Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Económico- Derecho Económico
Internacional
Presentado a: Dr. Juan David Barbosa y Dr. Juan
David López
Presentado por: María José Robayo Garzón
Fecha: Noviembre 20 de
2019
El
crowdfunding en relación con los Tratados de Libre Comercio suscritos por
Colombia: ¿una contradicción?
Con
el paso del tiempo, la globalización se ha vuelto inminente y ser parte de ella
parece ser un imperativo en el camino hacia el desarrollo. “El incremento en la globalización de la economía y
finanzas mundiales ha creado una mayor interdependencia entre los países”
(Ortiz, 1995), por lo que ante la carencia de una apertura economía total e
igualitaria, es necesario crear herramientas que permitan ampliar el espectro
de vínculos económicos entre naciones. Una de las formas más frecuentemente
usadas para promover las condiciones de competencia justas, así como eliminar
las barreras e incrementar las posibilidades de inversión es la negociación y
firma de un Tratado de Libre Comercio (en adelante, TLC).
De
acuerdo a lo anterior, el presente documento tiene la finalidad de estudiar la
posible existencia de contradicciones entre las disposiciones del Decreto 1357
de 2018 (por medio del cual se regula la actividad de financiación colaborativa
en Colombia) y los textos de los TLC existentes entre Colombia y Estados
Unidos, la Unión Europea, EFTA y la
Alianza del Pacífico. Para lograr el anterior propósito, en primer lugar se
estudiará el concepto de Tratado de Libre Comercio y la necesidad de regular
los servicios financieros en este tipo de instrumentos. En segundo lugar, se
analizará el concepto de crowdfunding a la luz del Decreto 1357. En tercer
lugar, se realizará un análisis de los textos de cada uno de los TLC
mencionados anteriormente en relación con este servicio financiero para
determinar la existencia de posibles contradicciones con la normatividad
nacional. Finalmente, se procederá a plantear algunas conclusiones a partir de
todo lo anterior.
Un
TLC es un instrumento legal esencialmente comercial, “un acuerdo regional o
bilateral a través del cual se establece una zona de libre comercio de bienes y
servicios en la que se eliminan aranceles” (Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, s.f.). En esa medida, no solamente incorpora temas económicos, sino
también “institucionales, de propiedad intelectual, laborales, medio
ambientales, entre otros, con la finalidad de
profundizar el proceso de apertura comercial e integración de las economías.”
(Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú, s.f.). Por ello, los TLC
comprenden importantes herramientas que procuran, de manera general, mejorar el
bienestar de la población al regular diferentes ámbitos de la vida cotidiana.
Uno
de los sectores que, con el acelerado movimiento de la economía, ha adquirido
gran protagonismo en las últimas décadas es el sector financiero y los
servicios que el mercado de cada nación puede proporcionar. En Colombia, se ha
establecido el acceso a los servicios financieros como un derecho fundamental
contemporáneo, de manera que es “un instrumento insustituible en la asignación
de recursos (…), que resulta crucial para el desarrollo económico en términos
de equidad y sostenibilidad” (Cano, Esguerra, García, Rueda & Velasco, 2013).
En ese sentido y, de acuerdo a las necesidades tanto nacionales como
internacionales, se han desarrollado diferentes figuras que prometen llenar los
vacíos de las herramientas actuales, proporcionando a los consumidores financieros
nuevas y variadas formas de acceso al sistema financiero, que promueven el
acercamiento a fuentes de capital de forma más ágil y cómoda.
Uno
de los métodos más atractivos para tal fin es el crowdfunding, también llamado financiación colaborativa. El
crowdfunding es entendido como un mecanismo que permite una financiación
eficiente a un menor costo y con menos requisitos que otros mecanismos
tradicionales del mercado, al posibilitar la conexión de agentes deficitarios y
superavitarios por medio de plataformas electrónicas o, en palabras del Decreto
1357 de 2018 (que regula la financiación colaborativa en Colombia), es aquella actividad
(…)
Desarrollada por entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera de
Colombia, a partir de una infraestructura electrónica (…), a través de la cual
se ponen en contacto un número plural de aportantes con receptores que
solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto
productivo de inversión.
