Tema 8 – Jaime Felipe Artunduaga Escobar
La indeterminación del concepto de mercancía remanufacturada, como causal de ineficacia de las obligaciones asumidas por Colombia en los tratados de libre comercio suscritos con Estados Unidos, Canadá, Corea del Sur y la Alianza del Pacífico
En 1990, en el gobierno del Presidente César Gaviria Trujillo, el Consejo Nacional de Política Económica y Social[i] emitió un documento CONPES[ii] en cual se avaló la apertura económica del país[iii]. Esta determinación se adoptó con el objetivo de incentivar el crecimiento de la industria nacional, sustituyendo el proteccionismo que hasta ese entonces el Estado ejercía sobre ella, por un sistema de competencia con los demás países.[iv] Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991, la inserción de la economía colombiana en el mercado internacional pasó de ser una política de gobierno y se consolidó como una política de Estado[v]. Fue en este contexto, que el Congreso de la República aprobó la Ley 170 de 1994[vi], por medio de la cual, el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC)[vii] ingresó al ordenamiento jurídico interno. De esta manera, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio de 1947 (GATT de 1947)[viii] y el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio 1994 (GATT de 1994)[ix] también comenzaron a hacer parte del régimen jurídico colombiano. Ello, en la medida que el Acuerdo sobre la OMC incluye en su Anexo 1 al GATT de 1994, que a su vez, incorpora el GATT de 1947.
Es claro que la finalidad misional de la OMC consiste en disminuir significativamente todas aquellas barreras que impiden o limitan el comercio internacional. Esto explica por qué el Artículo XI del GATT de 1947, titulado “Eliminación general de las restricciones cuantitativas”, consagra en su párrafo 1 que:
“Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas”. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, es importante recalcar que el literal b del párrafo 2 del mismo artículo establece a modo de excepción que:
“Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes: b) Prohibiciones o restricciones a la importación o exportación necesarias para la aplicación de normas o reglamentaciones sobre la clasificación, el control de la calidad o la comercialización de productos destinados al comercio internacional”.
(Subrayado fuera de texto)
El primer fragmento transcrito es el fundamento por el cual entró a regir en Colombia un esquema de libre importación, reemplazando al antiguo régimen de “Sustitución de Importaciones”, cuyo principio general fue el de exigir licencia o autorización para importar bienes al país.[x] Sin embargo, el segundo fragmento citado revela por qué la Resolución 001 de 1995[xi], si bien fue expedida bajo la nueva lógica comercial del país, mantuvo algunos controles taxativos sobre la importación de mercancías usadas o imperfectas, saldos de inventario, desperdicios o sobrantes.[xii]Esta resolución fue derogada y reemplazada por el Decreto 925 de 2013[xiii], el cual consagró en el literal b de su artículo 14 que: “El régimen de licencia previa aplica para: la importación de productos en condiciones especiales de mercado”. Consecuentemente, su artículo 4 establece que:
“Para efectos del presente decreto se entiende como producto en condiciones especiales de mercado, el que presenta una o varias características particulares por las cuales puede ser catalogado por el fabricante, comercializador o importador como: usado, imperfecto, reparado, reconstruido eformado, restaurado (refurbished), de baja calidad (subestandar), remanufacturado, repotencializado, descontinuado, recuperado, refaccionado, de segunda mano, de segundo uso, segundas, terceras, fuera de temporada u otra condición similar”. (Subrayado fuera de texto)
En todo caso, el parágrafo del artículo 4 y el parágrafo 2º del artículo 14 son consistentes es determinar que:
“Parágrafo. Para la importación de mercancías remanufacturadas se deberá tener en cuenta lo establecido en los acuerdos comerciales internacionales, en vigor para Colombia.
Parágrafo 2°. Para la importación de las mercancías remanufacturadas establecidas en los acuerdos comerciales internacionales vigentes, no se requerirá licencia de importación, siempre que dichos acuerdos así lo contemplen y se cumplan las condiciones establecidas en los mismos”.
