CAMILO REYES ARANGO DR. JUAN DAVID BARBOSA MARIÑO
PONTIFICIA
UNIVERSIDAD JAVERIANA
DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL
¿GATS SI O GATS NO?
1. INTRODUCCIÓN
A través
del presente ensayo se pretende abordar el tema relativo a la manera como el
TLC de Colombia con Estados Unidos ha regulado el comercio de servicios de
transmisión de películas y series al instante, especialmente en lo que atañe al
principio de prohibición de presencia local de los prestadores de servicios,
consagrada en el artículo 11.5 del mencionado instrumento internacional.
Adicionalmente,
este escrito contrastará la regulación sobre dicho tema en el TLC con la
normatividad proferida por la OMC a través del GATS (General Agretemente en Tarde
of Services) para determinar si los compromisos contraídos por Colombia en el
TLC resultan consonantes con las obligaciones que ha contraído en las rondas de
negociación con la comunidad internacional.
Para
efectos de lo anterior, en primera instancia se analizará a la luz de la
lectura asignada para el desarrollo del tema y además en virtud de bibliografía
complementaria, si las disposiciones contenidas en el tratado bilateral se adecuan
a la calificación de OMC-minus o OMC-plus y posteriormente se sustentará las
razones en que dicha caracterización se encuentra fundada.
Finalmente
para dar respuesta a la principal pregunta que motiva este estudio se explicará
sin en la realidad es necesario que aquellas compañías que prestan el servicio
de transmisión de series y películas desde el exterior, radiquen una oficina de
representación dentro del territorio colombiano, es decir, ejerzan lo que
técnicamente se conoce en esta materia como PRESENCIA LOCAL.
BARRERAS AL COMERCIO DE
SERVICIOS
Para
abordar el tema que nos ocupa de una manera adecuada, es menester tener en
cuenta que el principal propósito de la implementación de una normatividad
internacional en materia de libre comercio consiste en eliminar las talanqueras
al comercio para incentivar la economía y promover el desarrollo mundial. Así
las cosas al implementar un sistema de libre comercio, lo más lógico resulta
ser que las disposiciones que se adopten para el desarrollo de dicho sistema
promuevan las transacciones de mercado y no que se interpongan en su camino[1].
Al
hacer una investigación al respecto es posible encontrar que la doctrina casi
de manera unívoca defiende a ultranza la liberalización del comercio, ante lo
cual suscita razonablemente el interrogante de ¿por qué se busca con tanto afán
el libre flujo de bienes y servicios entre las fronteras? ¿Por qué la doctrina
apoya tan acérrimamente esta idea? La respuesta salta a la vista una vez se
analizan las estadísticas del comercio internacional. El Banco Mundial, a
través de una compilación y análisis de estadísticas deja entrever una serie de
beneficios que se desprenden claramente de la implementación de un sistema de
apertura económica.
En
este orden de ideas, es posible determinar que la apertura económica apareja,
entre otros, los siguientes beneficios:
·
Según
el banco mundial, de la lectura de estadísticas es posible entender que la
apertura económica ha devenido en un crecimiento sostenido, y que esto resulta
como consecuencia del comercio y la inversión con mundial que se ha visto
incentivada por esta causa. También sostiene que en las últimas décadas, “(…) ningún país ha logrado mejorar
sustancialmente el nivel de vida de los habitantes sin abrirse a los demás”[2].
Por ejemplo resulta corolariamente de lo anterior el hecho de que Asia
oriental, haya disminuido el arancel de importación promedio del 30% al 10% en los
últimos años[3].
·
La
eliminación de barreras comerciales implican una disminución de los costos de
agencia para los comerciantes de bienes y servicios, lo que se refleja en un
crecimiento del PIB[4].
·
De
igual manera el Banco Mundial sostiene que el sistema de libre comercio apareja
un ostensible crecimiento económico sostenido que se refleja directamente en
una disminución del costo de vida y de contera en la disminución de la pobreza absoluta[5]. Por no ser éste el tema principal del
presente ensayo se deja constancia de que estos son solo algunos de los
beneficios que apareja esta institución.
DISPOSICIONES A ANALIZAR
Para
efectos de este trabajo es necesario centrarse en las siguientes disposiciones
que obligan a Colombia para efectos del comercio de servicios internacional:
A.