De
acuerdo a lo anterior, y partiendo de una lectura integral del Decreto 1357 de
2018, es claro que la apuesta del Gobierno Nacional pretende promover la
inclusión financiera como parte de un proceso de adopción de medidas
recomendadas por diferentes organismos internacionales que reconocen en el
crowdfunding un gran potencial y, por tanto, la necesidad de establecer un
“marco regulatorio para el funcionamiento de la financiación colaborativa de
proyectos productivos a través de valores” (Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, 2018). En ese sentido, el Decreto 1357 establece que dicha actividad
deberá ser desarrollada de manera exclusiva por entidades autorizadas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, quien ejercerá inspección y vigilancia
sobre dichas entidades.
Por
tal motivo, y en el marco de una globalización y apertura económica necesarias,
es menester estudiar la existencia de
una regulación de servicios financieros, en específico del crowdfunding, en los
TLC que han sido suscritos por Colombia y que actualmente se encuentran
vigentes para determinar la existencia de incongruencias entre dichos tratados
y la normatividad nacional sobre el tema. En consecuencia, se estudian a
continuación los casos de los TLC que ha firmado Colombia con la Unión Europea,
Estados Unidos, la Asociación Europea de Libre Comercio (en adelante EFTA, por
sus siglas en inglés) y la Alianza del Pacífico.
En
primer lugar, el TLC entre Colombia y la Unión Europea (firmado no sólo por
Colombia sino también por Perú y Ecuador, el 26 de junio de 2012) busca llegar
a un acuerdo sobre diálogo político, cooperación y comercio. Si bien no existe
regulación específica sobre servicios financieros y, por tanto, sobre el
crowdfunding, en el Título V se establecen medidas para pagos corrientes y
movimientos de capital, garantizando “el libre movimiento de capital con
relación a las inversiones directas efectuadas en las personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes del país
anfitrión (…)” (negrilla fuera del texto). Ahora bien, el aparte subrayado
permite concluir que si bien no existe una regulación específica en materia de
crowdfunding, si existe un precepto claro sobre los sujetos que intervienen en
el pago corriente y operaciones de movimiento de capital, por lo cual podría
afirmarse que existe un lineamiento
básico aplicable a la financiación colaborativa que se armoniza
perfectamente con lo establecido por el Decreto 1357 de 2018.
En
segundo lugar, el TLC entre Colombia y Estados Unidos, a pesar de las controversias
que suscitó, fue suscrito el 22 de noviembre de 2006 y entró en vigencia el 15
de mayo de 2012. A diferencia del primer TLC, este acuerdo contiene un capítulo
destinado a la regulación de servicios financieros (Capítulo XII), a partir del
cual se establecen definiciones para un entendimiento armónico, así como regulación respecto de los nuevos
servicios financieros que pueden surgir, el acceso al mercado para
instituciones financieras y los compromisos específicos de cada parte.
En
esa medida, la lectura de este Capítulo del TLC con Estados Unidos, permite
relacionar 3 de sus artículos entre sí y los mismos con el ordenamiento
jurídico colombiano. En primera medida,
se encuentra el artículo 12.4, el cual establece el acceso al mercado para instituciones
financieras y que afirma que “las partes no podrán imponer límites que restrinjan o prescriban los tipos específicos de personas
jurídicas o empresa conjunta por medio de las cuales una institución
financiera puede suministrar un servicio” (negrilla fuera del texto). No
obstante, y en segunda medida, el artículo 12.6 establece con respecto a los
nuevos servicios financieros (como podría considerarse el crowdfunding) que la
limitación prohibida por el artículo 12.4 no se tendrá en cuenta en estos casos
y las partes podrán “determinar la forma
jurídica e institucional a través de la cual podrá ser suministrado el
nuevo servicio y podrá exigir
autorización para el suministro del mismo” (negrilla fuera del texto).