En síntesis, la normativa citada de la OMC, la cual hace parte del ordenamiento jurídico colombiano en virtud de la Ley 70 de 1994, facultó al Presidente de la República[xiv] para que en ejercicio de su función reglamentaria, expidiera el Decreto 925 de 2013, en el cual impusiere restricciones no arancelarias (licencias previas) a las importaciones de mercancías remanufacturadas que ingresen al país; ello, con el objetivo de realizar su respectiva clasificación y su debido control de calidad o de comercialización. En el mismo sentido, el Presidente de la República está facultado para imponerle a dichas importaciones restricciones arancelarias en la medida que el párrafo 1 del Artículo II del GATT de 1947, denominado “Lista de Concesiones”, no le prohíbe a las Miembros de la OMC establecer aranceles a las importaciones provenientes de las demás Miembros, sino por el contrario, les prohíbe imponer dichos aranceles con una tarifa superior al límite máximo establecido por la Organización. Finalmente, con relación a las importaciones de mercancías remanufacturadas que provengan de un Estado que no sea miembro de la OMC, es evidente que también les aplica lo preceptuado por el Decreto 925 de 2013; sin embargo, frente a ellas, el Presidente de la República no encuentra limitada su facultada impositiva en relación con las tarifas arancelarias.
Consecuencia de lo anterior, a la luz del régimen jurídico interno vigente, para que las importaciones de mercancías remanufacturadas que ingresen al país no se vean afectadas por el requisito de licencia previa o por una tarifa arancelaria determinada, es necesario que el Estado colombiano haya suscrito y ratificado un acuerdo internacional con el Estado de donde provengan dichas mercancías, en el cual se haya obligado a eliminar el requerimiento de licencia previa y/o a recudir la tarifa arancelaria, incluso al 0 por ciento[1]. Se debe recalcar que, si Colombia se obliga de tal manera con un Estado miembro de la OMC, debe hacerlo a través de un tratado que establezca una unión aduanera o un zona de libre comercio[xv], pues de lo contrario, se aplicará el Principio de Trato de la Nación más Favorecida, consagrado en el Artículo I del GATT de 1947.
Si bien queda claro que el Estado colombiano tiene la facultad para celebrar un tratado internacional con otro Estado o grupo de ellos, obligándose a eliminar las restricciones arancelarias y/o no arancelarias sobre las importaciones de mercancías remanufacturadas provenientes del Estado contratante, es necesario hacer una serie de observaciones sobre las dificultades que eventualmente podría enfrentar un tratado de dichas características. En este sentido, es evidente que un tratado internacional, al ser un acuerdo de voluntades, le es plenamente aplicable los postulados de la teoría de los actos jurídicos convencionales o contratos. Por esa razón, para que un tratado internacional sea eficaz o exigible, es necesario que tenga un objeto determinado o determinable. Según CUBIDES CAMACHO, el objeto de los contratos está dado por el conjunto de obligaciones que de él se derivan, en la medida que ellas indican el propósito que las partes persiguen con su celebración[xvi]; por lo cual, resulta evidente que un acto jurídico convencional encuentra su objeto en sus obligaciones principales, es decir, en todas aquellas que en su conjunto, permiten identificar el motivo que indujo a la partes a su celebración (postura anticausalista)[xvii].
Asimismo, las obligaciones convencionales, como cualquier obligación jurídica, debe contar con un objeto determinado o determinable. Según HINESTROSA, el objeto de una obligación está dado por una o varias conductas, ya sean positivas (acciones) o negativas (abstenciones). Así, dentro de las primeras, se encuentran las prestaciones de DAR y de HACER; y dentro de las segundas, las prestaciones de NO HACER[xviii]. En las prestaciones de DAR, el deudor se obliga frente al acreedor a transmitir a su favor, o del patrimonio que éste designe, un derecho real[xix]. En las de HACER, el deudor tiene la obligación de realizar un hecho positivo específico; y como contraposición, en las de NO HACER, aquél está obligado a abstenerse de realizar cierto hecho, que no existir la obligación, estaría permitido[xx]. Junto al objeto jurídico de la obligación se encuentra el objeto material de la misma, que, siguiendo a OSPINA FERNÁNDEZ, es el bien materia de cada prestación y de la operación jurídica pretendida por la relación obligacional[xxi].
Habiendo expuesto lo anterior, se evidencia que el cumplimiento de un tratado internacional, en el cual Colombia se obligue a eliminar o reducir las restricciones arancelarias y/o no arancelarias sobre las importaciones de mercancías remanufacturadas provenientes del otro Estado contratante, sólo podrá serle exigido, en la medida que tenga un objeto determinado o determinable. Ello será así, siempre y cuando la respectiva obligación del Estado colombiano tenga un objeto jurídico y un objetivo material claramente definido o definible a través de medios objetivos. En relación con el objeto jurídico no parece haber mayor inconveniente, en la medida que está configurado por una prestación de HACER y por otra de NO HACER. De HACER porque Colombia se obligaría a eliminar la licencia previa para las importaciones de mercancías remanufacturadas, y/o, a reducir en X porciento la tarifa arancelaria sobre las mismas. De NO HACER, en el entendido que el Estado colombiano estaría obligado de abstenerse de exigir licencias previas a las referidas importaciones, y/o, cobrar una tarifa arancelaria diferente a la pactada. No obstante, con respecto al objeto material sí se presentan dificultades. Evidentemente, las mercancías remanufacturadas son el bien o cosa, materia de las respectivas prestaciones y de las operaciones jurídicas que se pretenden; lo cual es problemático, pues representa un concepto técnico el cual no puede entenderse según su sentido natural u obvio. Por esa razón, es indispensable que una norma jurídica, que integre el ordenamiento jurídico colombiano y que sea válidamente aplicable, lo defina cabalmente.
