viernes, 6 de septiembre de 2013

Tema 28: Las compras públicas en los acuerdos internacionales de liberalización del mercado y el papel que juegan las exclusiones de aplicación. JUANITA JARAMILLO DIAZ

Las compras públicas en los acuerdos internacionales de liberalización del mercado y el papel que juegan las exclusiones de aplicación.[1]


Juanita Alejandra Jaramillo Díaz
Bogotá D. C; 6 de Septiembre de 2013



En la actualidad la liberalización del comercio en un mundo globalizado cobra gran relevancia. Los Estados suscriben acuerdos multilaterales a fin de lograr lo anterior. Incluso existen organismos internacionales como la OMC – Organización Mundial del Comercio- que tiene como fin ultimo lograr la liberalización del comercio y un juego parejo del mercado; Esta organización por ejemplo, sirve  como foro de sus Estados miembros, a través de ella, los mismo llegan a acuerdos sobre mercancías, servicios, propiedad intelectual, mecanismos de solución de controversias, principios de liberalización y excepciones permitidas.[2] Bajo este panorama, es interesante analizar como actúa el Estado como comprador de bienes y servicios; específicamente analizar como actúa el Estado Colombiano como comprador de servicios en el marco de la liberalización de mercados.

A fin de desarrollar la problemática expuesta, el presente escrito se dividirá en dos partes.

i.                    Generalidades sobre las compras publicas en los Tratados de Libre Comercio (en adelante TLC) que tiene suscritos y vigentes Colombia: 1) se analizara el concepto de compra pública cubierta y la aplicación de principios de la comercialización de servicios consignados en el Acuerdo general sobre el comercio de servicios ( en adelante –AGCS-)[3] 2) se analizara el contenido del término "servicio suministrado en ejercicio de facultades gubernamentales" consagrada en el AGCS que se establece como una excepción a su aplicación a fin de establecer un parámetro comparativo.
ii.                  Respecto a los TLC que Colombia tiene vigentes y suscritos, en especial Estado Unidos, Unión Europea; Costa rica y Corea del Sur: según lo encontrado en los anexos de este documento se realizara una reflexión sobre las exclusiones que consagran los capítulos de contratación publicas de los tratados nombrados y el termino  "servicio suministrado en ejercicio de facultades gubernamentales". En este capitulo nos referiremos someramente del principio de reciprocidad que involucra a la Comunidad Andina.

i.                    GENERALIDADES SOBRE LAS COMPRAS PUBLICAS EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO (EN ADELANTE TLC) QUE TIENE SUSCRITOS Y VIGENTES COLOMBIA.

Siempre que un Estado suscriba y tenga vigentes acuerdos comerciales internacionales, contraerá obligaciones de carácter internacional como aaquellos compromisos adquiridos en materia de contratación pública. Colombia ha suscrito y tiene vigentes diversos tratados de libre comercio (acuerdos bilaterales) y es Estado miembro de la OMC desde el 30 de Abril de 1995[4] (acuerdo multilaterales)[5]; analizando los mismos se puede establecer de manera general que los compromisos en materia de contratación publica tienden  a garantizar un trato no discriminatorio para las empresas nacionales y la empresas extranjeras en los procesos de contratación que lleva a cabo el Estado Colombiano a través de sus entidades publicas, es decir todas aquellas que por ley pueden contratar.[6]

a.       Compromisos y concepto de contrataciones cubiertas.

Por regla general los compromisos internacionales en materia de contratación pública se encuentran consagrados en el estatuto de contratación estatal del Estado colombiano y se encuentran obligados a observarlos aquellas entidades que lleven a cabo procesos de selección de las tipologías contractuales que se encuentren enlistadas en las denominadas contrataciones públicas cubiertas.

