En los últimos años ha adquirido siempre mayor
relevancia la necesidad de hacer efectiva la protección de los derechos de los
trabajadores, tanto desde una perspectiva del derecho laboral individual, como
colectivo. Tan es así que, instrumentos internacionales como los del Tratados
de Libre Comercio (en adelante, TLC), que en principio no regulan esta materia,
han empezado a incluir capítulos especialmente relacionados con este asunto[1],
desarrollados a través de planes de acción.
El presente ensayo tiene como fin analizar el
comportamiento de Colombia frente a los compromisos adquiridos en virtud del
TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos de América, y firmado el 22 de
noviembre de 2006, entró a regir el 15 de mayo de 2012[2],
con especial atención a las disposiciones contenidas, precisamente, en el
capítulo de asuntos laborales (capítulo 17), para poder establecer si ha estado
cumpliendo o no con estos y cuales podrían ser, para Colombia, los efectos de
un incumplimiento.
El TLC objeto de análisis contiene múltiples
disposiciones que tienen como fin liberalizar el comercio de los bienes de
producción nacional entre los países suscriptores del mismo[3].
Si bien en principio un tratado de libre comercio es una medida que se adopta
con el fin de reducir las barreras arancelarias entre los países, y, en esa
medida se establecen compromisos para cumplir con dicho propósito[4],
en este tratado de libre comercio (en adelante, TLC) se incluyó un capítulo
únicamente dedicado a asuntos laborales, el capítulo diecisiete (17)[5],
reconociendo la importancia que tiene este asunto para asegurar un comercio
internacional más justo[6].
Dentro de ese capitulo se establecieron unos
mecanismos para realizar el seguimiento del cumplimiento de los compromisos
adquiridos por las partes a través de la conformación de un Consejo de Asuntos Laborales
(art. 17.4). En los siete (7) años de vigencia del acuerdo ha habido diferentes
pronunciamientos respecto del cumplimiento o no por parte de Colombia de los compromisos
suscritos[7].
Los últimos se encuentran plasmados en una carta firmada por varios
congresistas de Estados Unidos en la cual se pone de presente que Colombia no
ha estado cumpliendo y que el gobierno de Estados Unidos tampoco ha exigido ese
comportamiento[8].
En concordancia con lo anterior, recientemente el
sindicato de trabajadores (CUT) presentó una queja formal alegando el
incumplimiento por parte de Colombia de los compromisos adquiridos en virtud
del TLC respecto de los derechos sindicales[9].
Este panorama pone a Colombia en una posición
delicada, especialmente en el escenario internacional, y obliga a plantearse dos
interrogantes. En primer lugar cual es el estado de cumplimiento del TLC con
Estado Unidos, por parte de Colombia y, en segundo lugar, que pasaría en caso
de evidenciarse un incumplimiento del TLC.
Para ello es preciso hacer una breve referencia al
contenido del capítulo 17. En él las partes acordaron procurar asegurar las
obligaciones y compromisos asumidos como miembros de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) a través de la adopción de una
regulación interna que garantice los derechos laborales y sindicales de los
trabajadores nacionales y/o migrantes, el acceso a la justicia, la capacitación
de los inspectores del trabajo con el fin de promover el comercio y/o la
inversión.
Con base en múltiples noticias es posible afirmar que,
a pesar de los intentos por parte del gobierno colombiano desde la entrada en
vigor del TLC, el país está lejos de cumplir con los compromisos adquiridos
como miembro de la OIT, y reiterados en el acuerdo que se está examinado. Las
fallas mas grandes que se evidencian son relativas, especialmente, a la
garantía de los derechos de asociación sindical.
En 2016 la American Federation of Labor and Congress
of Industrial Organizations (AFL-CIO) y la Central Unitaria de Trabajadores (en
adelante, CUT) presentaron una queja, conforme los mecanismos establecidos en
el TLC, manifestando el incumplimiento por parte de Colombia de estos compromisos.
Así mismo, en enero 2017 el Departamento del Trabajo (en adelante, DOL) de
Estados Unidos manifestaron profundas preocupaciones respecto de la situación
de cumplimiento el TLC, e incluso establecieron un mecanismo de monitoreo de la
situación, sin mayores resultados.
