Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho económico internacional
Lina María Galvis Navarrete
Fecha: 22 de Febrero de 2013.
LAS
EXCEPCIONES DEL TLC CON ESTADOS UNIDOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Interrogante
Artículo
de Excepciones. Compare el artículo 9.14 del TLC con Estados Unidos frente a
otros TLC. ¿Tiene alguna relación el artículo 3.2.1.1 del Decreto 734 del 2012
con este tipo de excepciones? Que
debe hacer si usted fuera el jefe
jurídico de una Entidad Estatal Cubierta en una contratación cubierta y
quisiera aplicar esta disposición?
Introducción
El
presente ensayo tiene por objeto analizar el capítulo noveno del TLC con
Estados Unidos concerniente a la contratación pública especialmente en lo
relacionado con el tema de excepciones, para ello se realizará un análisis
comparativo entre el cuerpo normativo mencionado anteriormente y el artículo
3.2.1.1 del Decreto 734 del 2012.
Para
resolver el interrogante planteado, en primer lugar se expondrá brevemente el objetivo
del capítulo noveno del TLC con Estados Unidos, haciendo énfasis en el tema de
las excepciones del artículo 9.14; posteriormente se analizará el acuerdo de la
OMC sobre “compras del sector público”
haciendo referencia a que si bien Colombia no hace parte del mismo, al
ratificar el TLC con EEUU se adoptaron una serie de políticas y lineamientos en
la materia dados por tal acuerdo; a continuación se hará mención a los
diferentes paneles y escenarios donde se ha presentado discusión en la materia,
particularmente dentro de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y se analizarán
las decisiones 458 de 1999 y 598 que están relacionadas con el tema objeto de
estudio (ver decisiones de la CAN sobre la materia); adicionalmente se
identificaran las diferencias y similitudes sobre el tema en diferentes TLC; a
continuación se hará énfasis en la relación que existe entre los mecanismos de
solución de controversias consagrados en los tratados estudiados y el tema de
las excepciones en materia de compras públicas finalmente se analizará cómo el
tema se relaciona con el concepto de OMC-PLUS. Para que, con base en el
desarrollo de lo anterior, se proceda a resolver la pregunta planteada.
Capítulo noveno TLC –
excepciones
El
presente capítulo en primer lugar define que se entiende por contratación
pública cubierta, la cual tiene por objeto mercancías, servicios o ambos. En el
capítulo se hace referencia a que no interesa la forma de contrato, pero si
tiene relevancia el valor del mismo y los demás requisitos consagrados en el
anexo 9.1, posteriormente se hace una descripción de todo lo que queda excluido
de la regulación consagrada en este capítulo, tal como los servicios bancarios
y financieros entre otros. Se resalta que en el presente capítulo se hace
expresa referencia a que las partes gozan de total autonomía para desarrollar
nuevas políticas en materia de contratación pública.
Posteriormente
se hace referencia al principio de trato nacional y no discriminación y se
desarrolla una serie de parámetros y lineamientos que materializan la igualdad
entre los posibles contratistas de las Altas partes contratantes. En materia de
excepciones se expone que todas las normas contenidas en el Tratado, no podrán
ser objeto de interpretaciones restrictivas o arbitrarias, por el contrario, se
afirma que ninguna de las disposiciones contenidas en el presente capitulo
podrá ser interpretada de forma tal que le impida a las partes adoptar o
mantener medidas necesarias para proteger la moral, seguridad, orden público,
salud, vida humana, animal y vegetal, propiedad intelectual y población
vulnerable.
Todo
lo anterior tiene como objetivo, tener claridad sobre que operaciones se
encuentran sumergidas dentro del marco regulatorio del tratado bajo el concepto
de contratación pública cubierta, otorgar unas directrices a través de los principios
expuestos para lograr una equivalencia en el trato que se le da a los
inversionistas extranjeros beneficiados con el mencionado tratado, y
materializar la autonomía con la que cuenta cada país para desarrollar sus
propias políticas en materia de contratación. Un objetivo fundamental en
materia de excepciones es proteger, como se dijo anteriormente la seguridad,
orden público, la salud, etc. Se resalta que mediante la aplicación de estas
excepciones, una entidad puede inaplicar las normas consagradas en el tratado
cuando de forma justificada y razonable considere que atenta contra la
seguridad, orden público, vida, entre las demás que nombramos anteriormente.