El Ministerio de comercio, industria y turismo de Colombia junto con el Departamento Nacional de Planeación –DNP-  en representación del mismo Estado y con el fin de garantizar la transparencia y publicidad de los proceso de selección de contratistas, estableció los requisitos para que se configuren la contratación publica cubierta:

“Para que una determinada contratación pública esté cubierta bajo las obligaciones internacionales es necesario que (i) la entidad pública que realice la contratación se encuentre en los listados de entidades cubiertas, (ii) que se superen los montos mínimos para que las normas de contratación pública del capítulo sean aplicables (los “Umbrales”), y (iii) que la contratación no se encuentre cubierta bajo alguna exclusión de aplicabilidad o excepción[7]
Cuando se encuentren comprabas las condiciones la entidad deberá aplicar los siguientes:

“Trato nacional y no discriminación”: Consagrado de manera expresa en el articulo 2 de la ley 80 de 1993 y el articulo 3 del Decreto 1510 de 2013, según el cual a los extranjeros que participen en procesos de selección se les dará el mismo trato que al oferente nacional.

En desarrollo de lo anterior establecerá plazo adecuados para la presentación de ofertas, publicara en medios electrónicos –SECOP- los pliegos de condiciones cuando la oferta sea pública, no incluirá condiciones de participación ni especificaciones técnicas innecesarias que obstaculicen la participación del oferente extranjero.

Concluyendo que este tema cobra especial importancia en las compras publicas que realiza el Estado pues es menester de las autoridades observar si el objeto contractual previsto y el proceso de selección señalado para realizar esta adquisición se encuentra dentro del concepto de contratación publica; y en caso de encontrar que este supuesto se da será obligatorio para las mismas garantizar el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de contratación estatal.

Por ultimo y a manera de información sobre este tema, la OMC adelanta un acuerdo plurilateral sobre contratación pública –ACP-, en la que provee una especie de asistencia técnica los Estados parte para lograr que exista un dinamismo y armonización entra la liberalización del comercio y la contratación estatal. Colombia es Estado Observador del citado acuerdo.[8]

b.      "servicio suministrado en ejercicio de facultades gubernamentales"

El AGCS o GATS “general agreement on trade in services” por su siglas en ingles, habla de que se excluirá la aplicación de este acuerdo al servicio suministrado en ejerció de facultades gubernamentales, definido en el articulo I, numeral 3, literal c) como significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”. Como se evidencia, el concepto de exclusión es muy amplio y por lo mismo, la doctrina se ha encargado de asentar el contenido del mismo[9], por lo tanto nos apoyaremos en la misma para entender cuales son los parámetros para aplicar la exclusión.

1.      Respecto al concepto “servicio que se suministre en condiciones comerciales”: Lereux señala

Key parameter or criterion would be whether the service is supplied with a view to making a profit or obtaining a financial gain”.  Es decir, se sumistrará en condiciones comerciales cuando  la actividad este encaminada a obtener una ganancia financiera o a intercambiarlo el servicio por dinero.

2.      Respecto al concepto “ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”: Lereux señala

 Key parameter or criterion would be whether, in a defined geographical market, services suppliers supply services that can be considered substitutes. Among the factors to consider to determine whether services are substitutes would be the end-uses, the costumer base, price relationships (including  cost-price elasticities ), and the channel of distribution”.

Es importante anotar que el autor hace referencia a las condiciones de Mercado para desentrañar el concepto de competencia, es reiterativo en que se debe examinar caso a caso los supuestos para determinar las condiciones de mercado; sin embargo el examen debe versar sobre parámetros objetivos como si el servicio es un servicio fácilmente sustituible y las condiciones de tiempo, modo y logra en los que se ofrece y compra el servicio.

Cuando se conjuguen estas dos variantes podemos concluir que el servicio excluido se encuentra dentro de la categoría de “servicios prestados en ejercicio de facultades gubernamentales”

ii.                  RESPECTO A LOS TLC QUE COLOMBIA TIENE VIGENTES Y SUSCRITOS, EN ESPECIAL ESTADO UNIDOS, UNIÓN EUROPEA; COSTA RICA Y COREA:[10]

Antes de entrar a observar cada tratado en especifico, es importante hablar sobre el principio de reciprocidad que se aplica el Colombia por ser parte de la Comunidad Andina de Naciones, según el cual el principio de trato nacional y no discriminación debe ser extendido a los prestadores de servicios de Bolivia, Ecuador y Perú, según reza el articulo 4 de la decisión 439 de la secretaria de la comunidad Andina de Naciones.

