miércoles, 20 de noviembre de 2019

Santiago Ossa- Tema 6 Tratamiento de buena fe en los certificados de origen


PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho económico internacional- Juan David Barbosa & Juan David López
Santiago Ossa


EL TRATAMIENTO DE LOS ERRORES DE BUENA FE EN LOS CERTIFICADOS DE ORIGEN

INTRODUCCIÓN

Colombia es quizá actualmente el país en vía de desarrollo que en los últimos quince o veinte años ha tenido un crecimiento económico realmente importante y de esta manera ha pretendido expandir sus fronteras comerciales para poder ser mucho más atractivo comercialmente para el mundo.

En ese sentido, el Estado colombiano ha venido suscribiendo de manera paulatina Tratados de Libre Comercio, tanto con países potencia en materia de comercio internacional como lo son Estados Unidos y Corea, pero también con comunidades de Estados tales como la Unión Europea y la Alianza del Pacifico; sin dejar de lado los aquellos suscritos con países como Chile, Costa Rica, Guatemala, Honduras, entre otros.

Como consecuencia de la apertura de los mercados de la cual Colombia es cada vez mas activa en ese sentido,  resulta pertinente hacer una evaluación sobre un tema que cada vez en el mundo adquiere más importancia: los certificados de origen, los cuales resultan fundamentales para en primer lugar poder desarrollar el comercio internacional  y ciertamente son un instrumento  e incluso un requisito esencial para poder realizar operaciones de comercio exterior tanto en importaciones como exportaciones  y que es desarrollado en cada uno de los tratados que suscriben los Estados para establecer las denominadas “normas de origen”.

En el presente ensayo se pretende abordar en primer lugar, en que consiste el certificado de origen, su importancia y sus  aspectos relevantes; en segundo lugar, se hará un análisis sobre la normativa con respecto a los tratados de libre comercio con Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacifico, Corea, Honduras y Guatemala sobre lo que ocurre cuando se presentan errores en los certificados de origen; en tercer lugar para poder comparar lo que los Estados acordaron en los tratados y lo que dice la legislación nacional en cuanto a los errores de buena fe que muchas veces se presentan; en cuarto lugar el principio de derecho internacional “Pacta Sunt Servanda”  consagrado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, teniendo en cuenta que a pesar de que el tema que aquí nos convoca son acuerdos comerciales, no podemos dejar de lado que son tratados de derecho internacional que deben ir acorde a lo regulado por la Convención. Finalmente, una conclusión sobre el tratamiento que debe dársele a los errores de buena fe en los certificados de origen partiendo de lo que se encuentra en los diferentes tratados y en la legislación nacional.

CONCEPTO DE CERTIFICADO DE ORIGEN

El certificado de origen[1] es un documento que expide la autoridad competente de cada país, en el caso de Colombia la autoridad competente es la DIAN (“Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”), que tiene como única finalidad la acreditación de la mercancía que se pretende exportar es originaria del país exportador y consecuencia de ello pueda ser objeto de los beneficios arancelarios que se generan con base en los TLC. Sin embargo, en Colombia en algunos casos como lo son los tratados con Canadá, Corea y Hondura, Salvador y Guatemala también existen los auto certificados que los expiden los mismos productores.[2]

 En ese sentido, para Alejandro García[3], los certificados de origen son declaraciones expedidas bajo ciertas circunstancias determinadas y realizadas por operadores económicos, que mantienen una importancia preponderante para la determinación de los beneficios arancelarios en el comercio exterior, sin embargo, será en un futuro cercano en Europa y que en el mediano plazo serán reemplazados en el mundo entero por el sistema REX (en ingles Registred Exported System)[4]. Esto según García para unificar las disposiciones que se encuentran consagradas en los diferentes TLC suscritos por los diferentes Estados para poder hacer mas eficiente el comercio exterior.