Debido a que ni el Decreto 925 de 2013 ni ninguna otra norma de producción interna definen el concepto de mercancía remanufacturada[2], es necesario que el respectivo tratado internacional sí lo haga, pues de lo contrario, el cumplimiento de la obligación a cargo del Estado colombiano será inexigible[xxii]. Es irrelevante que dentro del ordenamiento jurídico del Estado contraparte sí exista una definición de dicho concepto, pues evidentemente la circunstancia fáctica que se busca regular tiene escenario en el territorio colombiano, por lo que en virtud del principio de territorialidad de la Ley, dicha definición no resultará vinculante para Colombia. Así mismo, es necesario que cada tratado internacional establezca una definición bilateral de mercancía remanufacturada, pues si bien el texto de cada tratado ratificado por Colombiano entra a su ordenamiento jurídico interno, los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[xxiii] solo permiten la interpretación analógica entre tratados internacionales que hayan sido celebrados por las mismas partes, siempre y cuando, el tratado que se utilice como mecanismo interpretativo haya sido suscrito con posterioridad al tratado interpretado y con motivo de la celebración de éste.
La complejidad del concepto al que se está haciendo referencia, se manifiesta en la definición de <<producto remanufacturado>> contenida en el proyecto de Decisión Ministerial, que de manera conjunta, propusieron Estados Unidos, Japón y Suiza en la Ronda de Doha para la aprobación de los demás miembros de la OMC. Esta definición tiene un carácter meramente ilustrativo, en la medida que el proyecto de Decisión Ministerial aún no ha sido aprobado, por lo cual no es vinculante para el Estado colombiano como miembro de la OMC[xxiv]. En este proyecto decisión se lee:
“Para efectos de esta Decisión, producto remanufacturado significa un productor no agrícola que (1) está compuesto total o parcialmente de piezas (i) que se han obtenido del desensamblaje de mercancías usadas; y (ii) que se han elaborado, limpiado, inspecciona-do o comprobado en la medida necesaria para asegurar sus condiciones de funcionamiento iniciales; y (2) tiene una garantía”.[xxv]
Como claramente se observa, el concepto de mercancía remanufacturada no es una noción a la cual se pueda arribar guiado por el sentido natural u obvio de las palabras que se emplean; por el contrario, para que un bien ostente tal categoría, necesariamente debe cumplir con tres requisitos más o menos complejos. A saber: (1) que no sea un bien agrícola, (2) que esté compuesto total o parcialmente de piezas que se hayan obtenido del desensamblaje de mercancías usadas y que posteriormente se hayan elaborado, limpiado inspeccionado o comprobado en la medida necesaria para asegurar sus condiciones iniciales de funcionamiento, y (3) que tenga una garantía. En este sentido, para SOLANO la remanufacturación implica un proceso en el cual las partes de un producto que ha perdido su uso son recuperadas, limpiadas y adecuadas, buscando dejarlas nuevamente en perfecto estado; para proceder a ensamblarlas y producir un producto final: con características únicas y con una garantía similar a la de un producto nuevo[xxvi]. Por tal razón, a pesar de que el Decreto 925 de 2013, bajo el rótulo de <<productos en condiciones especiales del mercado>>, cobija en un mismo grupo a las mercancías remanufacturadas, reparadas, usadas, entre otros, no se puede incurrir en la ligereza de hablar indistintamente de ellas, como si fueran conceptos análogos. Por el contrario, las mercancías reparadas se diferencian de las remanufacturadas, en la medida que en aquellas, el proceso de restauración no modifica su identidad original, es decir, la que poseían cuando eran un producto nuevo[xxvii]. Por su parte, las mercancías usadas no son equiparables las remanufacturadas, debido a las condiciones de buen funcionamiento, vida útil y garantía que pueden ofrecer unas y otras; ello, como consecuencia de que las primeras son productos que presentan un desgaste derivado de su utilización según el fin por el cual fueron elaborados y, además, no han pasado por un proceso de restauración[xxviii].