En
primer lugar, y como disposición central del tema se encuentra el artículo 11.5
del TLC de Colombia con Estados Unidos. Tal artículo prohíbe a los estados
parte del tratado exigir a cualquier proveedor de servicios domiciliado en el
otro país parte, establecer oficinas de representación en Colombia para poder
ejercer su actividad prestadora de servicios en el territorio nacional[6].
B.
Si
bien la disposición asignada dentro del TLC para el estudio que se presenta fue
solamente el artículo 11.5, éste, para su aplicación se encuentra ligado
inescindiblemente al artículo 11.4 (acceso al mercado), 11.6 (medidas
disconformes) y al anexo I sobre medidas disconformes[7].
C.
Por
otra parte, en lo que respecta a la normatividad de la OMC, resultan pertinente
para este libelo los artículos II (nación más favorecida), IV (participación de
países en desarrollo) y V (Integración Económica) del GATS (General Agreement
on Trade of Services)[8].
D.
Por
último resulta pertinente a la luz de la normatividad internacional, constatar
para dar respuesta a la pregunta en torno a la cual gira el tema de discusión
del ensayo, la normatividad internacional, pues es por esta vía que cada país
desarrolla las medidas disconformes. Para efectos de lo anterior, se examinará
la Ley 1342 de 2009, que regula el aspecto de las tecnologías de la información
y las comunicaciones –TICS–
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El
tema de la prestación de servicios de comunicaciones en general y especialmente
de la transmisión de señales de series y películas resulta problemática
fundamentalmente por dos motivos. El primero de ellos consiste en la dispersión
normativa y el reenvío de normas, y el segundo por la falta de consenso que
existe en el plano internacional a cerca de la prevalencia entre el GATS y las
obligaciones que nacen te los RTA (regional trade agreements).
El
problema que surge de esta disposición en lo que respecta a la dispersión normativa
ocurre por cuanto existe una clausula de prohibición absoluta de la Presencia
Local, que como se ha puesto de presente consiste en la prohibición de un
Estado de obligar al prestador de servicios extranjero a constituir una oficina
de representación en el país destinatario del servicio[9].
Al
tenor de lo dicho, alguien que se aproxima por primera vez al texto creería que
la prohibición es absoluta por no plantear una lista de excepciones, sin
embargo, al continuar la lectura del tratado salta a la vista el artículo 11.6
que dice que a esto serán excepción las medidas que el Gobierno disponga por
virtud de los anexos I y II del tratado (sobre inversión y prestación de
servicios).
Al
remitirse el lector a los anexos, se encuentra con que el Gobierno se reserva
competencias para dictar medidas en contra de varios principios del capítulo
11, entre ellos el contenido en el 11.5. Dentro de la lista de reservas que
plantea el gobierno se encuentra por disposición de los anexos sobre medidas
disconformes y para servicios e inversión la industria de reproducción de
material audiovisual, dentro de lo cual se entiende claramente comprendida la
difusión por internet de series y películas.
El
problema de la dispersión normativa se hace presente cuando el lector de la
norma tiene que buscar en la legislación nacional si existe alguna medida
efectivamente tomada por el gobierno a ese respecto. Este es el primer
problema.
Un
segundo problema surge al
preguntarse si el hecho de que se desfavorezca a unos sectores determinados de
la posibilidad de gozar de un beneficio que es aplicable, tanto a otros
servicios, como a los prestadores del mismo servicio (nacionales y de países
que no han suscrito RTA), contraría los principios del GATS de acceso al
mercado y nación más favorecida. Igualmente surge el interrogante de si en caso
de efectivamente contrariarlos es dable pactar disposiciones minus-GATS (que
desmejoran los derechos que el GATS confiere) o si por el contrario, ante la
contradicción el RTA debe cede al GATS.
.
DESARROLLO DEL PROBLEMA
A. En primer lugar, resulta de suma importancia explicar
cómo se soluciona el problema de la dispersión normativa.
Para verificar si se ha dictado normatividad respecto a
la obligación de la industria de transmisión de películas y video es menester
remitirse a la normatividad que regula los aspectos relacionados con TICS (tecnologías
de la información y las comunicaciones), es decir la ley 1342 de 2009. Esta
norma en su título II (artículos 10 y subsiguientes) plantea una habilitación
general del uso del espectro radioeléctrico, y eleva éste al carácter de
servicio público cuya prestación se encuentra en cabeza del Estado. En
consonancia con lo anterior, para acceder a esa habilitación general todos los
prestadores del servicio deberán inscribirse en un registro que recibe el
nombre de registro TIC[10].