Teniendo en cuenta que en los países de la Unión Europea[5] prontamente utilizaran el sistema REX para sus actividades comerciales, veamos en que consiste: es un sistema que se fundamenta en el principio sobre el cual los operadores económicos se certifican autónomamente y estos se registran en una base de datos propiedad de la autoridad competente con el fin de volverse “exportadores registrados” y que de esta manera ellos mismos puedan realizar los certificados de origen[6]. Resulta conveniente en este punto establecer sobre la obligatoriedad de dicho sistema para los Estados, en el cual resultaría conveniente incluir en todos los tratados una clausula al respecto para volverlo vinculante. Sin embargo, en caso de que esto no se realice podría resultar pertinente incluir una disposición en el GATT para poder volverlo vinculante para todos los Estados miembros.

Debido a que este ensayo se concentra en el caso colombiano respecto a los tratados suscritos, es importante poner de presente el proceso que se debe seguir en Colombia para que la DIAN expida el certificado de origen por lo cual es claro que Colombia aun no ha tomado el sistema REX para la expedición de los certificados de origen. En ese sentido a rasgos generales los pasos son los siguientes[7]:
1.      Alistamiento de la documentación
a.       Ser productor de la mercancía.
b.      Recopilación de la información del producto y la producción.
c.       Selección del criterio de origen correspondiente.
2.      Autorización del productor al comercializador
a.       Creación del comercializador.
b.      Autorizar al comercializador del producto que será el exportador.
c.       Declaración juramentada del comercializador- exportador, esto habilita al operador para acceder a las certificaciones de origen de los productos.
3.      Solicitud de expedición de un certificado de origen
a.       El tramite se realiza por medio del sistema de la DIAN y se pide reunir toda la documentación requerida y aportarla.
4.      Seguimiento de la solicitud
5.      Notificación de la respuesta
a.       Se obtiene en un (1) día hábil.

TRATAMIENTOS DE LOS CERTIFICADOS DE ORIGEN EN LOS DIFERENTES TRATADOS Y LAS CONSECUENCIAS POR ERRORES DE BUENA FE

Teniendo en cuenta que cada uno de los tratados suscritos por Colombia y que se encuentran actualmente vigentes, trae consigo conceptos diferentes del certificado de origen y la buena fe que se le imprime a cada uno de acuerdo al país con que se firma el tratado corresponde ahora establecer lo que dice cada uno de los acuerdos en lo que respecta para poder entender las connotaciones que esto puede llegar a implicar tanto para Colombia como para el/ los otros países suscriptores.

OMC sobre normas de origen- GATT- Acuerdo sobre normas de origen

Anexo 2 Acuerdo sobre normas de origen- Declaración común acerca de las normas de origen preferenciales[8]
1. Los Miembros, reconociendo que algunos de ellos aplican normas de origen preferenciales, en vez de normas de origen no preferenciales, convienen por la presente en lo que sigue.
2. A los efectos de la presente Declaración Común, se entenderá por normas de origen preferenciales las leyes, reglamentos y decisiones administrativas de aplicación general aplicados por un Miembro para determinar si a un producto le corresponde recibir el trato preferencial previsto en virtud de regímenes de comercio contractuales o autónomos conducentes al otorgamiento de preferencias arancelarias que sobrepasen la aplicación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.
3. Los Miembros convienen en asegurarse de que:
a) cuando dicten decisiones administrativas de aplicación general, se definan claramente las condiciones que hayan de cumplirse. En particular:
i) cuando se aplique el criterio de cambio de la clasificación arancelaria, en esa norma de origen preferencial -y en las excepciones que puedan hacerse a la misma- deberán especificarse claramente las subpartidas o partidas de la nomenclatura arancelaria a que se refiera la norma;
ii) cuando se aplique el criterio del porcentaje ad valorem, se indicará también en las normas de origen preferenciales el método de cálculo de dicho porcentaje;
iii) cuando se prescriba el criterio de la operación de fabricación o elaboración, deberá especificarse con precisión la operación que confiera el origen preferencial;
b) sus normas de origen preferenciales se basen en un criterio positivo. Las normas de origen preferenciales que establezcan lo que no confiere origen preferencial (criterio negativo) podrán permitirse como elemento de aclaración de un criterio positivo o en casos individuales en que no sea necesaria una determinación positiva del origen preferencial;
c) sus leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general en relación con las normas de origen preferenciales se publiquen como si estuvieran sujetos a las disposiciones del párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994 y en conformidad con las mismas;
 