En relación al estudio, se observara si los servicios excluidos en los respectivos tratados obedecen a la categoría de "servicio suministrado en ejercicio de facultades gubernamentales" (en adelante “SSFG”) o no encajan en la misma para finalmente proponer una conclusión.

Tratado de libre Comercio con Estados Unidos:

Este acuerdo fue suscrito el 22 de Noviembre de 2006 en Washington y fue incorporado  a la legislación interna Colombiana mediante la ley 1143 de 2007, como es preciso tanto el acuerdo como la ley de incorporación fueron examinados por la Corte Constitucional  en sentencia C 750 de 2008, que decláralo la exequibilidad de las mismas al ajustarse al ordenamiento Jurídico Colombiano.

En lo que aquí nos conciernen, el tema relativo a la Contratación Publica se encuentra regulado en el Capitulo 9; articulo 9.1, anexo 9.1 que señala que el acuerdo se aplicara a la compra de servicios, mercancías o ambos. Podemos concluir de la lectura del capitulo que las contrataciones publicas cubiertas recen sobre actividades comerciales y de gran envergadura como la obra publica.[11] Específicamente, en relación a los servicios podemos agrupar los mismo en dos grupos según cumplan o no con los requisitos de los “SSFG”.

En primer lugar, aquellos que no se suministran en condiciones comerciales y no están en competencia, son: servicios de investigación y desarrollo, servicios científicos y otros servicios técnicos, servicios de enseñanza y servicios de defensa.  Estos tiene una finalidad propia y es la de cumplir los fines del estado en pro del interese general, que como lo ha dicho la jurisprudencia es una clausula jurídica de carácter abstracto e indeterminado que debe observarse caso a caso[12] y evidentemente no tiene un fin de competencia. Por ejemplo el servicio de enseñanza que se da como desarrollo del derecho fundamental a la educación de los menores consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política y el papel que juega como del servicio publico y derecho colectivo para todos los ciudadanos Colombianos.

En segundo lugar, servicios a pesar de ser prestados en condiciones comerciales y en competencia con otros proveedores, se excluyen de la aplicación de los acuerdos comerciales internacionales por el papel que cumplen en los fines del Estado, son: Servicios públicos domiciliarios, Seguridad social, Elaboración de programas de televisión, Concesión para el suministro de servicios de telecomunicaciones en Colombia,     Concesión para el suministro de servicios de radiodifusión en Colombia,       servicio público de transporte, etc. En estos servicio es evidente que compiten en el mercado, incluso el estado a través de la Empresas Comerciales e Industriales del Estado participa en la oferta de los mismo, sin embargo por el concepto de interés general y Fines del Estado cobran vital importancia en la exclusión de aplicación de los acuerdos de liberalización del comercio. Por ejemplo, la concesión de espacio electromagnético se conjuga con el concepto de soberanía nacional, el transporte con el derecho fundamental a la libre locomoción, los servicios públicos domiciliarios con el derecho fundamental a la vida y la dignidad humana.

Al tenor de lo anterior, los TLC con Costa Rica, la Unión Europea y Corea no sucintan cambios drásticos por lo que solo haremos referencia a si se encuentran en vigencia o solo están suscritos; y por lo demás a algunos servicios que no se encuentran incluidos en el TLC de Colombia con Estados Unidos.