Disposiciones de la OMC
que regulan o afectan el tema.
Si
bien dentro de la OMC existe un acuerdo sobre contratación pública, éste no ha
sido ratificado por nuestro país. Sin embargo, el TLC con Estados Unidos retoma
varias, por no decir casi todas, las disposiciones del mencionado acuerdo,
tales como lo referente a los principios de trato nacional y no discriminación,
las pautas que deben seguirse en los procesos de licitación, calificación de
los proveedores, procedimiento de impugnación, entre otros.
El
acuerdo sobre compras públicas de la OMC fue realizado en 1994 en Uruguay y
entró en vigor el 1 de enero de 1996. Posteriormente, en el 2011 fue
renegociado por los países miembros. En el presente acuerdo se intenta
materializar los principios de apertura,
transparencia y no discriminación a través de las reglas que se imponen a las
partes para llevar a cabo los procesos de contratación. Sin embargo, “(…) ningún país de America Latina ha adherido
al GPA. Esto llama la atención considerando que la región tiene en vigor
acuerdos en la materia, los que en algunos casos superan en compromisos el GPA.
Esto sugiere que no son las disciplinas, sino los procedimientos, lo que hace
perder atractivo al GPA”[1]
Paneles de la OMC que
se han pronunciado sobre su tema. Explique cuál es la relación.
Dado
que el TLC con Estados Unidos entró en vigencia recientemente, no fue posible
encontrar paneles que hubieran tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el
tema de excepciones contenidas en el TLC sub examine. A nivel de la OMC se
encontró uno, no relacionado con el tema de excepciones sino en general con el
tema de contratación pública del año 2000 entre Corea y Estados Unidos, donde
éste último hace uso en primer lugar del mecanismo de consulta para que Corea cambiará
su posición y aplicará a unos contratos de construcción de aeropuertos el GPA,
debido a que desde la perspectiva de Estados Unidos, la entidad contratante y
los umbrales del contrato se encontraban dentro de los parámetros brindados en
el convenio, sin embargo, posteriormente, el caso llega a conocimiento del
grupo especial donde se expone que el GPA no era aplicable al caso concreto,
decisión que es confirmada por el órgano de apelación.[2]
Decisiones
de la CAN que regulan el tema.
La
Comunidad Andina de Naciones es una “comunidad
de países (que se unen) voluntariamente con el objetivo de alcanzar un
desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración
andina, suramericana y latinoamericana.”[3]
Adicionalmente, como bien lo expresa la abogada Rocio Pachon, “Mas que un grupo
de integración, la CAN ha conseguido conformarse como un grupo de concertación
de intereses gubernamentales y también societales.”[4]
Ahora
bien, sí bien no existe una decisión específica que regule el tema de
contratación pública, hay dos decisiones que tienen una relación indirecta con
la materia sub examine. En primer lugar
encontramos la decisión 598 de 2004 sobre relaciones comerciales con terceros
países. Ésta permite a los miembros de la CAN realizar acuerdos de libre
comercio con otros países, prioritariamente de forma comunitaria y
excepcionalmente de forma individual, lo que propende por fortalecer la
política exterior común que los miembros pretendan desarrollar y hacer valer. Señala
que en caso de no poder realizar la negociación comunitaria, es menester que el
país de la CAN que pretenda suscribir un acuerdo de forma individual haga
primar sobre las normas del acuerdo, las normas comunitarias, adicionalmente
señala que tal negociación y la ejecución de acuerdo debe aplicar los
principios de transparencia y solidaridad.
Decisión
458 aprobada en 1999 otorga los lineamientos de la política exterior común con
base en el acuerdo de Cartagena. En ella se señalan algunos principios tales
como respeto, identidad común andina, vigencia del orden democrático, defensa y
promoción de los derechos humanos entre otros. En ella también se expone que
los encargados de formularla y ejecutarla son el Consejo Presidencial Andino,
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y los Viceministros de
relaciones exteriores. La Política
exterior común tiene aplicación en el ámbito político, económico y socio
cultural de cada uno de los países miembros.