d)  a petición de un exportador, de un importador o de cualquier persona que tenga motivos justificados para ello, los dictámenes del origen preferencial que atribuyan a un producto se emitan lo antes posible y nunca después de los 150 días siguientes a la petición de tal dictamen, siempre que se hayan presentado todos los elementos necesarios. Las solicitudes de esos dictámenes se aceptarán cuando se presenten antes de que se inicie el comercio del producto en cuestión y podrán aceptarse en cualquier momento posterior. Tales dictámenes conservarán su validez por tres años, siempre que subsistan hechos y condiciones, con inclusión de las normas de origen preferenciales, comparables a los existentes en el momento en que se emitieron. A condición de que se informe con antelación a las partes interesadas, esos dictámenes dejarán de ser válidos cuando se adopte una decisión contraria a ellos al proceder a una revisión de las previstas en el apartado f). Tales dictámenes se pondrán a disposición del público, a reserva de las disposiciones del apartado g);
e) cuando introduzcan modificaciones en sus normas de origen preferenciales o establezcan nuevas normas de origen preferenciales, tales cambios no se apliquen con efecto retroactivo según lo determinado en sus leyes o reglamentos y sin perjuicio de éstos;  
f) toda medida administrativa que adopten en relación con la determinación del origen preferencial sea susceptible de pronta revisión por tribunales o procedimientos judiciales, arbitrales o administrativos -independientes de la autoridad que haya emitido la determinación- que puedan modificar o anular dicha determinación;
g) toda información que sea de carácter confidencial, o que se haya facilitado confidencialmente a efectos de la aplicación de normas de origen preferenciales, sea considerada estrictamente confidencial por las autoridades competentes, que no la revelarán sin autorización expresa de la persona o del gobierno que la haya facilitado, excepto en la medida en que pueda ser necesario en el contexto de procedimientos judiciales.
4. Los Miembros convienen en facilitar prontamente a la Secretaría sus normas de origen preferenciales, con una lista de los acuerdos preferenciales correspondientes, las decisiones judiciales y las disposiciones administrativas de aplicación general en relación con sus normas de origen preferenciales vigentes en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC para el Miembro de que se trate. Además, los Miembros convienen en comunicar lo antes posible a la Secretaría las modificaciones de sus normas de origen preferenciales o sus nuevas normas de origen preferenciales. La Secretaría distribuirá a los Miembros listas de la información que haya recibido y que conservará a disposición de estos.

EE. UU.[9]

El articulo 4.19.3 del TLC con Estados Unidos consagra las obligaciones respecto a las importaciones, en ese sentido, el texto del acuerdo expresa lo siguiente:
            “Ninguna Parte someterá a un importador a cualquier sanción por realizar una solicitud de trato arancelario preferencial invalida, si el importador:
(a)   no incurrió en negligencia, negligencia sustancial o fraude, al realizar la solicitud y pague cualquier derecho aduanero adeudado; o
(b)    al darse cuenta de la invalidez de dicha solicitud, la corrija voluntaria y prontamente y pague cualquier derecho aduanero adeudado.”
Teniendo en cuenta lo que dice el texto del acuerdo en estos casos no procede ningún tipo de sanción contra el importador en los casos en los que por un error de buena fe, entendido como errores involuntarios y sin intención de realizarlos, el certificado de origen presenta una información no acorde a la realidad de la mercancía que se pretende importar; pero además de ello se requiere que el importador pague los derechos aduaneros adeudados, aún cuando no correspondan a la realidad de la mercancía.
Sin embargo, es claro que esta situación no puede perdurar en el tiempo y por ello el mismo acuerdo establece que el importador debe voluntariamente corregir el certificado de origen, pues en caso de no hacer la corrección estaremos en el campo de las sanciones que simplemente son la no aplicación del trato del favorecimiento y se aplicará la tarifa arancelaria correspondiente.
Es claro entonces que, en el tratado con los Estados Unidos, el tratamiento que se le da a los errores es un tratamiento claramente estricto pues para evitar las sanciones tiene que producirse la corrección de los errores en los que se haya incurrido.
UNIÓN EUROPEA[10]

En cuanto a lo que ocurre con los errores de buena fe en los certificados de origen, el TLC[11] indica que es válido presentarlo después de la exportación debido a circunstancias excepcionales, como errores; demoras, entre otros. Ahora bien, para que la mercancía que se busca exportar sea beneficiaria de los beneficios arancelarios se requiere que el exportador manifieste que tiene la intención de acogerse al trato preferencial y se comprometa a aportar el certificado de origen con las correcciones correspondientes posteriormente.