Tratado de libre Comercio con Costa Rica:

El acuerdo comercial de liberalización con Costa rica se encuentra en etapas desde implementación en el ordenamiento interno, después de que se llevara a cabo la suscripción el día 22 de Mayo de 2013. Se puede interpretar de la lectura del texto aprobado que  la implementación seguirá los pasos del TLC con Estados Unidos y el TLC con la Unión Europea que hoy en día se encuentran vigentes y que lo mas seguro es que por lo visto en los anexos del texto aprobado la reglamentación sea mas especifica.e

Tratado de libre Comercio con la Unión Europea:

Suscrito en Bruselas, Bélgica el 26 de Junio de 2013, implementado en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 1669 de 2013. Este acuerdo, ni su ley de implementación han sido objeto de sentencia de exequebilidad de la Corte Constitucional, sin embargo se esta aplicando en la actualidad por deposición del Decreto 1513 de 18 de Julio de 2013. El tema concerniente a la contratación publica se encuentra regulado en el  Capitulo 7, titulo VI, Anexo XII. Algo importante de este acuerdo es que presta una serie de definiciones en la parte introductoria del capitulo nombrado, siendo de especial relevancia las definiciones de tipologías contractuales como licitación publica y contratación directa, que se presentan como amplios y no están del todo en consonancia con el Estatuto General de Contratación Publica Colombiano.[13]

Tratado de Libre Comercio con Corea:
El día 21 de Febrero de 2013, se suscribe el tratado, que se encuentra en etapas de implementación y revisión constitucional actualmente para lograra su vigencia. Al igual que el TLC con Costa rica es de esperarse que este siga el camino de los acuerdos de liberalización del comercio de los TLC que Colombia tiene vigentes, en especial en los capítulos relacionados con la contratación publica al manejan similares parámetros para establecer las contrataciones publicas cubiertas y la excepciones de aplicación (Compras publicas no cubiertas).



iii.                Conclusiones

Bajo mi análisis, no puede generalizarse el término de servicio excluido y evitar que el mismo pueda ser suministrado por un extranjero pues no por que sea suministrado por un extranjero quiere decir que atente contra el interés general y menos aun apoyarnos en la tesis de que porque el servicio se presta en ejercicio de facultades gubernamentales no puede ser suministrado por un extranjero.

Creo que el tema debe centrase en la  implementación normativa de los acuerdos en nuestro país, que en materia de contratación pública si bien consagran los principios de publicidad, transparencía, selección objetiva, economía que garantizan la salvaguarda del interés general no son suficiente para afrontar las situaciones de apertura económica y globalización que se dan en la actualidad. Ejemplo claro de lo anterior es aquello relacionado con el requisito de experiencia previa del extranjero pues no se puede establecer de manera clara cuando es necesario que ese extranjero desarrolle actividades comerciales en Colombia y por lo menos pueda acreditar experiencia dentro del país según la tipología contractual (Contratación publica cubierta Vs No cubierta) para que pueda participar en los procesos de selección, a pesar de que uno de los principios generales de los acuerdos de liberalización del comercio en materia de contratación publico es la no exigencia de experiencia previa al oferente no nacional para que pueda participar en los procesos de selección de aquellos productos que están cubiertos por el acuerdo.

Finalmente y a maneras de conclusiones según el tema planteado para la realización de este ensayo podemos concluir lo siguiente:

1.      No todo servicio incluido dentro de la lista de exclusión de Colombia obedece al concepto de “servicio prestado en ejercicio de facultades gubernamentales”.
2.      Algunos servicios a pesar de ser prestados en condiciones comerciales y en competencia con otros proveedores, se excluyen de la aplicación de los acuerdos comerciales internacionales por el papel que cumplen en los fines del Estado.
3.      Existen algunos servicios que obedecen y son claros ejemplo del interés general pero no se encuentran excluidos de la aplicación y por el contrario pertenecen al grupo de Compras públicas cubierta y/o Contratación Pública Cubierta.
4.      Por todo lo anterior se puede concluir que las exclusiones a la aplicación de los tratados deben analizarse con especial cuidado pues no siempre obedecerán a criterios doctrinales sino dependerán del concepto de interés general del Estado parte en el acuerdo de liberalización comercial bilateral.



















