginebra el 15 de abril de 1997, que a la letra dice:
(Para ser
transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento
internacional mencionado).
«CUARTO
PROTOCOLO ANEXO AL ACUERDO GENERAL
SOBRE EL
COMERCIO DE SERVICIOS
Los
Miembros de
la Organización Mundial del Comercio (denominada en adelante "OMC")
cuyas Listas de Compromisos Específicos y Listas de Exenciones del artículo II
del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios en materia de
telecomunicaciones básicas figuran anexas al presente Protocolo (denominados en
adelante "Miembros interesados"),
Habiendo llevado a cabo
negociaciones de conformidad con la Decisión Ministerial relativa a las
negociaciones sobre telecomunicaciones básicas adoptada en Marrakech el 15 de
abril de 1994,
Teniendo
en cuenta el
Anexo relativo a las Negociaciones sobre Telecomunicaciones Básicas,
Convienen en lo siguiente:
1. En la
fecha de entrada en vigor del presente Protocolo, la Lista de Compromisos
Específicos y la Lista de Exenciones del artículo II en materia de
telecomunicaciones básicas anexas al presente Protocolo relativas a un Miembro
complementarán o modificarán, de acuerdo con las condiciones especificadas en
ellas, la Lista de Compromisos Específicos y la Lista de Exenciones del
artículo II de ese Miembro.
2. El
presente Protocolo estará abierto a la aceptación de los Miembros interesados,
mediante firma o formalidad de otra clase, hasta el 30 de noviembre de 1997.
3. El
presente Protocolo entrará en vigor el 1o. de enero de 1998 a condición de que
lo hayan aceptado todos los Miembros interesados. Si para el 1o. de diciembre
de 1997 el Protocolo no hubiera sido aceptado por todos los Miembros
interesados, los Miembros que lo hayan aceptado para esa fecha podrán adoptar,
antes del 1o. de enero de 1998, una decisión sobre su entrada en vigor.
4. El
presente Protocolo quedará depositado en poder del Director General de la OMC.
Este remitirá con prontitud a cada Miembro de la OMC una copia autenticada del
presente Protocolo y notificaciones de las aceptaciones del mismo.
5. El
presente Protocolo será registrado con arreglo a las disposiciones del artículo
102 de la Carta de las Naciones Unidas.
Hecho en
Ginebra el quince de abril de 1997, en un solo ejemplar y en los idiomas
español, francés e inglés, siendo los tres textos igualmente auténticos, salvo
que se establezca lo contrario respecto de las Listas anexas al mismo.(…)
ANEXO
Documento
de referencia
Los
compromisos adicionales que figuran en la presente lista se aplican a los
servicios de telecomunicaciones básicas respecto de los que se contraigan compromisos
específicos.
Alcance
A continuación figuran definiciones y principios
relativos al marco reglamentario de los servicios de telecomunicaciones
básicas.
Definiciones
Por usuarios se entiende a los consumidores de
servicios.
Por instalaciones esenciales se entiende toda
instalación de una red o servicio públicos de transporte de telecomunicaciones
que:
a) Sea suministrada
exclusivamente o de manera predominante por un proveedor o por un número
limitado de proveedores; y
b) Cuya sustitución con miras al
suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
Un proveedor importante es un proveedor que tenga
la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación
(desde el punto de vista de los precios y de suministro) en un mercado dado de
servicios de telecomunicaciones básicas como resultado de:
a) El control de las
instalaciones esenciales; o
b) La
utilización de su posición de mercado.
1. Salvaguardias de la
competencia
1.1 Prevención de las prácticas
anticompetitivas en la esfera de las telecomunicaciones
Se mantendrán medidas adecuadas con el fin de
impedir que aquellos proveedores que, individual o conjuntamente, sean un
proveedor importante empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas.