En este caso es mucho más flexible pues no exige que la corrección del certificado se produzca en cuanto se conozca del error, sino que en este caso puede darse durante la vigencia del certificado de origen, teniendo en cuenta que este es un documento que tiene una vigencia determinada pero que, teniendo el error no se incurrirá en sanciones, solo se pretende corregir el certificado para mantenerse con los beneficios arancelarios correspondientes.

ALIANZA DEL PACIFICO[12]

En el presente tratado las reglas de origen que se encuentran en el capitulo 4 sección A, específicamente en los artículos 4.17.2[13].
2. No obstante el párrafo 1, un certificado de origen podrá ser emitido con posterioridad a la fecha de embarque de la mercancía, siempre que: 
(a)   no se haya emitido a la fecha de embarque debido a errores, omisiones involuntarias, o cualquier otra circunstancia que pueda ser considerada justificada de conformidad con la legislación de la Parte exportadora, o 

(b)   se demuestre, a satisfacción de la autoridad competente para la emisión de certificados de origen, que el certificado de origen emitido no fue aceptado al momento de la importación. El periodo de vigencia debe mantenerse según lo indicado en el certificado de origen que se emitió originalmente.

En el caso del tratado de Colombia con la Alianza del Pacifico, este únicamente hace referencia a los casos en los que se debe expedir el certificado de origen con posterioridad a la fecha de embarque de las mercancías.

Por lo tanto, en el mencionado tratado, no se habla de errores posteriores al embarque, sino que el exportador debe darse cuenta del error cometido y debe de inmediato iniciar los procedimientos correspondientes para poder subsanar el error y poderlo aportar tan pronto como sea posible siempre que se mantenga el periodo de vigencia que contenía el certificado original.

Por lo anterior, aquí el concepto de buena fe, se ve subrogado a un deber de cuidado que consiste en realizar todas las actuaciones necesarias para llevar a cabo de la mejor manera y con el menor detrimento posible el negocio y de información que implica que el exportador debe conocer adecuadamente el negocio que va a realizar y la mercancía que va a comercializar para de esta manera conocer los requisitos que debe tener en el caso concreto de los certificados de origen[14].

COREA[15]
El tratado de libre comercio con Corea es uno de los que más contiene disposiciones al respecto de los errores contenidos en los certificados de origen, en ese sentido expondremos lo que cada uno de los artículos del tratado trae en su regulación.
1.      Articulo 3.19.2, indica que el importador debe hacerse cargo de cualquier derecho aduanero en los casos en que siquiera tenga motivos, es decir una creencia subjetiva sin una confirmación de la autoridad competente de que el certificado contiene información incorrecta. En ese sentido, el operador exportador debe haber anunciado al importador el contenido del certificado de origen para así poder entrar a pagar cualquier suma correspondiente esperando verificar la veracidad de este.
2.      El articulo 3.22.2 indica cual debe ser el procedimiento que debe seguirse cuando existe la sospecha de que el certificado de origen contiene información incorrecta.
3.      Por otro lado, el articulo 3.22.3 trae consigo la sanción que debe imponerse cuando el certificado de origen contiene información falsa.
4.      En cuanto al artículo 3.24.1, que otorga un tipo de beneficio en cuanto a que las discrepancias encontradas en el certificado de origen no anulan ipso facto su invalidez siempre y cuando se compruebe que los productos corresponden a la certificación de origen entregada.
5.      Y finalmente en el articulo 3.24.2, en cuanto a los errores de forma evidentes como errores de mecanografía y traducción, casos en los cuales no ocasionan que será rechazado siempre que no generen dudas en cuanto a las declaraciones contenidas en el certificado de origen.
Teniendo en cuenta lo presentado anteriormente podemos decir que no existen sanciones en cuanto se presenten errores de buena fe, pues como lo presente en el numeral 4 y 5 los errores de estos tipos no anulan siquiera el certificado de origen principal y no exigen que se expida uno nuevo, consecuencia del error. Es decir, la buena fe se mantiene hasta el ultimo momento de la exportación para así promover el comercio internacional con la nación coreana.
HONDURAS, GUATEMALA Y EL SALVADOR [16]