BIBLIOGRAFIA

DOCTRINA
” 'What is a “Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority” Under Article I:3(b) and (c) of the General Agreement on Trade in Services?', Eric H. Leroux, Issue 3, pp. 345–385. En Journal of World Trade

RECURSOS ELECTRONICOS

Respecto a las funciones, objetivos y funcionamiento de la OMC – Organización Mundial del Comercio- consultar http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm.


USA- CAPITULO 9 contratacion publica

UE- CAPITULO 7, TITULO VI, ANEXO XII contratación publica

COREA DEL SUR- CAPITULO 14 ANEXO compras publicas

COSTA RICA- CAPITULO 10 contratación publica

Ministerio de Comercio, Industria y Comercio y Departamento Nacional de Planeación, “MANUAL EXPLICATIVO DE LOS CAPÍTULOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS ACUERDOS COMERCIALES NEGOCIADOS POR COLOMBIA PARA ENTIDADES CONTRATANTES”; Publicado el 15 de Mayo de 2012. El texto se encuentra en el siguiente Link http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/manual_explicativo_acuerdos_com.pdf
JURISPRUDENCIA

Corte Constitucional, Sentencia C-053 de 2001. M.P Cristina Paro Schlesinger

NORMATIVIDAD
NACIONAL
Constitución Política de Colombia de 1991
Ley 80 de 1993
Ley 1669 de 2013
Ley 1143 de 2007
Decreto 1513 de 18 de Julio de 2013

INTERNACIONAL
Acuerdo General Sobre el comercio de servicios GATS
Acuerdo Plurilateral de Contratación pública










[1]  El presente documento se realiza para la Clase del Derecho Económico Internacional de la Pontificia Universidad Javeriana, titular Dr. Juan David Barbosa y tiene como objeto desarrollar la siguiente problemática: “Analizar el alcance de la aplicación de un capítulo de Contratación Pública en un TLC, utilizando como referencia el artículo 9.1. del TLC con Estados Unidos y en los TLC que Colombia tiene vigentes y suscritos (Incluya Corea, La Unión Europea y Costa Rica) Específicamente analice el alcance de que un capítulo de Compras Públicas frente a la disposición que se encuentra en el ámbito de aplicación de los capítulos de Servicios en los TLC y que establece que estos últimos no se aplican a “contratación pública” (Artículo 11.1 del TLC con EE.UU.).  “
[2]  Respecto a las funciones, objetivos y funcionamiento de la OMC – Organización Mundial del Comercio- consultar http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm.
[3]  El texto completo puede ser consultado en  http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats_01_s.htm
[4]  Dato tomado el día 3 de Septiembre de 2013 de la pagina web oficia de la OMC, http://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/colombia_s.htm.
[5]  “Acuerdos comerciales internacionales vigentes en materia  de contratación publica” Publicado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. https://www.mincomercio.gov.co/publicaciones.php?id=813
[6] El articulo 2 de la ley 80 de 1993 define cuales entidades publicas están habilitadas para contratar. La ley  citada puede encontrase en el siguiente link http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304
[7]  Ministerio de Comercio, Industria y Comercio y Departamento Nacional de Planeación, “MANUAL EXPLICATIVO DE LOS CAPÍTULOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS ACUERDOS COMERCIALES NEGOCIADOS POR COLOMBIA PARA ENTIDADES CONTRATANTES”; Publicado el 15 de Mayo de 2012. El texto se encuentra en el siguiente Link http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/manual_explicativo_acuerdos_com.pdf
[8] Para mayor información sobre el Acuerdo Pluriilateral sobre contratación publica http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/memobs_s.htm
[9]  Respecto al contenido de la expresión “servicio suministrado en ejercicio de facultades gubernamentales”, se hará un análisis de la lectura” 'What is a “Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority” Under Article I:3(b) and (c) of the General Agreement on Trade in Services?', Eric H. Leroux, Issue 3, pp. 345–385. En Journal of World Trade
[10]  En este acápite es de vital importancia observar el cuadro anexo al escrito del ensayo. Por lo demás, los datos históricos respecto a la suscripción y vigencia de los TLC; acudir a la pagina www.tlc.gov.co
[11]  Ver anexo No. 1.
[12]  Corte Constitucional, Sentencia C-053 de 2001. M.P Cristina Paro Schlesinger.
[13]  Art 172, Titulo VI “contratación publica” del TLC Unión Europea. Definiciones (i) contratación directa: significa método de contratación pública en que la entidad contratante se pone en contacto directo con un proveedor o proveedores a su elección (ii) Licitación Pública. Significa un método de contratación pública en que todos los proveedores interesados pueden presentar ofertas”


