Tema 7. Juanita Villamizar Garnica

Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Económico internacional

Est. Juanita Villamizar Garnica

El crowdfunding de inversión en Colombia y la integración financiera a través de acuerdos comerciales.

El Decreto 1357 de 2018 introdujo en la legislación colombiana la actividad de financiación colaborativa mejor conocida en todo el mundo como “crowdfunding”, la cual hace parte del sector FinTech que ha revolucionado la forma en la que concebimos los servicios financieros tradicionales. El sector Fintech es el “conjunto de modelos de negocio innovadores y de tecnologías emergentes que tienen el potencial de transformar la industria de los servicios financieros”[1]y actualmente atrae mucha atención por su capacidad para innovar en el sector financiero, utilizar tecnologías emergentes para la prestación de servicios las cuales le facilitan a los consumidores el acceso a los mismos y permitir la inclusión e integración financiera.

Teniendo en cuenta lo anterior, Colombia inició su proceso gradual de apertura económica en la década de 1990, y guiada por los principios contenidos en los Acuerdos de la Organización Internacional del Comercio (OMC), ha suscrito Acuerdos Comerciales como el vigente con la Unión Europea, Tratados de Libre Comercio (TLC’s) con países como Estados Unidos y con la Asociación de Estados Europeos de Libre Cambio (AELC), e iniciativas de integración regional como lo es la Alianza del Pacífico; instrumentos que buscan regular el comercio transfronterizo de mercancías y servicios. En los anteriores tratados suscritos por el gobierno colombiano se establecieron compromisos frente a los servicios financieros, sin embargo, actualmente hay que preguntarse si los principios y compromisos adquiridos se ven reflejados en la manera que el gobierno nacional abordó la actividad de financiación colaborativa o “crowdfunding” con el Decreto 1357, ya que puede que la regulación adoptada limite la prestación de la financiación colaborativa al ámbito nacional e impida el desarrollo del proyecto de integración financiera que contienen los acuerdos mencionados y, de manera particular, dentro de la Alianza del Pacífico.

Con la finalidad de determinar si la regulación del crowdfunding en Colombia se adapta a los principios establecidos en los tratados mencionados anteriormente, en primer lugar, comenzaré explicando en qué consiste la regulación contenida en el Decreto 1357 de 2018. Posteriormente explicaremos los principios y compromisos establecidos en el TLC con Estados Unidos, la Unión Europea, y con los miembros de AELC, en seguida abordaré en un aparte completo lo establecido para los miembros de la Alianza del Pacífico, y finalmente estableceré si la regulación adoptada respecto de la financiación colaborativa resulta suficiente en el marco de los compromisos adquiridos por Colombia frente a los Estados parte de cada tratado y como miembro de la Alianza del Pacífico que busca la integración financiera regional.

1.    Decreto 1357 de 2018 por medio del cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la actividad de financiación colaborativa.

El crowdfunding es un término genérico bajo el cual se integran diferentes modalidades de financiación. Estas se caracterizan porque a través de una plataforma tecnológica se ponen en contacto dos partes: por un lado, hay personas o empresas que buscan financiar un proyecto o recaudar recursos, y por el otro personas o empresas que están dispuestas a colaborar con el financiamiento. El crowdfunding lo podemos clasificar en las siguientes modalidades: i) de donación, ii) de recompensa, iii) de préstamo, y iv) de inversión, y lo que varía entre cada una de ellas son dos aspectos: a) si quien decide financiar recibe o no una contraprestación por ello y b) el instrumento a través del cual se hará efectiva la contraprestación. El Decreto 1357 de 2018 regula particularmente el crowdfunding de inversión o como lo llama: “la actividad de financiación colaborativa a través de la emisión de valores”[2].

La implementación legal del crowdfunding en Colombia tuvo origen debido a que el Gobierno Nacional vio en esta herramienta mediante la emisión de valores un modelo de negocio que simplifica los procesos operativos y facilita el acceso a la financiación para determinados actores del mercado, como lo son las pequeñas y medianas empresas (PYMES).