El presente tratado señala obligaciones para el importador que deben ser cumplidas inmediatamente en cuanto a los errores en los certificados de origen, en ese sentido, obliga a dicho operador a presentar inmediatamente el documento del certificado de origen corregido y que pague el arancel correspondiente siempre y cuando el importador tenga motivos (creencias subjetivas) sobre el entendido de que el certificado de origen tiene información incorrecta.

Por lo anterior es que el importador no puede ser sancionado cuando de forma voluntaria presente el documento corregido, siempre y cuando sea anterior a que la autoridad aduanera inicie la verificación y control de las mercancías.

También se obliga al exportador o productos a que en caso de que tenga creencia de que en el certificado de origen hay información incorrecta, éste deberá comunicar inmediatamente por escrito al importador y a cualquier otro, los cambios que puedan afectar la validez o exactitud del certificado.

Pero, por otro lado, si un exportador entrega un certificado de origen con información falsa, este será sujeto de las sanciones similares a las que se le aplicarían a un importador en su país por hacer declaraciones falsas en relación con la importación de mercancía.

Todo lo anterior se concluye con que no se podrán imponer sanciones de ningún tipo ni en ningún tiempo cuando el exportador voluntariamente manifieste por escrito que el certificado de origen es incorrecto.

Por lo anteriormente explicado, los errores derivados de actuaciones de buena fe no sancionaran al exportador siempre y cuando este tome la decisión de hacer la corrección voluntaria y efectiva antes de que la autoridad competente inicie su investigación y sobre todo no será sancionado si notifica a todos aquellos a los que les ha entregado el certificado de origen.

TRATAMIENTO DE LA BUENA FE EN EL CODIGO CIVIL Y DE COMERCIO COLOMBIANO

Si bien es cierto que la legislación nacional en principio no debe aplicarse a los tratados de libre comercio, si son criterios importantes para poder interpretar y poder comprender que las negociaciones de los tratados muchas veces implican cumplir las finalidades de la legislación nacional y por lo tanto deben ser incluidas dentro del propio texto de los tratados.

En ese sentido, en Colombia las leyes civiles consagran que todos los contratos deben ejecutarse de buena fe, según el articulo 1603 del Código Civil[17], de igual manera el Código de Comercio en el artículo 871[18] consagra la buena fe, en cuanto a la celebración y ejecución de buena fe, sin embargo aquí corresponde hacer un análisis de sobre cual es la buena fe que debe aplicarse pues como bien hace la distinción Arturo Solarte [19], la buena fe se divide en buena fe subjetiva, que es la creencia de estar actuando conforme a la ley y la buena fe objetiva, que es un imperativo o una regla de conducta.

Por otro lado, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[20] en su articulo 26 obliga a que todo tratado obliga a las partes a ser cumplido de buena fe, incluso en los tratados de libre comercio.

Por lo que es necesario entender que la celebración de cualquier contrato o negocio jurídico siempre debe estar regulado por la buena fe objetiva toda vez que al ser la regla de conducta es la forma de hacer legitimar la acción de los contratantes en cuanto a su cumplimiento y excepcionalmente por su incumplimiento.

Según Jorge Cubides[21] la buena fe exenta de culpa, es decir, la buena fe objetiva se logra a través del cumplimiento de cuatro deberes principales a saber: el de la información, el de la confidencialidad, el de seriedad y el de eficacia. En el caso de los certificados de origen los mas importantes deben ser el de información y el de eficacia que se define como la necesidad de buscar cumplir las formalidades que se requieren para poder darle eficacia al contrato.