Estas
dos decisiones se relacionan con el tema de contratación pública, en la medida
en que lo que en ellas está consagrado tiene primacía sobre lo que Colombia
llegue a pactar con otros países, como es el caso del TLC con Estados Unidos,
donde si bien ahí sí se regula de forma concreta y especifica la contratación
pública, siempre deberán respetarse los principios, políticas y normas
proferidas por la CAN.
Similitudes
en los distintos textos de los TLC respecto al tema de excepciones en materia
de contratación pública. Análisis de la posición del Gobierno colombiano frente
a la negociación en los mismos.
Para
este punto se pone de relieve que debido a que el tema de excepciones es tan
especifico y concreto no hay mayores diferencias ni similitudes porque las
mismas cuatro excepciones están contenidas en los tratados estudiados, por lo
tanto, se hará referencia a las similitudes existentes en materia de compras
públicas en general, haciendo finalmente énfasis en los artículos que regulan
el tema de excepciones.
Tanto
el TLC de Canadá, Estados Unidos, Unión Europea, Mexico y Chile determinan en
el acápite inicial qué puede enmarcarse dentro del concepto de contratación
pública, todos los tratados le restan relevancia a la forma contractual, pero
le dan relevancia al monto del contrato. A su vez se determina expresamente a qué
tipo de operaciones ese capítulo es o no susceptible de ser aplicado.
Todos
los tratados mencionados tienen en sus anexos una lista de las entidades
contratantes a las cuales se les aplica el capítulo en estudio, para llevar a
cabo sus procesos de contratación. En relación con nuestro país, Colombia,
encontramos enlistadas las siguientes entidades: Ministerios, Departamento
Nacional de Planeación, Departamento Administrativo de Seguridad, el Senado y
la Cámara del Congreso de la República, la Contraloría General de la Nación, Fiscalía
General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, Las
Gobernaciones, entre otros.
En
materia de principios, los tratados consagran el principio de trato nacional y no
discriminación. Adicionalmente en
materia del proceso de contratación como tal, particularmente en el tratamiento
de las ofertas, se expone la necesidad de que se apliquen los principios de
equidad e imparcialidad, también el principio de publicidad frente a ciertos
actos administrativos, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades en
la participación de los procesos por parte de los oferentes.
Todos
los TLC establecen un comité de contratación pública para que se encargue de
implementar lo dispuesto en el capítulo de “contratación pública” del respectivo tratado. Las
funciones del mencionado comité pueden variar tenuemente según disponga cada
cuerpo normativo, sin embargo el fin del comité, en todos los tratados es el
mismo, esto es lograr a cabalidad la implementación del tratado. Entre las
funciones del comité se resalta la función de “(…) cooperación relacionada con
el desarrollo y la utilización de medios electrónicos en los sistemas de
contratación pública, el intercambio de información y monitoreo que se realiza
sobre aplicación del tratado, el cumplimiento del principio de equivalencia, la
definición de un sistema común de clasificación de bienes, etc.
Otra
similitud en materia de este capítulo es que en todos hay un subcapítulo con
las definiciones de determinadas palabras, esto con el fin de hacer más fácil
la aplicación del instrumento y evitar confusiones o interpretaciones erróneas.
Por ejemplo se define que se entiende por contratista, por entidad contratante,
que es una especificación técnica, etc.
En
materia de excepciones, todos los TLC consagran ésta cláusula y todas se
refieren a la misma materia, es decir qué las medidas que desarrolla el cuerpo
normativo del tratado, jamás podrán ser interpretadas de forma arbitraria
generando así algún tipo de discriminación y facultando a las partes para que
por regla general puedan tener cierto grado de libertad al tomar medidas
tendientes a proteger la seguridad pública, la moral, la salud, la vida humana
y vegetal (dentro éstos dos últimos se entiende incluido en general la
protección al medio ambiente), la propiedad intelectual, y población
vulnerable. Esas excepciones permiten inaplicar las normas del tratado en esas
hipótesis especiales. Esas excepciones que están en los acuerdos comerciales
anteriormente mencionados son adecuadas y totalmente razonables, además éstas
se predican frente a las dos partes, por lo tanto se materializa el principio
de equidad que debe imperar en las relaciones internacionales.