Consientes de esta realidad, Estados Unidos y Canadá, al momento de negociar y celebrar sus respectivos tratados de libre comercio con Colombia, procuraron definir de manera detallada y exhaustiva el concepto de mercancía remanufacturada. En contraposición, Corea del Sur acordó con Colombia dejar dicha definición para un acuerdo posterior. En igual sentido, en el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico no se consagró una definición al respecto. Así las cosas, es preciso entrar a analizar el tratamiento que se le da al tema en cada tratado.
En primer lugar, en el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América (TLC con EE. UU.)[xxix], el cual fue ratificado a través de la Ley 1143 de 2007, permite en su Anexo 2.2, Sección A, que Colombia imponga controles a la importación de mercancías usadas, imperfectas, saldos, sobrantes, desperdicios, desechos y residuos; representado así, una excepción a la obligación de Colombia de conceder trato nacional a los productos provenientes de Estados Unidos. No obstante, a pie de página, se expresa que dicha excepción no aplica para las mercancías remanufacturadas, por lo cual, Colombia no puede realizar controles a su importación[xxx].[3]Consecuentemente, el tratado entra a definir en su Artículo 4.23 el concepto de mercancía remanufacturada. En él se lee:
“Mercancías remanufacturadas significa mercancías industriales, ensambladas en el territorio de una Parte, clasificadas en el Sistema Armonizado en los capítulos 84, 85, 87 o 90 o la partida 94.02, salvo las mercancías clasificadas en las partidas 84.18 u 85.16 del Sistema Armonizado, que:
(a) están compuestas completa o parcialmente de mercancías recuperadas; y
(b) tengan una expectativa de vida similar y gocen de una garantía de fábrica similar a la de una mercancía nueva”.
Adicionalmente, en el Anexo 2.3 de este tratado, Colombia se obligó a someter a las mercancías remanufacturadas a un cronograma de desgravación arancelaria[xxxi]. Todos estos compromisos fueron consagrados en el Decreto 730 de 2012[xxxii].
En segundo lugar, en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia (TLC con Canadá)[xxxiii], ratificado a través de la Ley 1363 de 2009[xxxiv], Colombia, en relación con las mercancías remanufacturadas, se obligó de manera análoga a como lo hizo en el TLC con EE. UU. Estos compromisos fueron recogidos por el Decreto 185 de 2012[xxxv]. En sentido, el Artículo 106 del TLC con Canadá establece que:
“Mercancía remanufacturada significa una mercancía industrial de una subpartida establecida en el Anexo 106[xxxvi]ensamblada en el territorio de una o ambas Partes que:
i. Esté compuesta completa o parcialmente de mercancías recupera- das, y
ii. tenga una expectativa de vida y una garantía de fábrica similares a la de una mercancía similar nueva”.
En tercer lugar, en el literal c del Anexo 2.2 del Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea (TLC con Corea del Sur)[xxxvii], ratificado en virtud de la Ley 1747 de 2014[xxxviii], se establece que Colombia puede mantener los controles a la importación de mercancías conforme a los dispuesto en los artículos 3 y 6 del Decreto 3808 de 2006 –lo cual debe interpretarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 926 de 2013–, salvo para los productos remanufacturados.[xxxix] No obstante, este tratado no establece una definición de mercancías remanufacturadas, pues a pie de página del literal c en mención, se establece que:
“Las Partes consultarán con miras a resolver cualquier asunto relacionado con el comercio de mercancías remanufacturadas después de la entrada en vigencia del presente Acuerdo, y se comprometen a tomar una decisión conjunta sobre la definición de las mercancías remanufacturadas incluidas en el Anexo 2.2 en el Comité́ de Comercio de Mercancías que será́ establecido bajo el Artículo 2.16”. (Subrayado fuera de texto)
Por último, el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (Protocolo Adicional Alianza del Pacífico)[xl], ratificado mediante la Ley 1746 de 2014[xli], estableció en el literal c de su Anexo 3.3, Sección B, correspondiente a las “Medidas a Colombia” que: “Las disposiciones de los Articulos 3.3 y 3.6 no se aplicanin a: los controles sobre la importación de mercancías de conformidad con lo dispuesto en el Decreta 925 de 2013, y sus modificaciones”. En este sentido, el Artículo 3.3 regula lo concerniente al trato nacional, mientras que el Artículo 3.6 lo relacionado con la eliminación de las medidas no arancelarias como restricciones a las importaciones y exportaciones. No obstante, ni el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, como tampoco su Protocolo Adicional, consagran una definición de mercancías remanufacturadas.