Como es posible deducir de lo anterior, el reenvío hecho
por los anexos del TLC, se encuentra vacío en la actualidad, pues la norma que
regula la actividad en comento, no impone a los prestadores del servicio de “streaming”
la obligación de radicarse en Colombia para el ejercicio de esta actividad. Lo
anterior no obsta para que eventualmente el Gobierno decida proferir una
regulación al respecto. Sin embargo de esto surge el problema, de que sucedería
si el gobierno exigiera la Presencia Local, en tanto al haberse difundido a tal
punto la prestación de este servicio, al punto que la mayoría de los servidores
son de carácter global y el control de la presencia local en esos casos resulta
si no imposible, extremadamente gravosa[11].
B.
A
continuación nos corresponde para dar cabal entendimiento al siguiente
problema, precisar antes algunos conceptos que resultan fundamentales para el
tema.
El primer concepto que hay que poner de presente es el de
listas positivas y listas negativas, las listas no son otra cosa que un
mecanismo para la redacción de un tratado de libre comercio, el método de
negociación por listas se da de dos maneras, listas positivas y listas
negativas. “Si el acuerdo fue negociado a
través de listas positivas, es decir, listas donde se consagran los compromisos
a los que se van a obligar los países, la aplicación del TN es la excepción, pues
solo habrá TN en la medida en que cada país así lo disponga en su lista (…)”[12]
por otra parte, la lista será negativa en caso tal de que “lista en donde cada país plasma aquello a
lo que no se va a comprometer, el TN es la regla general, pues en
principio aplica, salvo que el país disponga lo contrario en su lista”[13]
–subraya fuera del texto original-.
Por otra parte, se conocen como medidas disconformes aquellas
“(…) reservas a las disciplinas básicas estipuladas en el Capítulo sobre
Comercio Transfronterizo de Servicios tal como se dispone en los Arts. 11.2,
11.3, 11.4 y 11.5”[14]
es decir, cada uno de los asuntos a los que la lista negativa de un TLC en materia
de servicios impone una limitación.
C.
Frente
al asunto de si las listas negativas y por consiguiente las medidas
disconformes constituyen una falta al principio de nación más favorecida y
acceso a los mercados existen teorías disconformes.
Una primera teoría es que la defiende Rudolf Adlung, autor de la lectura
asignada. Resulta obvio, siquiera antes de empezar la lectura del texto que
Adlung se postra sobre una postura que pretende defender la supremacía del
GATS, dado que se trata de un funcionario de la OMC quien realiza el escrito.
Como pone de presente Adlung, el GATS en su artículo V
permite, en condiciones vagas negociar RTA´s, para el autor los tratados
regionales si bien pretenden pactar beneficios más allá de las clausulas
acordadas en sede de la OMC durante las diferentes rondas de negociación, en la
realidad se ha convertido en un mecanismo para que los países se aparten de las
obligaciones contraídas en el GATT y GATS, lo que considera genera inseguridad
e incertidumbre respecto a la normatividad aplicable[15],
lo que a mi parecer es en buena medida cierto. Tal es la aversión del doctrínate
respecto a esta situación, que irónica y metafóricamente compara esta práctica
con una película de los años 40 en la que se sirve vino envenenado en una
fiesta de matrimonio.
Sin detrimento de lo anterior, la teoría de Adlung
acierta a mi parecer al sostener que las los RTA se encuentran desconectados de
las normas OMC, pues aunque la mayoría desarrollan sus clausulas, lo hacen de
manera matizada, introduciendo excepciones que se encuentran en clara contravía
con el GATT y GATS, de modo que tal que las clausulas de nación más favorecida,
acceso al mercado, trato nacional, etc. No alcanzan a paliar los efectos
negativos que genera la dispersión normativa. A pesar de lo anterior, considera
que debe dársele prelación a las disposiciones OMC[16].
Finalmente, éste autor determina que el hecho de omitir beneficios a ciertos
sectores de la economía, resulta claramente en disposiciones OMC-minus, lo que
sucede frecuentemente en TICS, que sufren el efecto discriminatorio de las
listas negativas en el 24% de los RTA.
