Facultad de Ciencias Jurídicas -
Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Daniela Neira Márquez
“La influencia de la Buena
Fe en los Tratados de Origen de Mercaderías”
La buena fe, principio general del
derecho, ha sido estudiado tanto en materia internacional como en materia
civil. El presente ensayo pretende conceptualizar y analizar las implicaciones
de la buena fe en materia internacional en cuanto al origen de mercaderías,
particularmente en los tratados de libre comercio. Para lo anterior, el
presente ensayo se dividirá de la siguiente manera: En primer lugar, se explicará cómo ha sido la
interpretación de la buena fe en los tratados internacionales. En segundo lugar,
se establecerá la relación entre la noción de buena fe en el derecho
internacional y en el derecho civil, con el fin de establecer cual puede ser la
influencia de el derecho nacional sobre conceptualización e interpretación de
la buena fe en los Tratado de Libre Comercio.
En tercer lugar, se especificará la incidencia de la buena fe, particularmente
con referencia a los acuerdos preferenciales en materia de comercio
internacional de mercaderías. En cuarto lugar, se tomarán para el análisis los
TLC de Colombia con Estados Unidos, Unión Europea, Alianza del Pacifico, Corea;
y Honduras y Guatemala; en sus respectivos artículos sobre origen de las
mercancías. Por último, se plantearán las respectivas conclusiones acerca del
concepto de buena fe en los respectivos tratados, para finalmente dar una
definición propia sobre la buena fe en materia internacional de origen de
mercancías.
En distintos estatutos a nivel
internacional, podemos encontrar la reglamentación del principio de buena fe.
Por un lado, en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados[1]. Este
tratado se considera que en la actualidad es el régimen jurídico más completo
para regular los actos jurídicos internacionales y por tanto, sus normas se
reconocen y se aplican por la jurisprudencia internacional y por los mismos
Estados.[2] Por su parte, la Organización
Mundial del Comercio [3], en
su sistema de solución de controversias ha reconocido concepto de buena fe, planteado por esta
Convención, en el marco del Entendimiento de Solución de Diferencias “En cuanto
a los métodos de interpretación, el ESD habla que en particular, los artículos
31, 32 y 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
contienen muchas de las normas consuetudinarias de interpretación del derecho
internacional público. El Órgano de Apelación ha resuelto que los mencionados
artículos pueden servir de referencia para discernir las normas usuales
aplicables”. Ahora bien, con respecto a dicho tratado, la interpretación de
buena fe se hace es sobre el texto y no sobre la voluntad de las partes, pues
también por el principio de pacta sunt
servanda[4],
se le da prevalencia al acuerdo y no a la voluntad originaria de las
partes.
Por otro lado, en la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de
Mercaderías en el artículo 7.1 sobre disposiciones generales se consagra “En la
interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional”.[5] Si bien esta disposición
se refiere a la interpretación de la Convención misma, y no de los contratos de
compraventa que se celebran en virtud de esta; también es necesaria la
preservación de la buena fe en el comercio internacional por tanto este
precepto se extiende a estos últimos. Lo siguiente, es simplemente para
dilucidar que, tanto en materia internacional general como en materia
específica sobre los contratos comerciales internacionales en materia de
mercaderías, la buena fe es un criterio orientador de interpretación de las
diferentes convenciones y acuerdos realizados en el comercio internacional,
incluyendo dentro de estos los acuerdos preferenciales, los cuales serán
explicados más adelante. Todo bajo la idea de salvaguardar dicho principio en
todas las operaciones realizadas en el comercio internacional.
Habiendo mostrado algunos
fundamentos normativos, conviene ahora conceptualizar acerca de qué se entiende
por buena fe. Tanto a nivel internacional como a nivel nacional, los
doctrinantes, jueces, códigos; utilizan la buena fe en un sentido particular. Para
Cesar Moyano en el libro “La
Interpretación de los Tratados Internacionales”[6]
la doctrina se muestra uniforme en cuanto a que los tratados deben ser
interpretados de buena fe, sin embargo, son distintas las respuestas que se dan
acerca de qué es la buena fe, por lo tanto, no hay unanimidad al respecto. Se
concluye entonces que “En materia de derecho de los tratados, se advierte que
la buena fe puede ser entendida bajo dos sentidos distintos: el subjetivo,
donde ella significa ´entre otras condiciones, un espíritu de lealtad, de
intención recta, de sinceridad que debe predomina a nivel de la conclusión del
acuerdo internacional´, y el objetivo, donde se considera ´como un criterio
utilizable en la interpretación de situaciones jurídicas nacidas a propósito
del tratado´. Además, la buena fe, invitaría a los Estados a ejecutar razonablemente
los compromisos adoptados.” (Moyano, 1985, pg. 159)[7]. Ante estas dos
posibilidades de interpretación una que desentraña la verdadera intención del
Estado y otra que se concentra en la voluntad tal cual ha sido expresada en el
texto, el derecho internacional hace primar la voluntad declarada sobre la
real, que fue la que efectivamente pretende aplicar la Convención de Viena de
1969.