En abril de este año, la CUT volvió a presentar unas
observaciones al Departamento del Trabajo de Estados Unidos poniendo de
presente el incumplimiento sistemático de Colombia, desde el gobierno de Juan
Manuel Santos, de los compromisos laborales contenidos en múltiples
instrumentos internacionales, incluyendo el TLC. Las violaciones reportadas
hacen referencia principalmente a derechos sindicales y la falta de garantía de
ejercicio de estos, teniendo en cuenta que desde marzo 2018 a mayo 2019 se
registraron 196 homicidios de líderes sociales, incluyendo líderes sindicales,
en el país[10],
las violaciones de las condiciones laborales.
Más
recientemente, el 27 de junio de 2019 algunos congresistas de Estados Unidos manifestaron
su preocupación respecto de los avances de Colombia en materia laboral y de la
falta de acción por parte del gobierno de Trump para asegurar el cumplimiento
del TLC, incluso durante las negociaciones de acceso de Colombia a la OCDE,
poniendo de presente el recurrente problema para asegurar la vinculatoriedad de
esta clase de acuerdos[11]. En esta carta los congresistas hicieron
referencia a las comunicaciones de 2016 y 2017, mencionadas anteriormente,
resaltando como todavía no se ha logrado mejorar la situación.
Por último, es importante tener en cuenta las
apreciaciones que se hicieron respecto del Plan de Desarrollo (Ley 1955 de 2019)
según las cuales esta ley contiene disposiciones que afectan los derechos
laborales y las libertades sindicales, debilitando la labor de inspección,
vigilancia y control de las direcciones territoriales del Ministerio del
Trabajo, incluyendo las áreas rurales. Esto implica un desconocimiento de los
compromisos del TLC en el cual se estableció la importancia de mejorar estos
sistemas de vigilancia e inspección para garantizar el debido proceso (anexo
17.5). En 2016, el DOL ya había manifestado preocupación respecto de la
debilidad del sistema de inspección, vigilancia y control respecto de los
derechos sindicales y de negociación colectiva[12].
Todos estos eventos llevan a concluir que Colombia no
ha estado cumpliendo los compromisos laborales adquiridos internacionalmente,
exponiéndose a que, en su contra, se abra un procedimiento según el capítulo
veintiuno del TLC. Los mecanismos previstos en este capítulo para la solución
de las controversias son: consultas, comisión, conformación del panel para
determinar si se ha incumplido el acuerdo y eventuales recomendaciones. El
incumplimiento del informe final proferido por el panel puede acarrear como
sanción la suspensión de los beneficios obtenidos en virtud del TLC (art.
21.16) y la imposición de sanciones económicas, especialmente en asuntos
laborales y medio ambientales (art. 21.17), hasta 15 millones de dólares
estadounidenses.
Teniendo claro que existe suficiente información para
poder afirmar que, en principio, Colombia no ha estado cumpliendo a cabalidad los
compromisos adquiridos, es necesario entrar a analizar los efectos de esta
situación, no sin antes hacer referencia al caso de Myanmar (1997) y
Bielorrusia (2006). En ambos casos se determinó el incumplimiento, por parte de
estos países, de las obligaciones internacionales de respetar los estándares
laborales establecidos por la Comisión Europea, como parte de la política de
comercio europea, so pena de verse privados de uno beneficios establecidos por
la comunidad europea en el EU GSP[13].
Sin embargo, lo que se pudo evidenciar en esos dos casos fue que, a pesar de
existir sanciones impuestas por una potencia económica y que aparentemente eran
lo suficientemente severas, no se generó el resultado esperado ya que esos
países se veían respaldados por potencias como China y Rusia, volviendo nulas
las consecuencias de las sanciones impuestas[14].
A raíz de estos sucesos se puede afirmar que, para que las sanciones sean
realmente efectivas es necesario que haya cooperación entre ambas partes (el país
infractor, y quien impone la sanción) y, adicionalmente, hay que tener en
cuenta los factores políticos, geopolíticos y económicos del país infractor[15].