Finalmente, el artículo 12.20 establece diferentes definiciones entre las que
se encuentra la de servicio financiero (indispensable para comprender los
artículos 12.4 y 12.6 referidos anteriormente), entendido como “aquel de
naturaleza financiera”, y que incluye como una de sus modalidades “la
participación en emisiones de toda clase
de valores (…) y el suministro
de servicios relacionados con esas
emisiones” (negrilla fuera del texto)
En
virtud de lo anterior, es claro que existe una relación con el Decreto 1357 de
2018, pues si bien el TLC no hace mención específica del crowdfunding, si se
establecen elementos clave para regular actividades que, si bien podían o no
existir en el momento de la negociación del acuerdo, pudieran llegar a
implementarse en un futuro en los ordenamientos de cada nación, teniendo en
cuenta el avance de la economía y las necesidad de adquirir nuevas formas de
financiamiento. En consecuencia, al establecer en su articulado estos elementos
básicos, se deja abierta la posibilidad de implementar nuevas modalidades de
servicios financieros como la financiación colaborativa sin que exista, por tanto, una incongruencia
con el Decreto 1357 de 2018, pues podría pensarse que el texto del TLC brinda
herramientas generales y el Decreto establece un servicio financiero nuevo que
cumple con lo establecido en el TLC.
En
tercer lugar, el TLC entre Colombia y el EFTA (integrado por Noruega, Suiza,
Islandia y Liechtenstein) fue firmado el 25 de noviembre de 2008. En el cuerpo
de este Tratado se encuentra en el Capítulo IV la regulación referente al
comercio de servicios y, asimismo, el Anexo XVI que versa específicamente sobre
servicios financieros. En ese sentido, se define el concepto de servicio
financiero y se realiza un listado de actividades que pueden catalogarse como
servicios financieros, entre las que se encuentra “la participación en emisiones de toda clase de valores (…)
y el suministro de servicios
relacionados con esas emisiones y la administración de inversiones colectivas en todas sus formas” (negrilla fuera del
texto)
De
acuerdo a lo anterior, es posible afirmar que el crowdfunding o la actividad de
financiación colaborativa se encuentra regulado dentro del texto de este TLC.
Ahora bien, ¿contraviene este texto lo dispuesto por el Decreto 1357 de 2018?
Para dar respuesta a este interrogante, es necesario remitirse al artículo 4
del Anexo XVI en su numeral 3, que establece la facultad que tienen la naciones
de solicitar permisos o licencias a aquellos sujetos que pretendan desarrollar
y prestar servicios financieros. En ese sentido, se afirma en el artículo que
“las autoridades de esa Parte harán públicos
los requisitos para acceder a la licencia, así como el término para acceder
a ella” (negrilla fuera del texto). Por un lado, es clara la posibilidad que
existe en este TLC no sólo de desarrollar actividades de financiación
colaborativa sino también la autonomía que poseen las naciones (y las entidades
respectivas de cada una de ellas que regule el sistema financiero) para
solicitar algunos requisitos para la prestación de servicios financieros (punto
a destacar en comparación con los otros TLC que se estudian en el presente
documento). En consecuencia, puede afirmarse que esta disposición se encuentra
en armonía con lo establecido en el Decreto 1357 de 2018, que regula la
financiación colaborativa y establece requisitos para su ejercicio, como lo es
la calidad de las entidades autorizadas para dicha actividad.
Ahora
bien, el TLC establece 1 punto clave en relación con la autorización que se
puede exigir para la prestación de servicios financieros. Se trata de la
publicidad de los requisitos para acceder al permiso. Teniendo en cuenta que el
principio de publicidad es de gran importancia en el ordenamiento jurídico
colombiano, en especial cuando se relacionan con la expedición de nuevas
normas, es posible afirmar que se trata de un punto armónico entre el TLC y el
Decreto, pues el primero exige la publicidad, mientras que en el segundo es un
rasgo característico que se cumple al expedirlo y publicarlo. Esto permite
concluir que el TLC entre Colombia y el EFTA y el Decreto 1357 de 2018 se
encuentran en armonía y no se contravienen sus disposiciones.