Uno de los mecanismos utilizados
por los Estados para reglamentar sus relaciones comerciales son los Tratados de
Libre Comercio (TLC´s) , estos pueden
referirse a diversos tópicos, entre ellos principios, como el de la buena fe.
Al ser instrumentos con un alto porcentaje de autonomía de la voluntad de las
partes, para regular los temas, los países pueden elegir que asuntos se van a
regir bajo la ley nacional, que asuntos bajo la internacional y las distintas
competencias; es en este aspecto, donde entra a jugar un papel importante el
concepto de buena fe nacional. Si se observa en el derecho comparado la
tradición jurídica del civil law, se
puede encontrar el principio de buena fe y lealtad negocial en el derecho
francés, alemán y colombiano. Primero,
el derecho francés ha consagrado el Principio de La Buena Fe y Lealtad Negocial
en su Código Civil en los artículos 1134[8] y 1135[9]. Segundo, el derecho
alemán lo establece en la sección 242 de su
Código Civil (BGB)[10]
. Tercero, en el derecho colombiano el principio de buena fe se encuentra
establecido tanto en el código civil en el artículo 1603 que establece que “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” [11]como
en el código de comercio en los artículos 863[12]
y 871[13].
Particularmente,
en el derecho civil colombiano, siguen vigentes las dos concepciones
tradicionales acerca de la buena fe, objetiva y subjetiva, pero ambas tienen un
funcionamiento distinto. La objetiva extiende o aplica una regla de conducta;
la subjetiva legitimación o configura una titularidad con base en aquella
conducta (valorando la intención del sujeto, o su creencia o error). Por esta
razón para Arturo Solarte “a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren
también en la forma de su instrumentación, presentando aspectos diferentes que
se compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como
normativa y como facultad.” ( Solarte , 2005, pg. 287)[14].
Es decir que “la buena fe es el contenido de un deber de conducta que se
concreta en el deber de comportarse con corrección y lealtad en el tráfico jurídico”
(Solarte, 2005, pg. 288).[15]
las que además de imponer la necesaria corrección en la actuación entre las
partes intervinientes en el contrato, tienen la función de integración
contractual, pues cierra el sistema legislativo, al llenar lagunas; por tanto
esta tiene aplicación no solo en la ejecución del acto jurídico sino en las
negociaciones y la formación del contrato.
En
resumen, tanto en materia internacional como de contratos la buena fe es un
criterio de interpretación, que genera
una deberes concretos para las partes como la correcta actuación y lealtad
negocial en el comercio. Con el fin de preservar la buena fe en todas las
operaciones comerciales internacionales, si existe un deber de conducta
objetivo para las partes en el desarrollo de sus actuaciones. Es decir que poco
a poco, el mencionado criterio, ha ido permeando en las distintas etapas de las
actuaciones y contratación comercial internacional, hecho que ha sido
reconocido en los principios y normas de la lex mercatoria, ejemplo de ello es
el de los Principios Unidroit[16],
en donde se le asigna una doble naturaleza al principio de buena fe, el de
norma imperativa y una obligación específica interpuesta a los contratantes[17].
Dada esta transversalidad de este principio que ha llegado hasta las etapas precontractual,
contractual y postcontractual, hace parecer que coincide con c el criterio del
derecho civil.