Frente
a la posición negociadora de Colombia en relación con el capítulo de
contratación pública se puede afirmar que considerando las condiciones
políticas, económicas y sociales en las que se encuentra nuestro país en la
actualidad y teniendo en cuenta que Colombia
es un país en desarrollo cuyo interés es
abrir su mercado y globalizar la economía, Colombia buscó poner los umbrales de
la contratación lo mas bajo posible para de esa forma lograr “(…) aumentar las
oportunidades de participación de las pymes” [5] y
lograr que la participación de los proveedores colombianos fuera efectiva dentro
de Estados Unidos.
Diferencias
en los distintos textos de los TLC suscritos por Colombia.
En
todos los TLC salvo en el de Estados
Unidos y Chile (es decir en el TLC celebrado entre Colombia y Canadá y también
en el celebrado con Mexico y el de la Unión Europea) encontramos una excepción
adicional consistente en “(…) la posibilidad de tomar medidas o abstenerse de
revelar información que considere necesaria para la protección de sus intereses
esenciales en materia de seguridad en relación con la adquisición de armas, municiones
o material de guerra, o cualquier otra contratación pública indispensable para
la seguridad nacional o para fines de defensa nacional” si bien se considera
que esta excepción podría estar contenida dentro de la excepción relacionada
con el orden público, seguridad nacional y protección de la vida, se consagra
de forma independiente para tener total claridad que lo relacionado con la
seguridad nacional, particularmente el tema de guerra puede dar lugar a la no
aplicación de las disposiciones del Convenio. Ésta es la única diferencia
existente entre los tratados analizados en materia de las excepciones
aplicables a los procesos de contratación pública.
Relación
entre las excepciones del TLC con Estados Unidos y el capítulo de Solución de
Controversias de cada TLC analizado.
El
TLC con Estados Unidos regula la solución de diferencias en el capítulo 21 en
el cual se consagra que las partes deben procurar llegar a un acuerdo sobre las
interpretaciones que causen algún tipo de controversia, se prevé que las partes
pueden realizar consultas recíprocamente cuando exista alguna duda sobre la
forma de aplicación de alguna norma
contenida en el acuerdo. También podrá
asistir a un foro o solicitar la intervención de la Comisión e incluso acudir a
un panel para así llegar un acuerdo.
En
los demás TLC se pone también de relieve que los mecanismos de solución de
controversias están diseñados para solucionar,
valga la pena la redundancia, los posibles conflictos que puedan darse sobre la
aplicación o interpretación de una norma. En todos se expone que es la parte
reclamante la que podrá escoger libremente el foro donde pretende solucionar la
controversia planteada y que cuentan con mecanismos tales como la mediación,
consulta, panel, entre otros para solucionar el conflicto.
Frente
a los paneles, todos los TLC los prevén como el mecanismo de solución de
conflictos más formal y técnico. Detalladamente en cada uno de los tratados se
expone la forma en que éste deberá ser solicitado, conformado, la forma en que
este deberá tomar las decisiones, etc.
La
relación que existe entre el tema de excepciones y solución de controversias,
es que los mecanismos de solución de controversias buscan hacer posible la
aplicación del acuerdo de una forma armónica y justa. Al establecer mecanismos
de solución de controversias, se da una especie de conducto regular que las
partes deben acatar con el fin de mantener la relación estable y evitar
conflictos. Estos conflictos pueden darse por confusiones, o interpretaciones
erróneas o diferentes, por lo tanto se busca que las partes estén en contacto y
lleguen a acuerdos sobre la forma de interpretación.
Si
por ejemplo en un caso concreto una entidad se ve en la necesidad de aplicar
una excepción, por razones de orden público, y la otra parte considera que no
hay lugar a tal aplicación de la norma debido a que la situación no lo amerita,
podrá realizar una consulta con el fin de que el Estado que pretende aplicar la
norma le explique sus razones, si ésta no es resuelta o la parte reclamante no
está de acuerdo con las razones dadas, podrá solicitar la intervención de la
Comisión o buscar a través de los otros mecanismos una solución que satisfaga a
las dos partes.
Relación
del artículo 9.14 del TLC con Estados Unidos y el Acuerdo de Solución de
Controversias de la Organización Mundial del Comercio.