Lo anterior, aplicado al caso del TLC con Estados
Unidos permite realizar las siguientes apreciaciones. En primer lugar, siendo
Colombia un país que depende fuertemente de Estados Unidos,[16]
las determinaciones que este país tome respecto de Colombia generarían grandes
consecuencias tanto económicas como políticas. Económicamente, declarar el
incumplimiento del TLC implicaría afectar la cooperación que se había logrado
hasta el momento, dificultando el comercio internacional de los bienes que salen
o ingresan desde Estados Unidos y/o Colombia. Ello generaría repercusiones
internas ya que, como ha tenido oportunidad de manifestarlo el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo (en adelante, MinCIT) el pasado 15 de mayo 2019,
en los siete (7) años de implementación del TLC las exportaciones de productos
nacionales se han visto bastante favorecidas tanto en términos de volumen, como
de portafolio de productos (se incluyeron 299 nuevos productos)[17].
Sin embargo, es importante anotar que, si bien las informaciones proporcionadas
por el MinCIT son veraces, hay otra cara de la moneda que muestra como el valor
de las exportaciones ha bajado considerablemente para el año 2018 según las
estadísticas del DANE, el valor de ventas fue de US$ 10.641 millones, mientras
en 2012 el total era de US$ 21.833 millones[18].
Esto, sumado a las manifestaciones de varias
organizaciones como la Red por la Justicia Tributaria y Acopi[19],
es índice de que el TLC no ha arrojado los resultados esperados, teniendo en
cuenta la desaceleración en el crecimiento de la economía en los últimos
años.
Así las cosas, siendo la actual situación de Colombia
delicada tanto desde una perspectiva social como económica, unas posibles
sanciones impuestas por el incumplimiento del TLC representarían un obstáculo
ulterior al desarrollo del país. Las importantes sumas que el país entraría a
deberle a la contraparte afectarían la economía nacional desde dos puntos de
vista. Por un lado implicarían unas erogaciones adicionales del presupuesto
nacional para poder pagar la sanción y, por otro, disminuirían la producción y
consecuente exportación de los productos nacionales hacia Estados Unidos toda
vez que perdería ventaja competitiva respecto otros países de la región que
tienen suscritos tratados de libre comercio con Estados Unidos.
Las repercusiones se podrían ver incluso respecto de
la OCDE. El hecho de haber firmado el TLC con Estados Unidos le permitió a
Colombia obtener una mejor imagen ante el mundo[20]
y representó un aliado estratégico para la negociación de las condiciones de
acceso a esta organización, sin embargo, una posible sanción por incumplimiento
del acuerdo sería un menoscabo a esa imagen ya que podría de manifiesto la
imposibilidad de Colombia de cumplir con las obligaciones asumidas,
especialmente en materia laboral que ha sido uno de los aspectos a mejorar para
que Colombia pudiera ingresar a este exclusivo grupo.
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que los
compromisos adquiridos en virtud del TLC son disposiciones generales orientadas
a ratificar obligaciones internacionales previamente adquiridas, no se
establece en detalle que deberá hacer cada parte del acuerdo, así mismo, esas
directrices se asemejan a las Líneas directrices de la OCDE para empresas
multinacionales[21],
que forman parte de la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional
y Empresas Multinacionales. En ellas se establecen unas pautas a seguir que
en materia laboral buscan garantizar los derechos laborales fundamentales y las
libertades sindicales por parte de los empleadores, muy similares a las
previstas en el TLC analizado (ver Anexo 1). Sin embargo, es importante
resaltar que estas disposiciones son meramente recomendaciones y, por ello, no
son vinculantes para las empresas, el único propósito que tienen es buscar
garantizar unas políticas empresariales transparentes y justas entre todos los
miembros de la organización y son un instrumento que permite el respeto y
acatamiento de las normas internacionales de la Organización Internacional del
Trabajo, guardando con estas una relación de paralelismo[22].