Una segunda teoría, sostenida por Bernard Hoekman, quien manifiesta
expresamente su desacuerdo con Adlung, sostiene que la idea de las
disposiciones de libre comercio es evitar el acceso al mercado, por lo tanto
los principios OMC serán procedentes en tanto el efecto que causen sea más
benéfico que el de los RTA. Para Hoekman, esta respuesta se ha producido por la
imposibilidad de las rondas de negociación de la OMC de lograr una efectiva
apertura de mercado[17],
lo que la doctrina en general atribuye especialmente a la ronda de Doha[18],
por lo tanto los estados han decidido acudir a los tratados regionales.
En la comunidad se ha entendido que el mercado de servicios
como ““La remoción o reducción de los impedimentos a las prácticas comerciales y
libre flujo de bienes y servicios de una nación a otra. Incluye el
desmantelamiento de los aranceles así como de las barreras no arancelarias”[19]. Sobre dicha línea de pensamiento utilitarista, Hoekman
dice que las disposiciones de la OMC en el mercado de servicios deben aplicarse
de manera matizada por las siguientes razones:
i.
El
mercado de servicios supone un concepto más amplio, entonces las disposiciones
deben consonantemente aplicarse de manera menos rígida.
ii.
Existen
algunos mercados de servicios en los que la necesidad de aplicar a rajatabla
los principios de acceso a mercados, nación más favorecida y trato nacional
resulta más importante y otros en los que menos dependiendo de qué tanta dependencia
de cadenas productivas verticales existan.
iii.
Hay
mercados, como el de servicios que se ven menos afectados por las políticas
restrictivas, especialmente si el país al que se le aplica las medidas tiene
una posición consolidada en el mercado, y de todas de otra manera no importará
en tanto el país se enfrenta a un mercado en el que no tiene desarrollo
importante.[20]
Finalmente y como base de su argumento, Hoekman sostiene
que, si bien en ocasiones los RTA desconocen disposiciones OMC, también
garantizan una apertura económica que permite acceder a mercados que el GATT y
GATS no facilitan, por lo tanto considera que los RTA en esos casos resultan
ser OMC plus.
CONSIDERACIONES
DOCTRINALES ADICIONALES
J Robert Vastine, de la universidad de Georgetown, ha sostenido que la
liberalización del comercio supone un mejoramiento de los instrumentos de la
OMC, pues de lo contrario se genera un efecto en el que los Estados se verán
avocados al uso de los RTA para paliar sus efectos, y en tal escenario habrá países
que usarán las disposiciones de los mismos para obtener un efecto de Free
Riding respecto a sus contrapartes[21]. Esta
ha sido también la visión de la Comunidad Andina de Naciones[22].
Hoekman, en otro de sus escritos, ha argumentado que las listas negativas
tienen la racionalidad de excluir servicios que comprometen los intereses de
los estados de beneficios producto de los RTA, y que además cumplen de una
doble función de seguridad, pues muchos de los gobiernos se reservan
competencias de regulación, pues temen que se cause un efecto de pérdida de
soberanía.[23]
Existe consenso en que si bien la existencia de una liberalización
arancelaria en los RTA es clara y genera una cantidad de beneficios económicos,
el arbitrio que se reserva el gobierno en el asunto de la presencia local,
aunque en la actualidad no surte efectos, tiene un claro propósito de
restricción de mercados.[24]
También existen quien opinan que aunque la falta de claridad en el mercado
de servicios internacional puede generar distorsiones en los precios, la reserva de potestades que el
gobierno hace con las medidas disconformes tiene por objetivo un bien mayor que
es la protección de intereses que se encuentran ligados a la seguridad del
Estado.[25]
CONCLUSIONES
1. El problema de la dispersión normativa en el asunto de la
prestación de servicios debe solucionarse, primero acudiendo primero a las disposiciones
OMC de carácter general (trato nacional, nación más favorecida y acceso al
mercado); luego acudiendo a las normas del TLC (presencia local y medidas
disconformes); posteriormente el lector debe remitirse a los anexos del TLC en
servicios e inversiones; y finalmente habrá que acudir a la normatividad
interna, que en el caso de películas y series corresponde a la ley de las TICS.
Todas estas normas deben leerse en conjunto para su cabal entendimiento.
2. El problema de si las medidas disconformes son OMC-plus o
OMC-minus, dependerá de la teoría que se acoja de las disposiciones que se
analicen.
3. Corolario de éste trabajo se entiende que no hay
necesidad de que los prestadores de servicios de streaming de películas y
series abran una oficina de representación en Colombia, pero esto no obsta para
que la normatividad interna imponga la obligación eventualmente.