En
el marco de la OMC se prevé la existencia de un órgano de solución de
diferencias, para que dirima los posibles conflictos que lleguen a presentarse
entre las partes e incluso ese órgano puede establecer grupos especiales para
pronunciarse, dar informes, recomendaciones sobre temas concretos. Adicionalmente
es posible llevar tal decisión a una segunda instancia a través de la
apelación. Se resalta que a este sistema “(…) acceden fundamentalmente los
Estados miembros, sin embargo los particulares pueden participar para defender
sus diversas posiciones (…) por diferentes medios indirectos (…)”[6]
El
sistema de solución de diferencias prevé que las partes como primera medida
recurran al sistema multilateral de solución de diferencias en vez de adoptar
medidas de forma unilateral. El sistema de solución de diferencias propuesto
por la OMC busca darle una pronta solución a las partes. “La forma más común de
hacerlo es formulando una presentación en una reunión formal o informal del
órgano de solución de diferencias, en la cual se describa la medida y se
explique porque esta puede ser incompatible o contraria a los acuerdos de la
OMC”[7] El órgano de solución de diferencias está
conformado por el Consejo General que a su vez está integrado por
representantes de todos los miembros de la OMC, este órgano es el que puede
disponer la conformación de grupos especiales para determinadas materias. Los
grupos especiales son los que terminan conociendo y decidiendo en caso de
presentarse alguna diferencia en la interpretación o aplicación de algún
convenio celebrado en el marco de la mencionada organización. Frente a la
decisión que se adopte por el grupo especial, cabe recurso de apelación, el
órgano de apelación está conformado por 7 expertos en diferentes materias los
cuales se pronunciaran definitivamente sobre la controversia.
El
convenio de compras públicas realizado en el marco de la OMC, si bien no fue
firmado por Colombia, en su capítulo 22 remite a las normas de solución de
diferencias que acabamos de reseñar. El TLC con Estados Unidos, en el capítulo
21 regula la materia de solución de diferencias y prevé diferentes mecanismos a
través de los cuales las partes pueden llegar a un acuerdo sobre la
interpretación o aplicación del tratado, entre esos mecanismos encontramos la
consulta, mediación, intervención de la comisión y selección de un foro.
La
relación que existe entre el tema de excepciones y el convenio de solución de
diferencias de la OMC es de tipo indirecto, en la medida en que el TLC con
Estados Unidos regula de forma separada e independiente la forma de solucionar
los eventuales conflictos que se presenten en la interpretación o aplicación de
las normas del convenio. Si bien el TLC comparte varios de esos mecanismos,
estos como se dijo anteriormente están consagrados de forma independiente, por
lo tanto en caso de presentar una controversia, el mismo acuerdo con Estados
Unidos determina la forma y proceso de solucionarlo.
En
alguno de los TLC donde se encuentra su tema, el tratamiento del mismo puede
ser consideradas como OMC – PLUS?
Al
hablar de OMC –PLUS hacemos referencia a
“Aquellas disposiciones que en los tratados de
libre comercio van más allá de lo establecido en los acuerdos de la OMC”[8].
Es decir, son aquellas normas que establecen obligaciones más gravosas para las
Altas Partes Contratantes en un TLC de carácter bilateral en relación con las
que normalmente han sido adquiridas en el marco de los Convenios realizados por
la OMC.
Frente al tema de excepciones, si bien este ha sido regulado
de forma similar en todos los tratados analizados en los puntos anteriores, de
conformidad con el convenio de compras públicas de la OMC puede afirmarse que
sí se aplica el concepto de OMC –PLUS puesto que si bien el TLC con Estados
Unidos al igual que los otros tratados recogen las mismas excepciones en la
materia, al sustraer la excepción relativa a la compra de armas y demás
instrumentos de guerra si hace más gravosas las obligaciones contraídas en el
Tratado Bilateral, puesto que las partes tendrán menos excepciones por las
cuales puedan justificar la inaplicación de alguna o algunas normas del
tratado.
Sin embargo, se pone de relieve que podría hablarse de OMC –
PLUS bajo el supuesto de que Colombia hubiera suscrito el convenio de compras
públicas, pero al no haberlo hecho, no existe un marco de referencia para
comparar si las normas del TLC son mas o menos gravosas.
Solución del caso
concreto.
Compare
el artículo 9.14 del TLC con Estados Unidos frente a otros TLC. ¿Tiene alguna
relación el artículo 3.2.1.1 del Decreto 734 del 2012 con este tipo de
excepciones? ¿Qué debe hacer si usted
fuera el jefe jurídico de una Entidad Estatal Cubierta en una contratación
cubierta y quisiera aplicar esta disposición?