En primer lugar, la financiación colaborativa debe ser destinada a un proyecto productivo el cual se define como “aquel desarrollado por personas jurídicas con el fin de obtener una rentabilidad económica a partir de actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios”[3].

Igualmente, el decreto establece que quienes pueden llevar a cabo dicha actividad son las sociedades anónimas de objeto exclusivo[4], y las bolsas de valores o los sistemas de negociación y registro. Para que estas entidades puedan prestar el servicio de financiación colaborativa deben ser autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), y deben inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores (RNAMV).

Teniendo presente las anteriores características de la financiación colaborativa, es claro que para el legislador era necesario ejercer control sobre las sociedades que desarrollarían esta actividad estableciendo requisitos como aquellos que deben cumplir otras entidades financieras que desarrollan actividades financieras o bursátiles, teniendo en cuenta que dichas actividades son de interés público y por lo tanto requieren de intervención del Estado.^[5]

En lo correspondiente a las modalidades de financiación colaborativa, el Decreto estipula que se hará a través de valores representativos de deuda o a través de valores representativos de capital social, y establece disposiciones generales respecto de los valores emitidos en el ejercicio de dicha actividad, los cuales tienen la calidad de valores según lo previsto en el artículo 2º de la Ley 964 de 2015 y se denominan “Valores de Financiación Colaborativa”.

Respecto de los valores, el Decreto limitó su negociabilidad de la siguiente manera: su emisión no constituye oferta pública de valores; estos no se deben registrar en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) (a pesar de que el emisor deba estar registrado en el RNAMV); una vez emitidos y colocados los aportantes pueden enajenar o disponer de ellos según las normas mercantiles pero su circulación no puede ser a través de los mecanismos electrónicos administrados por las sociedades emisoras de los valores y la circulación de los valores se realizará directamente entre los enajenantes o entre las sociedades emisoras. Adicionalmente, el Decreto hace énfasis en determinar que “la colocación, adquisición o enajenación de valores de financiación colaborativa no constituyen operaciones de intermediación en el mercado de valores”[6], y prohíbe que estos valores se trasladen o se negocien en el mercado principal o en el segundo mercado.

En relación con el ámbito de aplicación territorial, están sujetas a las disposiciones las entidades que ejerzan la actividad de financiación colaborativa en el territorio nacional, dichas entidades deben estar domiciliadas en el país al igual que los receptores y aportantes que participen en la financiación. Dentro del Decreto se establecen reglas aplicables a los receptores de recursos como la información que deben suministrar, el monto máximo de la financiación, el número mínimo de aportantes; igualmente se determinan reglas para los aportantes los que se clasifican en aportantes calificados o no calificados[7], y cabe resaltar que pueden ser aportantes los organismos financieros extranjeros o una multilateral[8].

2.    Compromisos adquiridos por Colombia

Teniendo clara la reglamentación del crowdfunding de inversión en Colombia, hay que resaltar que se han fijado compromisos relacionados con los servicios financieros en tratados suscritos por el Gobierno. Por lo tanto, resaltaré algunas de las disposiciones en varios instrumentos los cuales fueron elaborados siguiendo el estándar del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) respecto de los servicios financieros[9], razón por la cual las disposiciones son similares entre ellas.

Los tratados bajo estudio son los siguientes: el Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos de América, el Acuerdo de Libre Comercio con los Estados AELC, el Acuerdo Comercial con la Unión Europea y sus Estados Miembros, y finalmente el tratado mediante el cual se creó la Alianza del Pacífico, de este último se hablará en el aparte siguiente.

Los acuerdos comerciales mencionados en relación con los servicios financieros sólo establecen lineamientos generales que pretenden la apertura moderada del sector financiero a economías extranjeras. Por ello en lo correspondiente a los servicios financieros los acuerdos tienen en común determinadas disposiciones que hablan de los siguientes temas (ANEXO 1).