Si se espera que la entrada a la OCDE pueda
representare un avance a nivel global para favorecer la inversión extranjera en
el país, el hecho de incumplir el TLC respecto de asuntos laborales demostraría
una falta de compromiso por parte de Colombia respecto de las obligaciones
internacionales adquiridas en virtud de la suscripción del tratado de la OIT y
un desconocimiento de las directrices de la OCDE para las empresas
multinacionales. Ello pondría de relieve la incapacidad de garantizar la
seguridad jurídica y social para las empresas desincentivando la presencia de
empresas extranjeras en el territorio nacional.
Ello representaría una grave afectación para la
posibilidad de aumentar la inversión extranjera en Colombia, así como
dificultaría la presencia de empresas colombianas en el extranjero porque la
obligación de adoptar estándares laborales mucho más exigentes y garantistas
implicaría un costo adicional para las empresas poniéndolas incluso en el
escenario desfavorable de no ser competitivas en el mercado internacional, por
la necesidad misma de tener que aumentar los costos finales.
A diferencia de los casos de Myanmar y Bielorrusia,
Colombia se encuentra en una posición más delicada porque Estados Unidos ha
sido un aliado para el país. Incumplir el acuerdo y hacerse acreedor de las
sanciones impuestas, además de la pérdida de beneficios obtenidos en virtud del
tratado implicaría dar marcha atrás en un asunto que busca modernizar y generar
un mayor crecimiento de la economía del país. Si bien no todos están de acuerdo
con los resultados de estos primeros 7 años de implementación del TLC hay que
resaltar que, a pesar de la disminución en el valor de las ventas, este
instrumento ha permitido diversificar el portafolio de los productos de
exportación de Colombia favoreciendo el crecimiento, así sea mínimo, de
sectores productivos que, en un contexto diferente, no hubieran probablemente
podido presentarse en un escenario global.
Por otro lado, respecto de la relación entre los TLC y
la OMC, si bien esta organización no prohíbe que sus integrantes celebren
acuerdos particulares para facilitar el comercio, hay un sector de la doctrina
especializada que considera que los tratados de libre comercio desvían el
comercio al crear canales de mayores flujos entre los países suscriptores del
acuerdo[23].
En ese orden de ideas, el TLC con Estados Unidos, como cualquier otro acuerdo
de esta naturaleza, busca favorecer a las partes que los suscriben tanto desde
un punto de vista económico, como político; por supuesto, los buenos resultados
dependen en gran medida de si el país sabe aprovechar esa herramienta. Siendo
así las cosas, si bien las sanciones económicas podrían afectar negativamente
la economía colombiana porque impondrían costos adicionales a la administración
y a los sectores productivos, también es cierto que desde un punto de vista
geopolítico Estados Unidos se vería fuertemente afectado.
Para entender esto hay que tener en cuenta dos
aspectos. En primer lugar, Colombia ha sido para el gigante americano un
partner comercial confiable que ha mantenido siempre ciertas distancias de los
países asiáticos (incluyendo Rusia) favoreciendo las relaciones con los países
occidentales, Estados Unidos in primis. La imposición de sanciones
generaría fricciones entre los gobiernos de Colombia y Estado Unidos y, a raíz
de la guerra comercial entre los dos gigantes, se permitiría un mayor
acercamiento con los países asiáticos con Colombia. Este acercamiento
favorecería a Colombia en dos aspectos, en primer lugar permitiría un
crecimiento del sector agroindustrial que siempre ha sido uno de los menos
favorecidos por el TLC con Estados Unidos tanto por el tamaño y costo de la
producción, como por la existencia de barreras no arancelarias que afectarían
la posibilidad de crecimiento de las importaciones de productos colombianos[24]
y, en segundo lugar, desde el punto de vista de los compromisos para garantizar
las condiciones laborales.
En segundo lugar, resulta altamente interesante resaltar
como en los últimos años se ha evidenciado un crecimiento de las relaciones
comerciales de Colombia con los países asiáticos. Estos tienen una regulación
laboral poco garantista de los trabajadores, tanto desde la perspectiva de
derechos laborales, como de los derechos de la seguridad social. Un ejemplo de
lo anterior es China, país en el cual la seguridad social resulta demasiado
joven para cubrir las necesidades de toda la población dejando a una gran
porción descubierta[25].