Al
comparar el Artículo 9.14 del TLC con Estados Unidos referente a las
excepciones en la aplicación de las normas del tratado en materia de
contratación pública, y los demás tratados analizados, es decir el TLC con
Mexico, Canadá, Unión Europea y Chile encontramos que todos tienen las mismas
cuatro excepciones relacionadas a la protección de la seguridad, moral, orden
público, propiedad intelectual, salud, vida, y población vulnerable, sin
embargo todos los demás tratados (es decir salvo el de Estados Unidos)
consagran una excepción adicional concerniente al tema de seguridad y defensa
nacional y compra de armas y demás material de guerra por ende la aplicación
del TLC con Estados Unidos es más amplia, debido a que existe una razón menos
por la cual inaplicar las normas del acuerdo.
En
relación con el artículo 3.2.1.1 del Decreto 734 de 2012, el cual regula el
tema de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización el parágrafo 1 excluye de tal clasificación las obras públicas y
los servicios intelectuales. El procedimiento aplicable para adquirir bienes y
servicios de características técnicas uniformes y de común utilización es la
subasta inversa, donde el factor determinante en la selección del oferente es
el precio debido a que los productos que se enmarquen en esta categoría son
considerados de igual calidad. El parágrafo excluye expresamente las obras
públicas y los servicios intelectuales, porque para las obras públicas, en
razón de su complejidad requieren de un proceso que permita evaluar diferentes
factores tales como los factores habilitantes y los factores de ponderación.
Dentro de los primeros encontramos la capacidad jurídica y financiera, la
experiencia y la organización y dentro de los factores de ponderación encontramos
la calidad y el precio, el análisis y ponderación de estos factores se logra
través del proceso de licitación pública. En relación con los servicios
intelectuales el procedimiento establecido por ley es el concurso de méritos,
donde el factor determinante no es el precio, sino que debe ponderarse la
experiencia del oferente, el equipo de trabajo, y la metodología.
Sin
embargo, de conformidad con las disposiciones consagradas en el TLC la
contratación cubierta abarca mercancías, servicios o ambos, sin importar la
modalidad contractual que se pretenda, lo más relevante para determinar si son
o no aplicables estas disposiciones es determinar si el valor del contrato se
encuentra dentro de los umbrales consagrados en el anexo 9.1, determinar si la
entidad contratante también se encuentra en la lista de entidades cubiertas del
mismo anexo y que no esté excluida de esa cobertura. El TLC consagra que el
procedimiento para llevar a cabo la contratación, por regla general es la
licitación abierta, la cual se caracteriza por permitir la participación de
todos los interesados. Hay unas excepciones consagradas en los artículos 9.7.3
al 9.7.5 y en el 9.8 los cuales se refieren a las listas multiusos, la
licitación selectiva y la contratación directa. Esta última tiene lugar, principalmente
cuando ninguno de los interesados cumplió con los requisitos esperados, por
razones de urgencia o necesidad o cuando el bien o servicio solo puede ser
suministrado por una persona, bien sea porque se trate de una obra de arte o de
una patente, es decir porque ostente los derechos de propiedad intelectual
sobre el producto objeto del proceso de contratación. Es en este punto donde
encontramos una relación entre lo consagrado en el Decreto 734 y las
excepciones del TLC. Si bien en
principio tanto el contrato de obra pública como el de servicios intelectuales
son susceptibles de la regulación consagrada en el mencionado acuerdo, en
armonía con las excepciones consagradas en los artículos 9.8 puede excluirse la
aplicación de las normas relativas al proceso de licitación abierta y abrir
paso a la aplicación de las disposiciones relativas a la contratación directa,
con fundamento en que es necesario contar con la participación de un único
proveedor para que preste un servicio intelectual debido a que es el único que
tiene una marca o patente y que eso esté debidamente justificado por la entidad
contratante. En relación con las obras públicas, aplicando las disposiciones
del artículo 9.8 del TLC podría realizarse una contratación directa por razones
de urgencia o extrema necesidad, inaplicando de tal forma las normas de
licitación abierta.