Como punto inicial todos definen conceptos como “servicio financiero”, “proveedor de servicios financieros”, e “institución financiera”. Igualmente, consagran el principio de la Nación más Favorecida (NMF) y como consecuencia establecen el trato nacional que los Estados Parte le deben dar a los inversionistas e instituciones financieras de la otra Parte, el cual debe ser igualitario. Estas disposiciones son fundamentales ya que guiarán la interpretación de las disposiciones especificas en relacion con el comercio de servicios, particularmente de los servicios financieros. 

De igual manera, proscriben la discriminación a través de la imposición de medidas que limiten la posibilidad de prestar servicios financieros por instituciones de la otra Parte o que limiten a los inversionistas, como por ejemplo, en el artículo 12.4 del TLC con Estados Unidos[10], y mencionan la posibilidad de que instituciones financieras de otra parte establecidas en el territorio suministren nuevos servicios financieros.

Teniendo en cuenta que se establecen lineamientos generales que deben atender las instituciones financieras, ello tambien genera a su vez disposiciones referentes a los establecimientos por medio de los cuales operan las instituciones y por lo tanto a través de las cuales se prestan los servicios. 

Otro aspecto importante en el cual coinciden los Acuerdos o TLC bajo estudio es que establecen la denominada “Carve Out exception” la cual es una excepción mediante la cual los Estados Parte pueden evadir el cumplimiento de los compromisos adquiridos por razones o motivos prudenciales.  

Por último, el TLC con Estados Unidos habla de manera particular frente al comercio transfronterizo de servicios financieros, mientras que los otros acuerdos tienen disposiciones particulares frente al comercio transfronterizo de servicios en general. Cabe anotar que en todos los acuerdos bajo estudio hay un conjunto de disposiciones destinadas a regular o atender las posibles controversias que surjan entre los Estados Parte. 

Lo anterior es reflejo de que los acuerdos sólo pretenden liberalizar las economías nacionales estableciendo un marco general sobre el cual se puedan desarrollar los servicios financieros entre los Estados. Sin embargo, no pretenden una integración financiera profunda razón por la cual las disposiciones consagradas en los diferentes acuerdos se repiten o son similares entre ellas y se reducen a establecer lineamientos generales. 

Como menciona Monteagudo, el propósito de los TLC’s es la liberalización y no la integración, y estos instrumentos no tienen disposiciones vinculantes respecto de la estabilidad o armonización financiera entre los Estados Parte[11]. Por ello, a pesar de que Colombia efectivamente se vea sujeto a las disposiciones establecidas en los tratados, en relación con los servicios financieros tiene varias posibilidades de evadir dichos compromisos ya que i) son lineamientos generales y ii) se puede eximir del cumplimiento de las disposiciones si las razones por las cuales no las cumplirá se encuentran en las excepciones específicas consagradas o dentro de la mencionada “Carve out exception” sobre la cual hay que anotar que las razones prudenciales mencionadas en cada instrumento son ejemplos y no listas taxativas[12].

3.    La Alianza del Pacífico

Colombia es miembro de la Alianza del Pacífico, un mecanismo que pretende establecer “un área de integración regional” para la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas entre México, Colombia, Perú y Chile. A diferencia de los instrumentos mencionados anteriormente, la Alianza del Pacífico ha logrado una integración macroeconómica de los Estados Miembros más avanzada teniendo en cuenta que los principios establecidos en el Acuerdo han sido implementados de manera constitucional y legal en cada miembro[13].

La Alianza del Pacífico adquiere gran importancia respecto al tratamiento de los servicios financieros ya que se vislumbra en ella una oportunidad de llegar a una verdadera integración financiera entre los Miembros (similar a la de la Unión Europea), fortalecida por la armonización en relación con la regulación financiera nacional relacionada con la estabilidad monetaria y la responsabilidad fiscal, en palabras de  Monteagudo la “convergencia en la estabilidad monetaria y en la responsabilidad fiscal son las premisas básicas para progresar hacia una integración financiera si nosotros – una vez más – tomamos la experiencia europea como una referencia histórica reciente”[14].