Una
vez, estudiada a fondo la conceptualización del principio de buena fe tanto en
materia internacional como en materia civil, corresponde mostrar su incidencia
con respecto a los acuerdos preferenciales que se desarrollan en materia
comercial internacional para reducir o eliminar los aranceles para bienes que
se originan en ciertos países. La Organización Mundial del Comercio en el
Acuerdo General Sobre Normas de Orígen, en su anexo II, establece que se entenderá por normas de origen
preferenciales “por normas de origen preferenciales las leyes, reglamentos y
decisiones administrativas de aplicación general aplicados por un Miembro para
determinar si a un producto le corresponde recibir el trato preferencial
previsto en virtud de regímenes de comercio contractuales o autónomos
conducentes al otorgamiento de preferencias arancelarias que sobrepasen la
aplicación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.”[18]
Es decir que las normas de orígeno son utilizads para determinar la procedencia
nacional de un producto. Para la OMC, estas normas se origen se aplican en los
siguientes casos a) al aplicar medidas e instrumentos de política comercial
tales como los derechos antidumping y las medidas de salvaguardia; b) al
determinar si se dispensará a los productos importados el trato de la nación
más favorecida (NMF) o un trato preferencial; c) a efectos de la elaboración de
estadísticas sobre el comercio; d) al aplicar las prescripciones en materia de
etiquetado y marcado; y e) en la contratación pública.
Por
otro lado los
acuerdos preferenciales, son definidos por Alejandro Garcia Heredia como “ la
importación de ciertos productos de ciertos países, se pueden beneficiar de un
tratamiento prefedencial. Tarifas preferenciales (reducidas o cero) ser
garantizan bajo acuerdos preferenciales” ( García, pg. 240)[19]. Estos se generan ya sea
por tratados unilaterales o bilaterales, generados con terceros Estados y
aplican solamente cuando los bienes provienen únicamente de estos estados. Para
certificar la procedencia del mencionado bien, las autoridades del país
exportador deben generar un certificado
de origen, que se genera por el sistema de certificación del origen del
país, además estos deben cumplir con requerimientos técnicos establecidos en
cada acuerdo. En caso tal de que al realizarse los respectivos controles, se
descubra que los bienes no cumplen con los requerimientos para beneficiarse de
el tratamiento preferencial, el certificado será invalidado y se incurrirá en
una deuda aduanera.
Para
ejemplificar la aplicación de las normas de origen, nos referiremos a el caso
de la Unión Europea. En esta comunidad tasas mas bajas o ninguna tasa aduanera
aplica bienes que se originen en los países contemplados en el acuerdo
preferencial. Se puede generar una deuda aduanera cuando el certificado de origen es
incorrecto, por no cumplir con los requisitos técnicos establecidos en los
acuerdos preferenciales o no es expedido por la autoridad competente del país
que lo expide, se puede generar un cobro posterior a las importaciones
beneficiadas. Ante esta situación, los importadores pueden alegar buena fe para
el reembolso o remisión de las deudas aduaneras.
Para que un país se beneficie de un
tratamiento preferencial bajo estos acuerdos, se necesita cumplir con dos
requisitos: en primer lugar, se debe contar con un error que el deudor
razonablemente no pudo haber detectado y en segundo lugar el deudor debió haber
actuado de buena fe. Con respecto al segundo requisito, se exige al deudor un
deber de cuidado durante el periodo de las operaciones, en el cual se debe
asegurar que se cumplan todas las condiciones para el acuerdo preferencial. Se
debe aclarar que la buena fe no puede ser devuelta con efectos retroactivos
después del periodo de las operaciones, es decir no se puede devolver por la
confirmación de la autenticidad. Además, el deudor no puede alegar buena fe si
la Comisión publica una notificación en el OJEU demostrando que hay cierto
grado de duda con respecto a la aplicación del acuerdo preferencial. Sin
embargo, esta notificación debe ser lo suficientemente precisa y clara, por
ejemplo para posibilitar que el importador adopte medidas adicionales de
verificación.
En consecuencia, en el caso de los
acuerdos preferenciales, el concepto de buena fe dice Heredia “ Por un lado, el
principio de Buena fe requiere de la determinación sobre cual es estándar de deriva
diligencia que debe ser esperado por una persona inmersa en el comercio
internacional. Por otro lado, la buena fe también se concreta con los
principios fundamentales de certeza y expectativas legítimas, estos principios
son relevantes al establecer el nivel de diligencia y buena fe que se debe
esperar por una persona que actúe en el comercio internacional. ” (García,pg.
251). Ahora bien, con respecto a su relación con la buena fe en el derecho de
los tratados y el derecho civil, se puede concluir que, en la medida en que los
exportadores e importadores realizan verdaderos actos jurídicos, a nivel
nacional e internacional coincide lo lo
que se conoce como buena fe objetiva, al establecer cual es el estándar de
conducta que debió haber asumido el importador, el cual es ampliamente
desarrollado por el derecho civil. Sin embargo, también se exige un deber de
cuidado o debida diligencia. Lo problemático de lo anterior es que puede variar
su entendimiento de una jurisdicción a otra según decida o no acoplarse al
mismo, por ejemplo con respeto a la información que se da. Por lo tanto, se genera un choque sobre las
distintas concepciones de buena fe en ambas jurisdicciones, y siendo que depende
del ámbito de cada jurisdicción se convierte del ámbito ci . Es
en este sentido que los conceptos de buena fe de los tratados y del derecho
civil estarían en una correspondencia y complementariedad constante.