En
cuarto lugar, el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico (conformada por Colombia, Chile, Perú y México), que entró en vigor el
1 de mayo de 2016. Este texto establece en su Capítulo XI la regulación
correspondiente a los servicios financieros, complementado con el Anexo III
sobre las medidas disconformes de servicios financieros. Al leer su contenido,
es clara la semejanza que aparece entre este Protocolo Adicional y la
regulación de servicios financieros que se estableció en el TLC firmado entre Colombia
y Estados Unidos, pues su redacción es igual.
En
esa medida, se establece un listado de definiciones (entre las que se encuentra
la definición de servicios financieros), se hace un listado de actividades que
se consideran servicios financieros (artículo 11.1) y se realiza la inclusión
de nuevos servicios financieros (artículo 11.7). De esa manera, el Protocolo
establece también que “cada parte podrá determinar la forma jurídica e institucional a través de la cual podrá ser
suministrado el nuevo servicio
financiero (…)” (negrilla fuera del texto), lo que permite llegar a la
misma conclusión que se estableció en páginas anteriores sobre la regulación
(no expresa) del crowdfunding y la facultad que conserva cada nación de
solicitar requisitos especiales para la prestación de servicios financieros, es
decir, que existen unos lineamientos básicos que dejan la puerta abierta a la
implementación de nuevas modalidades de financiamiento (como lo es la
financiación colaborativa), sin que esto conlleve a un desconocimiento de lo
pactado en el Protocolo Adicional o en el TLC firmando con Estados Unidos.
Finalmente,
y teniendo en cuenta el análisis realizado, es posible concluir que no existe
ninguna contradicción entre los TLC firmados por Colombia con la Unión Europea,
los Estados Unidos, el EFTA y la Alianza del Pacífico, y las disposiciones del
Decreto 1357 de 2018, en relación con la prestación de servicios financieros,
específicamente de la financiación colaborativa o crowdfunding.
Así
mismo, la regulación de servicios financieros dentro de los TLC demuestra que
la implementación de nuevas modalidades o formas de servicio se encuentra
estrechamente ligada con la realidad social, económica, cultural, tecnológica y
política en la que se encuentra inmersa una nación. En ese sentido, es
necesario crear un marco jurídico lo suficientemente claro para evitar riesgos
y, al mismo tiempo, lo suficientemente flexible para que permita su adaptación
al contexto dentro del cual se encuentra.
Por
último, es claro que si bien existe en el Decreto 1357 de 2018 la limitación
sobre las entidades autorizadas para el ejercicio de crowdfunding, la redacción
y contenido de los tratados que se estudiaron permite comprender que existe y
se mantiene la autonomía de cada nación para establecer internamente diversos
requisitos que propendan no sólo por la protección del interés general (tal
como lo ordena el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, al establecer
la actividad financiera, bursátil y aseguradora como de interés público al
requerir autorización previa del Estado) sino también por la existencia de un
mercado eficiente, competitivo y actualizado a las necesidades tanto de los
consumidores financieros como del Estado. En ese sentido, será necesario un esfuerzo del
Estado y de la Superintendencia Financiera de Colombia para poder continuar, a
partir de la deslegalización del Derecho Financiero, en la exploración de otros
elementos y herramientas que, junto con el Decreto 1357 de 2018 se complementen
en la búsqueda de la expansión y el mantenimiento de un mercado competitivo en Colombia.
Bibliografía
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2012)
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noviembre de 2008)
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Ciudad de México: Siglo XXI Editores
Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco con la
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Van
Gool & Díaz-Granados (2012). Acuerdo Comercial Colombia- Unión Europea.
Recuperado de: https://eeas.europa.eu/sites/eeas/files/04._acuerdo_comercial_cartilla.pdf
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