El escenario de estos países frente a los derechos laborales permitiría que, en
caso de celebrar un acuerdo comercial las exigencias respecto de este tema
serían menores a las que se tienen en el TLC con Estados Unidos y los otros
tratados internacionales suscritos por Colombia.
No obstante, las recientes declaraciones del ministro
del Comercio, Industria y Turismo, Juan Manuel Restrepo, desmintiendo cualquier
posibilidad de negociación de un TLC con China[26],
la verdad es que el memorando de entendimiento firmado a finales del pasado mes
de julio 2019[27]
abre la puerta a una cooperación internacional entre Colombia y China para
favorecer el comercio. Ello representaría, desde cierto punto de vista, una
buena oportunidad para el país aun cuando generaría mayores fricciones con
Estado Unidos, aliado histórico de Colombia.
En conclusión es dable afirmar que, si bien Colombia
no ha estado cumplido a cabalidad los compromisos adquiridos, lo cual podría
exponerla a sanciones económicas fuertes en virtud de los acuerdos establecidos
en el TLC con Estados Unidos, la otra cara de la moneda muestra que declarar el
incumplimiento del TLC afectaría a ambos países, especialmente el gigante
americano podría sufrir una merma en el poder que ejerce actualmente en los
países vecinos dando pie a que el gigante asiático entre con mayor fuerza. Lo
anterior, sumado a los desarrollos de la actual guerra comercial entre estos
dos países permite inferir que es poco probable que, en este momento, Estados
Unidos sancione a Colombia, por el incumplimiento de las obligaciones
laborales, so pena de verse afectado en sus intereses. Todo lo anterior
demuestra que los intereses económicos y políticos terminan primando, una vez
más, sobre la garantía de los derechos fundamentales de las personas.
Es importante resaltar que, si bien la imposición de
sanciones depende en gran medida de los intereses económicos y políticos involucrados,
también es cierto que ya se ha dado el primer caso en el cual ante el incumplimiento
de las disposiciones laborales de un TLC se llevara la controversia a
instancias de un Tribunal de Arbitramento.
La disputa por el incumplimiento de las disposiciones
del CAFTA-DR por parte de Guatemala empezó en 2008, tras una
denuncia al Departamento del Trabajo de Estados Unidos firmada por la central
sindical Federación Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones
Industriales, y seis sindicatos guatemaltecos[28]. En 2017, el panel
integrado por tres (3) arbitros resolvió a favor del pais demandado, evitando
la imposicion de sanciones economicas que ascendían a la suma de quince
millones de dolares anuales[29] por no encontrarse
demostrados los supuestos de la demanda.
Retomando un aspecto enunciado anteriormente, para que
Colombia, un país en vía de desarrollo, pueda llegar a ser competitivo y
atractivo en el escenario internacional debe poder ofrecer algunas ventajas en
términos de costos para las empresas extranjeras con interés de invertir en
Colombia y, desafortunadamente, desplegar una política excesivamente
proteccionista respecto de los trabajadores implicaría un aumento de los costos
que muchas empresas no están dispuestas a asumir. A pesar de lo contradictoria
que sea esta afirmación, teniendo en cuenta todos los compromisos
internacionales adquiridos en virtud de los cuales se pretende favorecer la
protección y garantía de los derechos laborales, la verdad es que las empresas,
como agentes de la economía, buscan maximizar sus beneficios[30]
y ello, implica reducir costos; dentro de estos costos se encuentra la mano de
obra y, mientras existan países que favorezcan un costo muy bajo, a pesar de
desconocer los derechos de los trabajadores, muchas empresas van a preferir
migrar hacia esas latitudes.
Para que se pueda garantizar realmente una política de
protección de los derechos de los trabajadores es necesario llegar a un acuerdo
sobre condiciones mínimas, a nivel global, pero esto, por ahora, suena tan
atractivo cuanto utópico. Por el momento Colombia debería intentar cumplir con
los compromisos adquiridos, independientemente de si el desconocimiento de
estos hace posible, o no, la imposición de sanciones.