CONCLUSIÓN

A modo de conclusión resulta claro que el principio de buena fe es el núcleo esencial de todas las negociaciones de los tratados de libre comercio y por lo tanto se hace necesario que sea incluido siempre, independientemente de con quien se negocie.

Consecuentemente, el principio de buena fe que se utiliza en cada uno de los tratados de libre comercio obliga a cada una de las partes a cumplir lo acordado, pero como bien se dijo en el análisis de cada uno de los tratados.

Es claro que, en unos de los tratados de libre comercio celebrados por Colombia, el tratamiento de los errores es más o menos estricto y permite hacer correcciones dentro de cierto tiempo o incluso no requiere de correcciones pues lo que realmente importa es promover el comercio internacional y hacer más sencillo cada uno de los tramites tanto de importación como exportación entre los países que suscriben.

Finalmente, no debemos descuidar que Colombia al ser un país en desarrollo que tiene acuerdos de libre comercio firmados con países potencia, se encuentra claramente en desventaja y requiere sin duda alguna de un esfuerzo muchísimo mayor para así poder dar aplicación a todos los acuerdos suscritos y vigentes.



Anexo 1 Tabla de tratados y sus artículos
Tratado
Artículos
Análisis
Estados Unidos
·         4.15
·         4.18
·         4.19
En los casos de error no hay lugar a sanciones siempre que haya una corrección voluntaria por parte del operador que sea pronta y pague los derechos aduaneros que corresponda para la mercancía correspondiente.
Unión Europea
·         Art 31 anexo II
·         Art. 33 anexo II
En este caso, es válida la presentación de los certificados de origen con posterioridad al momento en que deben presentarse según el tratado, únicamente cuando se deba a circunstancias excepcionales como errores en la información del certificado de origen, caso en el cual se puede presentar después siempre y cuando haya voluntad de acogerse al trato preferencial.
Alianza del Pacifico
·         Art. 4.17
·         Art. 4.24 capitulo 4
·         Art. 4.27 capitulo 4
El certificado de origen se puede presentar con posterioridad al momento establecido siempre que esto se deba a errores u omisiones involuntarias que sean justificadas según la ley del territorio del exportador.
Corea
·         Capítulo 3 art. 3.19
·         Capítulo 3 art. 3.26
·         Capítulo 3 art. 3.29
Se aplica el concepto de creencia subjetiva de haber incurrido en errores, caso en el cual no se anulará el certificado de origen prevaleciendo la declaración del certificado original y siguiendo los procedimientos correspondientes y pagando los derechos aduaneros a que haya lugar. 
Honduras, Guatemala y El Salvador
·         Capítulo 5 art. 5.2
·         Capítulo 5 art. 5.6
·         Capítulo 5 art. 5.7
Una vez se conozca del error corresponde hacer la corrección del correspondiente certificado y pagar los derechos, de esta manera se busca darle el alcance real a la declaración correspondida en el certificado de origen.








[3] The concept of ‘Good Faith’ in the particular case of preferential agreements. Alejandro Garcia Heredia. Global Trade and Customs Journal. Volume 13. Issue 6. 2018.
[4]  La regulación del Sistema REX se encuentra consagrada en la Comisión de Implementación de Regulación (EU) No 2015/2447.
[5] The concept of ‘Good Faith’ in the particular case of preferential agreements. Alejandro Garcia Heredia. Global Trade and Customs Journal. Volume 13. Issue 6. 2018.

[6] The concept of ‘Good Faith’ in the particular case of preferential agreements. Alejandro Garcia Heredia. Global Trade and Customs Journal. Volume 13. Issue 6. 2018.

[14] La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Arturo Solarte Rodríguez. Revista Vniversitas. 2004.

[17] Articulo 1603 Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

[18] Articulo 871 Código de Comercio “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de estos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

[19] La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Arturo Solarte Rodríguez. Revista Vniversitas. 2004.

[21] Obligaciones. Jorge Cubides Camacho. Séptima edición. Editorial Ibáñez. Pág. 197-198.


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