Para dilucidar cómo se genera esta
interacción, se analizará el caso concreto con relación a Colombia, para esto
se analizarán los capítulos sobre disposiciones sobre buena fe de algunos de
los TLC firmados por este país.
|
Tratado
|
Artículos
|
Análisis
Sobre Buena Fe
|
|
EE
UU
|
· 4.15
· 4.18
·
4.19
|
Si
se llega a determinar que una mercancía no es originaria, la parte
exportadora no responderá por dicha determinación por exportaciones
realizadas con anterioridad a la fecha de la determinación bajo tres
supuestos que se sustentan en un factor objetivo de Resoluciones Anticipadas.
Sin embargo, se puede evidenciar la buena fe, al disponer que no se
sancionará al importador que realice una solicitud de trato preferencial
invalidada siempre que no haya incurrido en negligencia, negligencia
sustancial o fraude
|
|
UE
|
· Art. 31
del Anexo II
·
Art. 33 del Anexo II
|
A los importadores se les puede
otorgar medidas cautelares sobre los cuales se suspende el trato
preferencial. Al culminar con este proceso, las sanciones que se impongan a
los importadores que presenten documentos falsos falsos o con información incorrecta con el propósito de
obtener un trato preferencial por productos de orígen, corresponden al ámbito interno. Esta remisión daría la
facultad a las autoridades del país analizar la responsabilidad según el
criterio de buena fe, esto solo si en dicho Estado la responsabilidad por la
cual se va a sancionar es la civil.
|
|
Alianza
del Pacífico
|
· Art.
4.24 capitulo 4
·
Art. 4.27 capitulo 4
|
En este tratado, la única
protección con respecto a los certificados de origen, es que no se podrán
imponer sanciones a exportadores que notifiquen de manera voluntaria la
incorrecta realización del mismo. Por parte del importador, no existe una
protección con respecto a la buena fe, este en caso de considerar que la
información del certificado es incorrecta, debe corregirla y realizar los
pagos aduaneros correspondientes sin prever la posibilidad de eximir de dicha
deuda al importador que de buena fe no conocía o no podía conocer el error en
el certificado.
Es de aclarar que todas las
sanciones se impondrán por la legislación nacional, por lo cual, como en el
caso anterior, podría ser considerada la buena fe en caso de que el régimen
nacional contemple la responsabilidad civil.
|
|
Corea
|
·
Capitulo 3 art. 3.19, 3.26, 3.29
|
En este TLC los importadores que
tengan razones para considerar que un certificado tiene información
incorrecta deberán corregirla y realizar los pagos aduaneros, sin contemplar
ningún eximente con respecto a este deber. Sobertodo porque en el procedimiento
de recuperación de los derechos de aduana por la negación del trato
preferencial, se basa en el cumplimiento de los requisitos por criterios
objetivos, sin tener en cuenta la valoración de la conducta del importador.
También, al igual que en los anteriores TLC, las sanciones penales, civiles o
administrativas se harán cumplir por violación a las disposiciones del
capítulo 3 abriendo la posibilidad de una exclusión de responsabilidad civil
dentro de una actuación de buena fe (dependiendo del régimen nacional
aplicable).
|
|
Honduras,
Guatemala y Salvador
|
·
Capitulo 5 art. 5.2, 5.6 y 5.7
|
Este TLC en su procedimiento
sobre verificación de una mercancía, contepla que si se llega a determinar
que una mercancía no es originaria, la parte exportadora NO responde por dicha
determinación, por exportaciones realizadas con anterioridad a la fecha de la
determinación, basadas en un factor objetivo de Resoluciones Anticipadas.
Frente al exportador, se presenta una posibilidad de análisis de buena fe, si
este notifica a las partes del otorgamiento de un certificado incorrecto. Sin
embargo, se abre la posibilidad de un análisis de buena fe en la
responsabilidad analizada a nivel nacional.
|
Como
conclusión, a partir de los TLC´s
estudiados, la buena fe en definitiva, es un criterio que presenta una
correspondencia mutua entre el derecho internacional y el civil, en el caso de
los TLC está a disposición de las partes escoger bajo que normativa se rigen si
de la OMC o Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Primero, en
materia de certificados de origen, lo adeudado por derechos aduaneros se ha
sujetado distintamente a criterios objetivos y deberes de diligencia (que
contienen una buena fe objetiva) de los importadores o exportadores. Segundo, en
materia de sanciones por la presentación de certificados falsos su aplicación
depende totalmente del análisis realizado internamente en el Estado.