Lo anterior, máxime cuando, como ya se ha puesto de
presente, han existido casos en los cuales los incumplimientos de los capítulos
laborales han implicado la necesidad de convocar la constitución de un tribunal
de arbitramento con el fin de decidir de fondo el asunto, y poder determinar si
las sanciones económicas eran o no procedentes.
Escrito por: Ludovica Pascarella Pisani.
[1] TLC
Colombia- Chile, TLC Colombia -Canadá, TLC Unión Europea – Colombia – Perú, TLC
Colombia- Estados Unidos
[2] TRATADO
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[3] ROJAS
ARROYO, Santiago. LLOREDA P, María Eugenia. Las reglas de juego del TLC alcances
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p. 23
[5] TRATADO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS. Capítulo 17 Asunto
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[6] ORGANIZACIÓN
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[7] MINISTERIO
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INFORMACIÓN NACIONAL. Balance de 6 años del Plan de Acción Laboral
Colombia-EEUU. Informe especial ENS. 7 de abril de 2017. Disponible en: http://ail.ens.org.co/informe-especial/balance-6-anos-del-plan-accion-laboral-colombia-eeuu-informe-especial-ens/
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arremetida contra los derechos laborales. 9 de agosto de 2019. Disponible
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[8] EL
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[9] AGENCIA DE INFORMACIÓN NACIONAL. La CUT
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[10] RCN
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[11] REUTERS. Lax enforcement of Colombia trade
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[12] UNITED STATES OF AMERICA - DEPARTAMENT OF
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Disponibe en: https://www.dol.gov/sites/dolgov/files/legacy-files/documents/ilab/PublicReportofReviewofUSSubmission2016-02_Final.pdf
[13] CUYVERS, Ludo. ZHOU, Weifeng. (2011). Linking
International Trade and Labour Standards: The Effectiveness of Sanctions under
the European Union’s GSP. Países
Bajos: Bluwer Law International. P. 63
[16] BERMÚDEZ,
K. (2012). TLC Estados Unidos:¿qué implica en lo laboral?. Colombia: Revista
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[17] MINISTERIO
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en: http://www.mincit.gov.co/prensa/noticias/comercio/en-7-anos-de-tlc-con-estados-unidos-colombia-ha-ex
[18] EL
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[20]RUEDA ESTEBAN, N.R. (2012). TLC Colombia – Estados
Unidos y su implicación en el turismo. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/tursoc/article/view/3402/3525
[21] OCDE.
Lineas directrices de la OCDE para empresas multinacionales. Disponible
en: http://www.oecd.org/investment/mne/16975360.pdf (Consultado el 25 de agosto 2019)
[24] MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. El
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[25] RODRÍGUEZ,
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alternativas: Observatorio de política extranjera española. Disponible en: https://www.fundacionalternativas.org/public/storage/opex_documentos_archivos/ea41ee7b76c9b278101cf6727bb3321a.pdf p. 18
[26] EL
TIEMPO. ‘Guerra comercial reduce precios de las materias primas, ya lo
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[27] MINISTERIO
DEL COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Colombia recibirá cooperación de China en
comercio electrónico. 31 de julio de 2019. Disponible en: http://www.mincit.gov.co/prensa/noticias/comercio/colombia-recibira-cooperacion-de-china-en-comercio (consultado el 25 de agosto de 2019)
[28]INTERNATIONAL
CENTER FOR TRADE AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT. CAFTA - DR: laudo a favor de Guatemala en
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(consultado el 15 de noviembre de 2019)
[29] PRENSA
LIBRE. Laudo arbitral en el DR-CAFTA. Disponible en: https://www.prensalibre.com/economia/laudo-arbitral-en-el-dr-cafta/
(consultado el 15 de noviembre de 2019)
[30] FERNÁNDEZ
DE CASTRO, Juan. La teoría de la Empresa Neoclásica: La maximización de
beneficios. Universidad de Barcelona. Disponible en: file:///C:/Users/Std/Downloads/36171_2.pdf p. 227
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