1.2 Salvaguardias
Las prácticas anticompetitivas a las que se hace
referencia supra incluirán, en particular, las siguientes:
a) Realizar actividades
anticompetitivas de subvención cruzada[4];
b) Utilizar información obtenida de
competidores con resultados anticompetitivos; y
c) No poner oportunamente a disposición de los
demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones
esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para
suministrar servicios.
2. Interconexión
2.1 Este artículo se refiere al enlace con
los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de
telecomunicaciones, con objeto de que los usuarios de un proveedor puedan
comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios
suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos
específicos.
2.2 Interconexión que se ha de asegurar
La interconexión con un proveedor importante
quedará asegurada en cualquier punto técnicamente viable de la red.[5] Esta
interconexión se facilitará:
a) En términos y condiciones
(incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con tarifas que no sean
discriminatorias, y será de una calidad no menos favorable que la facilitada
para sus propios servicios similares o para servicios similares de proveedores
de servicios no afiliados o para sus filiales u otras sociedades afiliadas;
b) En una forma oportuna, en términos
y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con tarifas
basadas en el costo que sean transparentes y razonables, tengan en cuenta la
viabilidad económica, y estén suficientemente desagregados para que el
proveedor no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no
necesite para el suministro del servicio; y
c) Previa solicitud, en puntos
adicionales a los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los
usuarios, a un precio que refleje el costo de construcción de las instalaciones
adicionales necesarias.
2.3 Disponibilidad pública de los procedimientos
de negociación de interconexiones
Se pondrán a disposición del público los
procedimientos aplicables a la interconexión con un proveedor importante.
2.4
Transparencia de los acuerdos de interconexión
Se garantiza que todo proveedor importante pondrá a
disposición del público sus acuerdos de interconexión o una oferta de
interconexión de referencia. (…)
SOBRE LAS CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE
COMPETENCIA.
De las conductas restrictivas de la libre
competencia
ARTÍCULO 7. Se
presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre
otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de:
a) Fijar directa o indirectamente precios u otras
condiciones de comercialización;
b) Restringir la oferta o demanda de bienes o
servicios;
c) Repartir el mercado de bienes o servicios;
d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado; o,
e) Establecer, concertar o coordinar posturas,
abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas.
Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de
carácter multilateral.
ARTÍCULO 8. Se
presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el
mercado:
a) La fijación de precios predatorios;
b) La fijación, imposición o establecimiento
injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios;
c) La subordinación de la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo
al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) La adopción de condiciones desiguales con
relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de
prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja
competitiva;
e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas
de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de
productos o servicios;
f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega
de bienes o la prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición;
o, a no vender materias primas o insumos, o prestar servicios, a otros; y,
g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el
acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por
razones diferentes a la eficiencia económica.
ARTÍCULO 9. Se
entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el
mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en
dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o no,
potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro
inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.
[iv] TLC Unión Europea Capitulo 08
ARTÍCULO
259 Objetivos y principios
1. Reconociendo la importancia de la libre
competencia y que las prácticas anticompetitivas tienen el potencial de
distorsionar el adecuado funcionamiento de los mercados, afectar el
desarrollo económico y social, la eficiencia económica y el bienestar del
consumidor y menoscabar los beneficios resultantes de la aplicación de
este Acuerdo, las Partes aplicarán sus respectivas políticas y leyes de
competencia.
2. Las Partes acuerdan que las siguientes prácticas
son incompatibles con el presente Acuerdo en la medida que dichas
prácticas puedan afectar el comercio y la inversión entre las Partes:
(a) cualquier acuerdo, decisión, recomendación, o
práctica concertada que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o
distorsionar la competencia de conformidad con lo dispuesto en sus
respectivas leyes de competencia;
(b) el abuso de una posición dominante de
conformidad con lo dispuesto en sus respectivas leyes de competencia; y
(c) concentraciones de empresas, que obstaculice
significativamente la competencia efectiva, en particular como resultado
de la creación o fortalecimiento de una posición dominante de conformidad
con lo dispuesto en sus respectivas leyes de competencia.
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