De
lo anterior se deduce que hay dos tipos de excepciones que generan
consecuencias jurídicas y prácticas diferentes, debido a que por un lado la
aplicación del artículo 9.14 conlleva a la aplicación de las normas nacionales,
concretamente de la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y del Decreto 734 de 2012
en la medida en que si se configura uno de los 4 supuestos contenidos en el
mencionado artículo habrá lugar a inaplicar las normas del TLC por lo tanto
frente a los contratos de obra pública se aplicaran las normas de la licitación
pública y en relación con los servicios intelectuales se aplicaran las normas
sobre consultorías. Mientras que las del 9.8 conllevan a la aplicación de las
normas de contratación directa del mismo TLC.
La
relación es que si bien tanto en el Decreto 734 como en el TLC con Estados
Unidos se expone que por regla general deben aplicarse las normas de licitación
pública, en ambos cuerpos normativos se consagran unas excepciones. En el TLC,
como ya lo expusimos hay unas excepciones a través de las cuales podrían
aplicarse las normas de contratación directa, o bien, a través del artículo
9.14 inaplicar las disposiciones del tratado y usar las normas nacionales y en
el Decreto 734, se excluye expresamente del proceso de subasta inversa el contrato
de obra pública y el de prestación de servicios intelectuales.
Habiendo
analizado los dos puntos anteriores, con el fin de responder la última
pregunta, partiremos del supuesto que la entidad que va a llevar a cabo el
proceso de contratación es el Ministerio de Defensa. El valor del contrato se
encuentra dentro del margen dado en el anexo 9.1 del TLC con Estados Unidos
debido a que el valor del contrato asciende a US$65.000 por ende son plenamente
aplicables las normas del TLC celebrado con Estados Unidos, por lo tanto la
entidad llevará a cabo un proceso de contratación cubierta. Ahora bien,
supongamos que durante la etapa de evaluación de los oferentes, se presenta una
gran crisis debido a una situación de posible guerra con Estados Unidos que conlleva
a que la entidad quiera aplicar la excepción del literal a del artículo 9.14 con
el fin de inaplicar las normas del tratado en relación por ejemplo con el
principio de trato nacional. Estando en la etapa de evaluación las dos ofertas
finales, una presentada por un nacional y la otra por un extranjero resultan
con el mismo puntaje. Si bien en virtud del principio de trato nacional no
podría darse un trato diferente al participante Colombiano en relación con el extranjero,
al aplicar la excepción, si podría preferirse al nacional por las razones antes
esbozadas. Por lo tanto, como jefe jurídico de la entidad, expediría un acto
administrativo motivado expresando que voy a aplicar la excepción a del
artículo 9.14 del TLC celebrado con Estados Unidos y las razones por las cuales
he tomado tal decisión que en el caso planteado sería el rompimiento de las
relaciones con el otro país y la posibilidad de que estalle una guerra, las
cuales se enmarcan perfectamente en tal excepción debido a que amenazan el orden
público, la moral y la seguridad de la Nación.
Ahora
bien, planteando un caso menos extremo, supongamos que el Ministerio de Ambiente
abre una licitación con el fin de adquirir algún producto para limpiar la
ciudad, en el proceso participan tanto oferentes nacionales como extranjeros,
pero por alguna razón, el Ministerio de Ambiente se da cuenta que los productos
de alguno o algunos de los oferentes de Estados Unidos que pretenden aportar
tienen algún componente sustancialmente perjudicial para la salud de las
personas, teniendo en cuenta lo anterior, al igual que en el caso anteriormente
planteado, el Ministerio a través de la aplicación del literal d del artículo 9.14,
es decir con la intención de proteger la salud y vida de las personas, podrá inaplicar
por ejemplo el principio de trato nacional consagrado en el TLC y
adicionalmente, teniendo en cuenta que hasta ahora estamos en la etapa de
presentación de las ofertas, podrá impedir que los oferentes extranjeros que
pretenden aportar ese producto con componentes perjudiciales no participen en
el proceso de contratación inaplicando también el literal e del artículo 9.7
del mencionado cuerpo normativo, en el cual se expone que se deberá permitir a
todos los proveedores domésticos y de la otra parte que han satisfecho las
condiciones de participación que participen en la contratación pública. Por lo
tanto mediante acto administrativo motivado y fundamentándose en la excepción
antes mencionada podrá no tener en cuenta las ofertas presentadas en las condiciones
antes expuestas, así los proveedores en principio cumplan con todos los
requisitos para participar en el proceso de contratación pública.