BIBLIOGRAFÍA
1.
Moyano Bonilla, C. La Interpretación de los
Tratados Internacionales, Ed. M.B.A , 15. (1985)
2.
Solarte,
A, La buena fe contractual y los deberes
secundarios de conducta, Universitas
Estudiantes, enero de 2005. At. 288
3.
Heredia, A. G. (2018). The Concept of ‘Good Faith’in
the Particular Case of Preferential Arrangements. Global Trade and Customs Journal,
13(6), 240
4.
Convención
de Viena relativa a el derecho de los tratados. Artículo 31. 23 de mayo de 1969
5.
Convención
de Viena relativa a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
Artículo 7. 11 de abril de 1980
6.
Código
Civil Francés, Ley del 21 de marzo de 1804, Art. 1134, 21 de marzo de 1804,
(Francia).
7.
Código
Civil Alemán, Ley de 18 de agosto de 1896, sección 242, 1 de enero de 1900
(Alemania)
8.
Código
Civil Colombiano, Ley 57 de 1887. Art. 1603. Abril 15 de 1887 (Colombia).
9.
Código
de Comercio Colombiano, Decreto 410 de 1971, Art. 863, Marzo 27 de 1971
(Colombia)
[1] “I. Un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin. Convención de Viena relativa a el derecho de los tratados.
Artículo 31. 23 de mayo de 1969
[2] Moyano Bonilla, C. La Interpretación de
los Tratados Internacionales, Ed. M.B.A , 15. (1985)
[3] https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c1s3p2_s.htm.
Introducción al sistema de solución de diferencias de la OMC.
[4] Artículo 26 de la
Convención de Viena: " Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe.”
[5] Convención de Viena
relativa a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Artículo
7. 11 de abril de 1980.
[6] Moyano Bonilla, C. La
Interpretación de los Tratados Internacionales, Ed. M.B.A , 15. (1985) pg. 153
[7] Moyano Bonilla, C. La
Interpretación de los Tratados Internacionales, Ed. M.B.A , 15. (1985)
[8] Art. 1134 “Los acuerdos
legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado.
Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la
ley. Deberán ser ejecutados de buena fe”
Código Civil Francés, Ley del 21 de marzo de 1804, Art. 1134, 21 de
marzo de 1804, (Francia).
[9] Art. 1135 “Los acuerdos
obligarán no sólo a lo expresado en ellos, sino también a todas las
consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuya a la obligación
según su naturaleza” Código Civil Francés, Ley del 21 de marzo de 1804, Art.
1135, 21 de marzo de 1804, (Francia).
[10] “An
obligor has a duty to perform according to the requirements of good faith,
taking customary practice into consideration” Código Civil Alemán, Ley de 18 de
agosto de 1896, sección 242, 1 de enero de 1900 (Alemania)
[11] Código Civil Colombiano,
Ley 57 de 1887. Art. 1603. Abril 15 de 1887 (Colombia).
[12] “Las partes deberán
proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios que se causen” Código de Comercio Colombiano, Decreto
410 de 1971, Art. 863, Marzo 27 de 1971 (Colombia)
[13] “Los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo
pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” Código de
Comercio Colombiano, Decreto 410 de 1971, Art. 871, Marzo 27 de 1971 (Colombia)
[14] Solarte, A, La buena fe
contractual y los deberes secundarios de
conducta, Universitas Estudiantes, enero de 2005. At. 287
[15] Solarte, A, La buena fe
contractual y los deberes secundarios de
conducta, Universitas Estudiantes, enero de 2005. At. 288
[16] Principios de Unidroit,
artículo 17
[17] Oviedo- Alban, J, Tratos Preliminares
y Responsabilidad Precontractual, Universitas Estudiantes, enero de 2008. At.
83
[18] OMC, Acuerdo General Sobre
Normas de Orígen, https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/22-roo_s.htm
[19] Heredia,
A. G. (2018). The Concept of ‘Good Faith’in the Particular Case of Preferential
Arrangements. Global
Trade and Customs Journal, 13(6), 240
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