Una vez presentada la forma como cada tratado internacional regula lo referente a las mercancías remanufacturadas, es posible presentar las siguientes conclusiones:
En primera medida, es evidente que tanto en el TLC con EE. UU como en el TLC con Canadá, el concepto de mercancía remanufacturada está cabalmente determinado. Desde el punto de vista del Estado colombiano, ello implica que las obligaciones que asumió en relación con las mercancías remanufacturadas tienen un objeto material claramente definido. En este sentido, debido a que el objeto jurídico de las mismas también cuenta con dicho grado de determinación, tanto Estado Unidos como Canadá, pueden efectivamente exigirle a Colombia su cumplimiento. Dicho de otro modo, los acuerdos contenidos en estos TLC, cuyo objeto sean dichas obligaciones, son plenamente eficaces.
Como segundo punto, también es de resaltar, que tanto el TLC con EE. UU como el TLC con Canadá, acuden al Sistema Armonizado para construir la definición de mercancía remanufacturada. En este sentido, la definición abstracta de este concepto va acompañada de una remisión directa a ciertos capítulos, partidas y subpartidas de este Sistema. Con ello, es posible contrarrestar el hecho, de que el concepto de mercancía remanufacturada no alude a un bien o conjunto de bienes en particular, sino por el contrario, a una amplia gama de productos que comparten un proceso de fabricación específico. Es decir, a través de dicha remisión, se posibilita a los Estado parte del tratado excluir de la definición, y de ese modo del tratado mismo, a una serie de bienes que si bien cumplen con las características que dictamina la definición abstracta, no se ubican dentro de los capítulos, partidas o subpartidas a los cuales se remite. En definitiva, a través de la remisión directa al Sistema Armonizado, los Estados gozan de un mayor control sobre el objeto convenido, en la medida que lo pueden moldear de manera más afín a sus intereses particulares.
En tercer lugar, si bien consagrar una definición de mercancía remanufacturada con base en una remisión al Sistema Armonizado representa ciertos beneficios, también implica una serie de dificultades. En este sentido, es evidente que cuando el Artículo 4.23 del TLC con EE. UU. y el Artículo 106 del TLC con Canadá instituyen una remisión directa al sistema de códigos del Sistema Armonizado, están condicionando su eficacia jurídica a lo estipulado por éste. En cierto sentido, es lo mismo que ocurre con los denominados tipos penales en blanco, los cuales remiten a otras normas jurídicas –de carácter extrapenal– para dotar de contenido a las palabras que utilizan para establecer sus elementos estructurales. No obstante, resulta aún más problemática la remisión hecha por los artículos en comento, debido a que el Sistema Armonizado es un cuerpo normativo cuya modificación no depende meramente de la voluntad de los Estados contratantes en los referidos TLC. No en vano, el literal d del numeral 3 del Artículo 2.13 establece que:
“Las funciones del Comité [de Comercio de Mercancías] incluirán inter alia:
(d) revisar la conversión a la nomenclatura del Sistema Armonizado de 2007 y sus posteriores revisiones para asegurar que las obligaciones de cada Parte bajo este Acuerdo no sean alteradas, y realizar consultas para resolver cualquier conflicto entre:
i) el Sistema Armonizado de 2007 o posteriores nomenclaturas y el Anexo 2.3
ii) el Anexo 2.3 y las nomenclaturas nacionales”.
En idéntico sentido, el literal d del numeral 2 del Artículo 220 del TLC con Canadá, consagra que:
“Las funciones del Comité [de Comercio de Mercancías] incluirán:
d) revisar cualquier enmienda posterior del Sistema Armonizado y realizar consultas para resolver cualquier incompatibilidad entre:
i) enmiendas posteriores del Sistema Armonizado 2007 y el Anexo 203, o
ii) el Anexo 203 y las nomenclaturas nacionales”.
Por lo tanto, es claro que una modificación al Sistema Armonizado que altere la nomenclatura que estaba vigente al momento de la negociación y suscripción del respectivo tratado, puede conllevar a la alteración de las obligaciones asumidas por las partes contratantes. Por tal razón, son los mismos tratados, los que establecen un mecanismo para actualizar su texto conforme a las modificaciones que posteriormente se hagan al Sistema Armonizado. Cabe recalcar que, si dicha actualización no se realiza efectivamente, las obligaciones asumidas por cada parte contratante podrán tornarse ineficaces, en la medida que su objeto deje de concordar con la manifestación de voluntad expresada por cada una.