Adicionalmente, uno de los mayores progresos en materia de integración financiera fue el proceso de creación del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA) que inició en el 2009 y actualmente está conformado por los miembros de la Alianza del Pacífico.

En lo correspondiente a las disposiciones del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y los Protocolos Adicionales, específicamente el relacionado con los servicios financieros nos encontramos con el panorama de los acuerdos comerciales mencionados anteriormente. En el capítulo 11 del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco se definen los lineamientos generales a los cuales se sujetarán las Partes y no se establecen compromisos específicos para una verdadera integración financiera. No obstante, lo que ha sucedido en la práctica supera lo establecido en el Acuerdo Marco y en el Protocolo Adicional ya que como se ha mencionado, los países Latinoamericanos han llegado a un nivel de integración regional superior que ha promovido iniciativas como la creación del MILA y el fortalecimiento de las economías de los Miembros resaltando que son los líderes en la región.

4.    ¿El Decreto 1357 de 2018 se adapta a los compromisos adquiridos por Colombia a nivel regional e internacional?

En los acápites anteriores hemos descrito en qué consiste la regulación impuesta por el Decreto 1357 de 2018 y los compromisos que tiene Colombia con otros Estados frente a los servicios financieros. Teniendo presente todo lo anterior me pregunto si la regulación del financiamiento colaborativo a través de la emisión de valores en Colombia se encuentra de acuerdo a los compromisos adquiridos en el marco de TLC’s, y aún más importante, si impulsa o limita el progreso de la integración financiera dentro de la Alianza del Pacífico.

Como lo mencioné, en los tratados suscritos por Colombia no se establecieron disposiciones o compromisos específicos frente a la integración financiera, se establecieron lineamientos generales que buscan generar un ambiente de igualdad en la prestación de servicios financieros entre las Partes. A pesar de ello, el Decreto 1357 limitó la actividad de financiación colaborativa en muchos sentidos, sin embargo, ¿ello es contrario a los compromisos adquiridos?.

Primero debo anotar que la actividad de crowdfunding no fue contemplada dentro de los servicios financieros descritos en cada uno de los instrumentos, pero ello no significa que el crowdfunding no sea un servicio financiero ya que igualmente se contempla la idea de nuevos servicios financieros y de “el intercambio de valores transferibles” como un servicio financiero; Sin embargo, frente a este tema también encontramos complicaciones ya que el Decreto limitó la negociabilidad de los valores producto de la actividad de financiamiento colaborativo.

Anteriormente mencioné que en Colombia sólo pueden ejercer la actividad de financiamiento colaborativo las entidades financieras que cumplan con determinados requisitos, ello no contraviene los principios y disposiciones de los acuerdos comerciales o tratados teniendo en cuenta que la regulación de los servicios financieros sigue en cabeza del cuerpo legislativo de cada Estado y éste es el que decide cómo se deben constituir las entidades, cuáles serán las medidas que se tomarán para manejar el riesgo de las actividades, entre otras, ya que las actividades financieras y bursátiles son de interés público y por lo tanto es obligación del Estado intervenir en ellas.

De igual manera el Decreto contempla como aportantes a organismos financieros del exterior o multilaterales los cuales deben cumplir con unas condiciones, y determina que los receptores sólo podrán ser personas jurídicas domiciliadas en el país, igualmente ello no contraviene los compromisos consagrados en los acuerdos y tratados.

El verdadero reproche frente a la regulación adoptada lo encuentro frente al tratamiento que se le dio a los “valores de financiamiento colaborativo” ya que a pesar de ser considerados “valores” en la práctica una de sus características principales se encuentra muy limitada: la naturaleza negociable del valor.