Bibliografía
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“Caso
Estados Unidos contra Corea”. Recibido 16 de febrero de 1999, resuelto 1 de
mayo de 2000 [En línea] disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds163_s.htm
Recuperado: 18 de febrero de 2013; 5:32pm
Temas/ comparación
|
Normas susceptibles de comparación
|
TLC Canadá
|
TLC Mexico
|
TLC Chile
|
Excepciones
|
1402 (Canadá)
9.14 (EEUU)
15-19 (Mexico)
13.16 (Chile)
|
Agrega una excepción relacionada con la toma de decisiones
relacionadas con las contrataciones públicas que involucren adquisición de
armas y material de guerra
|
Se consagran las mismas excepciones, pero al igual que en el TLC
celebrado con Canadá se agrega la excepción
relacionada con la toma de decisiones relacionadas con las
contrataciones públicas que involucren adquisición de armas y material de
guerra
|
Consagra las mismas cuatro excepciones que el TLC celebrado entre
Colombia y Estados Unidos, y no incluye la excepción relativa a la compra de
armas y demás material de guerra.
|
Principios
|
1403 -1410 (Canadá) 9.2 (EEUU)
1504 (Mexico)
13.2 (Chile)
|
Como principios generales se consagran el principio de Trato
nacional y no discriminación y en lo relacionado con el tratamiento de las
ofertas se expone que es necesario
aplicar los principios de equidad e imparcialidad.
|
Consagra los principios de trato nacional y no discriminación y
trato de nación más favorecida.
|
También Consagra los principios de trato nacional y no
discriminación.
|
Comité de contratación pública
|
1414 (Canadá) 9.15 (EEUU)
Anexo 8 al artículo 1502 (Mexico)
13.18 (Chile)
|
La función general que se consagra es la de implementar el acápite
correspondiente.
|
Además de la función general que esta enunciada en todos los TLC
se enuncian unas funciones tales como: aplicar el principio de equivalencia,
y realizar un sistema común de clasificación de bienes, entre otras.
|
No existe como tal un comité encargado de la implementación y
aplicación del acuerdo, sin embargo se consagra que cada parte designara un
punto de contacto para que entre esos dos puntos se permita el intercambio de
información, estadísticas, y demás formas de cooperación entre las partes.
|
Definiciones
|
1417 (Canadá) 9.16 (EEUU)
1601 (Mexico)
1320 (Chile)
|
Para hacer más fácil la aplicación del tratado y evitar
confusiones en la interpretación o aplicación del mismo, todos los tratados
consagran éste acápite donde se definen conceptos relevantes en la materia,
tales como contratista, licitación pública, entidad contratante, etc.
|
También trae una lista de conceptos con la misma finalidad
anteriormente expuesta.
|
También se consagra una lista de términos relevantes para hacer
más fácil la comprensión y por ende la aplicación del instrumento
normativo. Esto busca que haya
uniformidad y armonía en la forma de aplicación del convenio.
|
[2] Caso Estados Unidos contra Corea. Recibido 16 de febrero de 1999,
resuelto 1 de mayo de 2000 [En línea] disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds163_s.htm
Recuperado: 18 de febrero de 2013; 5:32pm Ver la referencia completa en el
acápite de bibliografía.
[3] Definición de Comunidad Andina de Naciones. Extraída de la página
oficial de la organización. Ver cita completa en el acápite de bibliografía.
[4] Pachón, Rocío. “La CAN y sus relaciones con Europa y Suramérica”
Revista de la Integración. (Unasur).
Secretaria General de la Comunidad Andina.
Págs. 37 y siguientes.
[5] Botero, Jorge; Muñoz, Eduardo; Zarruck, Carlos “La negociación del
TLC de Colombia con los Estados Unidos”
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
[6] Côté, Charles-Emmanuel
“El acceso de los particulares al sistema de solución
de diferencias de la OMC” Revista Nº 19 Abr.-Jun. 2008
(págs. 7-47).
Colombia.
[7] Grané Patricio, “Guía práctica de solución de diferencias en
la OMC” Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
Publicación de las Naciones Unidas, Santiago de Chile. LC/W 221 Pág. 16.
[8] Definición OMC – PLUS. Francisco Pamplona. Febrero 2013.
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