Como cuarta medida, y estrechamente ligada con el punto anterior, se debe precisar de qué manera repercute el denominado “desdoblamiento arancelario nacional” en el TLC con EE. UU y en el TLC con Canadá. En este sentido, es necesario tener en cuenta, que Colombia a través de la Ley 646 de 2001, ratificó el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Convenio SA)[xlii]; razón por la cual, las mercancías que se introducen al país deben importarse de acuerdo a la clasificación que establece el sistema de códigos implementado por el Sistema Armonizado. Este sistema se estructura con base en diferentes capítulos, los cuales abarcan una serie de partidas, que su vez, se dividen en subpartidas. No obstante, el párrafo 3 del Artículo III del Convenio SA permite que los países suscriptores amplíen su nomenclatura arancelaria nacional[xliii], con el propósito de hacerla más detallada y precisa. En esta medida, Colombia le agrega al sistema de códigos de seis (6) cifras instituido por el Sistema Armonizado, cuatro (4) dígitos adicionales. Por tal motivo, la nomenclatura arancelaria nacional se estructura con base en un sistema de códigos de diez (10) cifras. Así las cosas, el hecho de que la nomenclatura arancelaria nacional le adicione cuatro dígitos al sistema de códigos implementado por el Sistema Armonizado, es lo que se denomina desdoblamiento arancelario nacional. Por lo tanto, resulta evidente que un desdoblamiento de las subpartidas, a las que hace referencia el TLC con EE. UU y el TLC con Canadá, no debe afectar las obligaciones asumidas por las partes en relación con las mercancías remanufacturadas. Esto, en el entendido de que la nomenclatura arancelaria nacional no representa una modificación a los capítulos, partidas y subpartidas determinadas por el Sistema Armonizado; sino que simplemente, es un desarrollo de éstas. En definitiva, con el desdoblamiento arancelario nacional no se modifica el objeto de las obligaciones asumidas por Colombia con relación a las importaciones de mercancías remanufacturadas.
En quinto lugar, resulta claro que Corea del Sur no le puede exigir a Colombia el cumplimiento de las obligaciones que asumió en relación con las mercancías remanufacturadas en virtud del TLC con Corea del Sur. Esto, como consecuencia de la indeterminación del objeto material de las obligaciones asumidas por el Estado colombiano. En este punto, puede surgir el interrogante de por qué si no existe una definición legal y aplicable sobre mercancía remanufacturada, Corea no puede exigirle a Colombia el cumplimiento de lo acordado, pero en cambio, Colombia sí puede continuar aplicándole controles a las importaciones provenientes de Corea. Frente a esto, se debe afirmar, que es claro el hecho de que el artículo 4 del Decreto 925 de 2013 instituye el concepto de “producto en condiciones especiales de mercado” como concepto opuesto a la noción de producto o mercancía nueva. Entonces, debido a que este decreto hace parte del ordenamiento jurídico interno, le es plenamente aplicable las reglas de interpretación que rigen a éste. En este sentido, el artículo 28 del Código Civil establece que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Por consiguiente, debido a que la palabra nuevo, o nueva, no tiene un significado legal, indifectiblemente se debe entender según su sentido natural u obvio[xliv]. En definitiva, de acuerdo al literal b del artículo 14 del Decreto 925 de 2013, en concordancia con su artículo 4, se debe entender que las autoriades aduaneras colombianas tienen el deber legal de exigir licencia previa a las importaciones de toda mercancía que no sea nueva.
Por último, en relación con la indeterminación del concepto de mercancía remanufacturada en el Protocolo Adicional de la Alianza del Pacífico, ésta resulta irrelevante, en la medida que Colombia no adquirió ninguna obligación al respecto.
[1] De manera concordante la Oficina de Asuntos Legales Internacionales en concepto del 8 de octubre de 2013 afirmó que: “[S]i el importador no se acoge al APC, ni ningún otro Acuerdo, es porque probablemente sus mercancías no clasifican como remanufacturadas según las condiciones establecidas en cada uno de los Acuerdos. En este sentido, dichas solicitudes no estarían cubiertas por el principio de Trato Nacional ni por las disposiciones de los Acuerdos sobre Restricciones a la Importación y Exportación y por lo tanto, debería tramitarse la licencia previa de conformidad con el Decreto 925 de 2013.