Anexo No 1; comparaciones generales en relación a la Contratación Publica Cubierta
País
Normatividad
Suscrito
Vigente
Mercancías
Servicios
Ambos
Compra
alquiler o arrendamiento
arrendamiento con o sin opción de compra
obra publica
concesión
venta comercial con miras al uso y producción de servicios y mercancías
Cualquier  medio contractual
Criterio orgánico ( entidad contratante que no este excluida de cobertura)
adquisición de productos digitales
Asistencias (donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación.
Suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos a nivel regional o local.
Estados Unidos
Capitulo 9; articulo 9.1, anexo 9.1.
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Costa Rica
Capitulo 10,  Anexo 10A
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Corea
Capitulo 14, Anexo Compras públicas
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Unión Europea
Capitulo 7, titulo VI, Anexo XII

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País y parte del TLC aplicable a la compras publicas

¿El acuerdo esta suscrito o vigente?

Contenido de la expresión "contratación pública cubierta".

A que clase compras se aplica el tratado

Exclusiones generales a la aplicación del tratado

Observancia

Valoración
aquellas contrataciones con el propósito de proveer asistencia extranjera
Contrataciones financiadas con asistencia internacional
Servicios de agencias fiscales o servicios de deposito
Adquisición de tierras y bienes inmuebles
contratación de empleados públicos y medidas relacionadas con el empleo
endeudamiento público
administración de pasivos públicos
Contratos interadministrativos
Los estados parte exigirán el cumplimiento a su entidades
Remuneración (primas, cuotas, comisiones, intereses, flujos de ingresos)
Clausulas de opción, valor máximo total y compras publicas opcionales.
No se pueden desarrollar nuevas políticas de contratación publica
cuando se trate de contratos que involucren múltiple partes, se entenderá el valor máximo total de la contratación durante toda su vigencia
Parámetros específicos de tiempo para realizar la valoración

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País y parte del TLC aplicable a la compras publicas

¿El acuerdo esta suscrito o vigente?

Contenido de la expresión "contratación pública cubierta".

A que clase compras se aplica el tratado

Exclusiones generales a la aplicación del tratado

Observancia

Valoración


Anexo No 2;  Sobre las exclusiones especificas en relación a servicios de cada  tratado
País
Normatividad
servicios de investigación y desarrollo
Servicios Científicos y otros servicios técnicos
Servicio de ingeniería y arquitectura
Servicios públicos domiciliaros
Seguridad social
Servicio de enseñanza
Servicios de impresión
Elaboración de programas de televisión
Servicios de contaduría
servicios de seguridad privada
servicios de notaria y registro
servicios de intermediación aduanera, postales o mensajería salvo que el extranjero tenga una subsidiaria que lo represente legalmente en Colombia
Concesión para el suministro de servicios de telecomunicaciones en Colombia
Concesión para el suministro de servicios de radiodifusión en Colombia
servicio público de transporte
servicios portuarios
Servicios objeto de contratos interadministrativos
Servicios del sector defensa
Servicios de funcionamiento y gestión del Estado exclusivamente
Estados Unidos
Capitulo 9; articulo 9.1, anexo 9.1.
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Costa Rica
Capitulo 10



















Corea
Capitulo 14, Anexo Compras públicas
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Unión Europea
Capitulo 7, titulo VI, Anexo XII
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