El Decreto catalogó como valor a aquellos instrumentos representativos de deuda o capital social emitidos en el ejercicio de la actividad de financiamiento colaborativo, no obstante, estos instrumentos no se deben registrar en el RNVE razón por la cual no se pueden negociar en bolsas de valores o hacer parte de sistemas de negociación y registro; e igualmente prohibió expresamente que estos instrumentos se negociaran en el mercado principal y en segundo mercado, y sujetó su circulación a las normas mercantiles.

Lo anterior “eliminó de tajo la posibilidad de que exista un mercado secundario organizado sobre los VFC, asunto que en la práctica llevará a que sean instrumentos con baja o ninguna liquidez. En otras palabras, quien adquiera un VFC tendrá serias dificultades para negociarlo posteriormente y más aún para determinar un precio justo de mercado al cual vender, máxime cuando no podrá contar con los servicios de un intermediario del mercado de valores para el efecto”[15]

Por lo tanto, concluimos que la regulación adoptada no genera incentivos para el desarrollo de la actividad si no que de manera contraria desincentiva a que esta actividad sea una fuente de financiación importante para las empresas en Colombia. Adicionalmente, es importante resaltar que debido a que el crowdfunding utiliza plataformas tecnológicas para su desarrollo este podría ser un servicio de connotaciones transfronterizas y permitiría la inclusión e integración financiera, pero las disposiciones consagradas por el momento lo concentran al ámbito nacional, y la limitación frente a la negociabilidad de los valores es un obstáculo al progreso de integración financiera en el marco de la Alianza del Pacífico. 

 REFERENCIAS 

1. Por El Cual Se Modifica El Decreto 2555 De 2010 En Lo Relacionado Con La Actividad De Financiación Colaborativa. (2018): .

2. "Por Medio De La Cual Se Aprueba El "Acuerdo Marco De La Alianza Del Pacífico", Suscrito En Paranal, Antofagasta, República De Chile, El 6 De Junio De 2012" 
, (2014): .

3. Por Medio De La Cual Se Aprueba El “Acuerdo Comercial Entre Colombia Y El Perú, Por Una Parte, Y La Unión Europea Y Sus Estados Miembros, Por Otra”, Firmado En Bruselas, Bélgica, El 26 De Junio De 2012.
, (2013): , http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/union-europea.

4. "Por Medio De La Cual Se Aprueba El “Acuerdo De Libre Comercio Entre La República De Colombia Y Los Estados AELC”"
, (2010): , http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-libre-comercio-entre-la-republica-de-co.

5. "Por Medio De La Cual Se Aprueba El “Acuerdo De Promoción Comercial Entre La República De Colombia Y Los Estados Unidos De América”, Sus “Cartas Adjuntas” Y Sus “Entendimientos”, Suscritos En Washington El 22 De Noviembre De 2006. (2007): , http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1143_2007.html.

6. Gómez La Rosa, Viviana Gabriela, Cómo El Crowdfunding Puede Impulsar El Emprendimiento, La Innovación Y Transformar La Banca Tradicional En Colombia? (2015).

7. Leonel Ariza, Valores Emitidos En Desarrollo De Procesos De Financiación Colaborativa O Crowdfunding En Colombia. Diferencias Entre Emisión Y Oferta Pública. Parte 1
, 19 de marzo de, 2019 , available at http://blogs.portafolio.co/el-coloquio-juridico/valores-emitidos-desarrollo-procesos-financiacion-colaborativa-crowdfunding-colombia-diferencias-emision-oferta-publica-parte-1/.

8. Manuel Monteagudo, The Pacific Alliance in Search for a Financial Integration: So Close and Yet so FarSECO, World Trade Institute University of Bern,[2017]).

9. Santiago Ariza Gongora & Juan Martín Garcés Ballén, Crowdfunding: Retos Y Limitaciones Prácticas En Colombia (2019) Pontificia Universidad Javeriana).

10. Julián Andrés Velásquez Echeverry, Análisis De La Regulación Jurídica Del Crowdfunding Como Sistema De Financiamiento Contemporáneo En Colombia: Sus Similitudes Y Diferencias Respecto a Las Jurisdicciones De Los Estados Unidos, España Y China, (2019).