4. El anexo del TLC tiene tantas medidas disconformes en lo
que respecta al tema de servicios que de cierta medida se desnaturaliza la
clausula de presencia local que se encuentra en el cuerpo del tratado.
5. En el caso de streaming, las atribuciones que se reserva
el gobierno colombiano resultan desmesuradas por no contar Colombia con un
mercado competitivo en éste servicio, por lo tanto se genera un efecto
restrictivo al mercado sin una racionalidad de proteger intereses legítimos del
Estado, más allá, tal vez que una coadyuvancia a la política de cpyright que ha
sido impulsada primordialmente por Estados Unidos. Lo anterior se debe a que
los servidores que transmiten éste tipo de productos son proclives a subir
contenido no autorizado por sus propietarios.
ANEXO
Fuentes
10. Services
Trade Liberalization and Regulatory Reform Re-invigorating International
Cooperation Bernard Hoekman Aaditya
Mattoo. (BANCO MUNDIAL, PAPER ENCONTRADO EN INTERNET
11.
Poison in the Wine?
Tracing GATS minus commitments in regional trade Agreements, Rudolf Adlung, WTO
12.
.Manual de Comercio de Servicios En los Acuerdos de Libre
Comercio Negociados por Colombia-Coalición Regional de Servicios (paper tomado
de internet)
13. TLC
+ Annexo.
14. Liberalización del Comercio de Servicios en el Marco del
TLC Andino – Estados Unidos. Juan Falconi y otros, CAN (paper tomado de internet)
15.
[1] Liberalizing
Trade on Services: Lessons from WTO Negotiation. Bernard Hoekman. Banco Mundial (paper tomado de internet)
17.
[1] Fordham
International Journal, Liberalization on International Trade in the Service
Sector: Threshold Problem and Proposed Framwork Under the GATT, Marianna
Mafucci. (Paper tomado de internet).
18. A New Form of Services Trade Agreement Moving Ahead in Geneva: “The
International Services Agreement”. J Robert VAstine. George Town
University. (paper tomado de internet)
19. Ley 1143 de
2009.
20.
Consulta Verbal
Omar Carrillo, Asesor Jurñidico Ministerio TICS
[1] Services
Trade Liberalization and Regulatory Reform Re-invigorating International
Cooperation Bernard Hoekman Aaditya Mattoo. (BANCO MUNDIAL, PAPER ENCONTRADO EN INTERNET)
[3]
Ibid.
[4]
Ibid.
[5]
Ibid
[6] Tratado de Libre Comercio (Colombia y
Estados Unidos) capitulo 11
[7] Ibid.
[8]
General Agreement on Trades of Services.
[9] Tomado de: http://www.sieca.org.gt/Publico/RelacionesComerciale-sExternas/TLC-CA_Panama/Capitulo_11.htm
En Manual de Comercio de Servicios En los Acuerdos de Libre Comercio Negociados
por Colombia-Coalición Regional de Servicios (paper tomado de internet)
[10]
Ley 1342/2009, artículos 10-15.
[11] Consulta verbal asesor ministerio de
TICS, Omar Carrillo.
[12] Manual de Comercio de Servicios En
los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia-Coalición Regional de Servicios
(paper tomado de internet).
[13] Ibid.
[15]
Poison in the Wine? Tracing GATS minus commitments in regional trade
Agreements,
Rudolf Adlung, WTO.
[16]
Ibid.
[17] Op cit. 1.
[18] A New Form of Services Trade Agreement Moving
Ahead in Geneva: “The International Services Agreement”. J Robert
VAstine. George Town University. (paper tomado de internet)
[19] http://www.businessdictionary.com/definition/trade-liberalization.html
(traducción libre)
[20] Op
cit. 1.
[21]
Op cit. 18.
[23] Liberalizing
Trade on Services: Lessons from WTO Negotiation. Bernard Hoekman. Banco Mundial (paper tomado de
internet)
[25] Fordham
International Journal, Liberalization on International Trade in the Service
Sector: Threshold Problem and Proposed Framwork Under the GATT, Marianna
Mafucci. (Paper tomado de internet)
[26] Manual Sobre el Comercio de Servicios
en los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia, Coalición Regional
de Servicios (Paper Tomado de Internet) –Cuadro Copiado Textualmente-
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