[2] Así lo reconoce la Oficina de Asuntos Legales Internacionales en el concepto del (?) de octubre de 2013, en cual afirmó literalmente que: “es importante tener en cuenta que en Colombia no existe una definición específica de lo que significa mercancía remanufacturada”.
[3] No obstante, en el concepto del 11 de enero de 2017, de manera concordante con el concepto del 7 de septiembre de 2016, la Oficina de Asuntos Legales Internacionales se advierte, que la obligación de Colombia de conceder trato nacional a las mercancías remanufacturadas provenientes de Estados Unidos no es aplicable cuando la mercancía remanufacturada es un vehículo automotor. Esto se debe a que, si bien los vehículos automotores encajan en la clasificación abstracta de mercancía remanufacturada consagrada por el TLC y en el capítulo 87 del Sistema Armonizado, Colombia expresamente se reservó el derecho de mantener controles sobre la importación de vehículos automotores en general. Por esa razón, los vehículos automotores remanufacturados en Estados Unidos deben cumplir con el requisito de licencia previa para ser importados al país. En conclusión, la norma especial prima sobre la general.
Anexo:
Concepto de mercancía remanufacturada
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Obligaciones a cargo de Colombia
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TLC con EE. UU.
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Mercancías remanufacturadas significa mercancías industriales, ensambladas en el territorio de una Parte, clasificadas en el Sistema Armonizado en los capítulos 84, 85, 87 o 90 o la partida 94.02, salvo las mercancías clasificadas en las partidas 84.18 u 85.16 del Sistema Armonizado, que:
a) están compuestas completa o parcialmente de mercancías recuperadas; y
b) tengan una expectativa de vida similar y gocen de una garantía de fábrica similar a la de una mercancía nueva.
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1. No exigir licencia previa a las importaciones de mercancías remanufacturadas.
2. Llevar a cabo el cronograma de desgravación arancelaria de las mercancías remanufacturadas.
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TLC con Canadá
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Mercancía remanufacturada significa una mercancía industrial de una subpartida establecida en el Anexo 106 ensamblada en el territorio de una o ambas Partes que:
i.Esté compuesta completa o parcialmente de mercancías recupera- das, y
ii.tenga una expectativa de vida y una garantía de fábrica similares a la de una mercancía similar nueva.
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1. No exigir licencia previa a las importaciones de mercancías remanufacturadas.
2. Llevar a cabo el cronograma de desgravación arancelaria de las mercancías remanufacturadas.
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TLC con Corea del Sur
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Las Partes consultarán con miras a resolver cualquier asunto relacionado con el comercio de mercancías remanufacturadas después de la entrada en vigencia del presente Acuerdo, y se comprometen a tomar una decisión conjunta sobre la definición de las mercancías remanufacturadas incluidas en el Anexo 2.2 en el Comité́ de Comercio de Mercancías que será́ establecido bajo el Artículo 2.16.
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No exigir licencia previa a las importaciones de mercancías remanufacturadas.
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Protocolo Adicional Alianza del Pacífico
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No establece ninguna definición.
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No asume ninguna obligación.
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Notas:
[i] El Consejo Nacional de Política Económica y Social es un organismo creado por la Ley 19 de 1958, cuya función es asesorar al Gobierno Nacional en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Ver: https://www.dnp.gov.co/CONPES/Paginas/conpes.aspx
[ii] Documento CONPES 2465 del 22 de febrero de 1990. Disponible en:
[iii] Revista Dinero [versión digital]. Así cambió la economía en 28 años de apertura. Publicación del 22 de febrero de 2018 Disponible en: https://www.dinero.com/economia/articulo/28-anos-apertura-economica/255671
[iv] Ibídem.
[v] El Preámbulo de la Carta, el cual tiene carácter vinculante en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional originada en la sentencia C-479/92, establece que: “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, (…) comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia. De manera concordante, su artículo 9 consagra que: “[L]a política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe”. Asimismo, su artículo 226 establece que: “El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”. Consecuenmente el artículo 227 establece que: “El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad…”. En tal sentido el artículo 150 en su numeral 16 determina: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados (…) que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. Finalmente en su artículo 333 consagra que: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. (…) La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…)” (Subrayado fuera de texto)
[x] Ver Carolina Solano. Remanufacturados. Revista de Derecho Aduanero N4. [Págs. 40- 54] Disponible en: http://www.icdt.co/publicaciones/revistas/REVISTAICDA4.pdf
[xii] Ver Carolina Solano. Remanufacturados. Revista de Derecho Aduanero N4. [Págs. 40- 54] Disponible en: http://www.icdt.co/publicaciones/revistas/REVISTAICDA4.pdf
[xiii] Disponible en:
[xiv] EL artículo 189 en su numeral 25 de la Constitución Política de 1991 establece que: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior…”. (Subrayado fuera de texto)
[xv] Artículo XXIV del GATT de 1974, denominado “Aplicación Territorial – Tráfico fronterizo. Uniones aduaneras y zonas de libre comercio”.