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[1]Santiago Ariza Gongora & Juan Martín Garcés Ballén, Crowdfunding: Retos Y Limitaciones Prácticas En Colombia (2019) Pontificia Universidad Javeriana).

[2]Por El Cual Se Modifica El Decreto 2555 De 2010 En Lo Relacionado Con La Actividad De Financiación Colaborativa. (2018): .

[3]Artículo 2.41.1.1.1 del Decreto 1357 de 2018. Por El Cual Se Modifica El Decreto 2555 De 2010 En Lo Relacionado Con La Actividad De Financiación Colaborativa. (2018): .

[4]ARTÍCULO 2.41.1.1.3. Entidades autorizadas. La actividad de financiación colaborativa será desarrollada por sociedades anónimas de objeto exclusivo que tengan como propósito poner en contacto a un número plural de aportantes con receptores que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto productivo, las cuales se denominarán sociedades de financiación colaborativa. Las bolsas de valores y los sistemas de negociación o registro de valores autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia, también podrán realizar la actividad de financiación colaborativa.

^[5]Artículo 355 de la Constitución Política. 

[6]ARTÍCULO 2.41.5.3.3 del Decreto 1357 de 2018. 

[7]Artículo 2.41.4.1.2 Tipos de aportantes. 

[8]Artículo 2.41.4.1.2. Un tipo de aportante calificado es: “Ser un organismo financiero extranjero o una multilateral. 

[9]Manuel Monteagudo, The Pacific Alliance in Search for a Financial Integration: So Close and Yet so FarSECO, World Trade Institute University of Bern,[2017]).

[10]“Ninguna Parte podrá adoptar o mantener, con respecto a las instituciones financieras de otra Parte, o inversionistas de otra Parte buscando establecer dichas instituciones, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio…” 

[11]Ibidem 

[12]Ibidem 

[13]Ibidem

[14]Manuel Monteagudo, The Pacific Alliance in Search for a Financial Integration: So Close and Yet so FarSECO, World Trade Institute University of Bern,[2017]).

[15]. Leonel Ariza, Valores Emitidos En Desarrollo De Procesos De Financiación Colaborativa O Crowdfunding En Colombia. Diferencias Entre Emisión Y Oferta Pública. Parte 1<br>, 19 de marzo de, 2019 , available at http://blogs.portafolio.co/el-coloquio-juridico/valores-emitidos-desarrollo-procesos-financiacion-colaborativa-crowdfunding-colombia-diferencias-emision-oferta-publica-parte-1/.

ANEXO 1

DISPOSICIONES	Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos de América	el Acuerdo de Libre Comercio con los Estados AELC	el Acuerdo Comercial con la Unión Europea y sus Estados Miembros	Acuerdo Marco de la Alianza del Pacifico y su Protocolo Adicional
1.     Compromisos acerca de Servicios Financieros	Se encuentra en el Capitulo XII del Acuerdo.	Anexo XVI con relación a Servicios Financieros	Dentro de la ley que aprueba el acuerdo en Colombia se encuentran en la Sección 5, desde el artículo 151.	Dentro del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco, Capitulo 11.
2.     Principio de la Nación más Favorecida	Artículo 12.3	No hay un artículo dedicado a ello.	No lo contempla dentro de esta sección.	Artículo 11.4
3.     Trato Nacional	Artículo 12.2	Artículo 3º.	Artículo 153.	Artículo 11.3
4.     Nuevos Servicios Financieros	Artículo 12.6	Se definen en el artículo 1º y se habla de acceso a mercados en el artículo 2º.	Artículo 155.	Artículo 11.7
5.     Comercio transfronterizo de servicios financieros	Artículo 12.5	No hay un artículo para ello.	No lo contempla dentro de esta sección.	Artículo 11.6
6.     Carve out exception	Artículo 12.10 No. 1	Artículo 6º	Artículo 154.	Artículo 11.11