[xviii] Ver Fernando Hinestrosa. Tratado de las Obligaciones. Tercera Edición. Ed. Universidad Externado de Colombia.
[xx] Ibídem.
[xxi] Ver Guillermo Ospina Fernández & Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Sexta edición. Ed. Temis.
[xxii] Ver Carolina Solano. Remanufacturados. Revista de Derecho Aduanero N4. [Págs. 40- 54]
[xxvii] Ibídem.
[xxviii] Ibídem.
[xxxi] Ibídem.
[xxxii] Disponible en:
[xxxiii] Disponible en: http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/07625_CANADA_B-ACUERDOLIBRECOMERCIO2009-TEXTO-PARTE1.PDF
[xxxiv] Disponible en: http://www.mincit.gov.co/ministerio/normograma-sig/procesos-misionales/administracion-profundizacion-y-aprovechamiento-de/leyes/ley-1363-de-2009-2.aspx
[xxxv] Disponible en: http://www.mincit.gov.co/getattachment/1bd36a3a-76c8-462e-b622-72586bbe7602/Decreto-185-de-2012-Por-el-cual-se-da-cumplimiento.aspx
[xxxviii] Disponible en: http://www.mincit.gov.co/ministerio/normograma-sig/procesos-misionales/administracion-profundizacion-y-aprovechamiento-de/leyes/ley-1747-de-2014.aspx
[xl] Disponible en: http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/99b3c_AP_M-PROTOCOLOADICIONALALACUERDOMARCO2014-1-TEXTO.pdf
[xli] Disponible en: http://www.mincit.gov.co/ministerio/normograma-sig/procesos-misionales/administracion-profundizacion-y-aprovechamiento-de/leyes/ley-1746-de-2014.aspx
[xliii] Término contenido en el Glosario del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Disponible en: http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/viceministerio/politicas-de-comercio-exterior/comite-de-asuntos-aduaneros-arancelarios-y-de-come/glosario
1. adj. Recién hecho o fabricado.
2. adj. Que se percibe o se experimenta por primera vez.
3. adj. Repetido o reiterado para renovarlo.
4. adj. Distinto o diferente de lo que antes había o se tenía aprendido.
5. adj. Que sobreviene o se añade a algo que había antes.
6. adj. Recién incorporado a un lugar o a un grupo. Es nuevo en el colegio.
7. adj. Principiante en una profesión o en alguna actividad.
8. adj. Dicho de un producto agrícola: De cosecha recentísima, en oposición alalmacenado de cosechas anteriores. Patatas nuevas. Trigo nuevo. Maíznuevo.
9. adj. Dicho de una cosa: Que está poco o nada deteriorada por el uso, poroposición a viejo.
Bibliografía:
Doctrinal
Carolina Solano. Remanufacturados. Revista de Derecho Aduanero N4.
Jorge Cubides Camacho, Obligaciones. Séptima Edición. Ed. Ibáñez.
Fernando Hinestrosa. Tratado de las Obligaciones. Tercera Edición. Ed. Universidad Externado de Colombia.
Guillermo Ospina Fernández & Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Sexta edición. Ed. Temis.
Legal
Constitución Política de Colombia de 1991.
Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio de 1947.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio de 1994.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América.
Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia.
Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea.
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.
Ley 170 de 1994.
Ley 1143 de 2007.
Ley 1363 de 2009.
Ley 1747 de 2014.
Ley 1746 de 2014.
Ley 646 de 2001.
Decreto 925 de 2013.
Concepto OALI del 8 de octubre de 2013: “Consulta sobre productos remanufacturados que no se acogen a ningún tratado”.
Concepto OALI del (?) de octubre de 2013: “Consulta sobre qué se entiende por mercancías remanufacturadas en el TLC con la U. E.”.
Concepto OALI del 11 de enero de 2017: “Consulta sobre matrícula de vehículos remanufacturados”.
Concepto OALI del 7 de septiembre de 2016: “Consulta sobre importación de Mercancías Remanufacturadas, Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”.
Digital
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