Jorge Rodríguez Galvis
Derecho Económico Internacional – Examen Final
Pontificia Universidad Javeriana
APLICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN UN TLC
El alcance de un capítulo de Contratación Pública en un Tratado de Libre Comercio (TLC), es de gran incidencia para las relaciones entre las partes de dicho tratado. Esto, puesto que lo que se pacte se deberá tener en cuenta a la hora de realizar contrataciones públicas sobre productos provenientes del otro Estado. Lo anterior, incide dentro del ordenamiento jurídico de los países firmantes, puesto que ya no solo se regirán dichas contrataciones por la legislación nacional, sino que se deberá contratar a la luz de lo que disponga el Tratado de Libre Comercio.
La Contratación Pública es un tema de gran relevancia en los mercados y las economías de los países. La Organización Mundial del Comercio (OMC), establece que tal tipo de contratación significa en promedio entre el 10 y 15 porciento del Producto Interno Bruto (PIB) de las economías de los países. Es por eso, que el tema es regulado por la OMC, para así crear un régimen unificado en el cual las distintas disposiciones expedidas tengan la potencialidad de ser aplicadas por los países parte del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP). En este punto, vale resaltar que la labor de la OMC cuando de contratación pública se trata, es la de promover la transparencia, la integridad y la competencia. Mencionado lo anterior, es menester traer a colación que el ACP tiene como objetivo fundamental “la apertura mutua de los mercados de contratación pública entre sus Partes”. Dicha apertura de mercados, ha significado para los negocios de contratación pública movimientos por un valor estimado de 1,7 billones de dólares anuales[1].
Así, la OMC sí entra a regular (al menos lo intenta) lo concerniente a la Contratación Pública de sus países miembros. El ACP es la manifestación de voluntad de la OMC en la materia que nos ocupa acá: mediante este instrumento plasma su visión y su misión para darle luces a los países miembros (y a los que no lo son también) y así establecer una hoja de ruta con la potencialidad de crear un régimen unificado en Contratación Estatal.
Ahora bien, encaminando este ensayo hacia el tema que nos concierne, se procederá a analizar las disposiciones relativas a la contratación pública en los distintos Tratados de Libre Comercio suscritos entre Colombia y Corea del Sur, Costa Rica, Estados Unidos, Alianza del Pacífico y, la Unión Europea.
i. En cuanto al TCL con Corea del Sur
Es deber mencionar que, en este acuerdo, hay un capítulo individual que regula la Contratación Pública: dicho capítulo es denominado “Compras Públicas”. En este, se regula todo lo relativo a la negociación de bienes entre personas provenientes tanto de Colombia, como de Corea. Empieza el mencionado capítulo estableciendo el ámbito de aplicación del mismo, en donde define como contratación cubierta la contratación pública de mercancías, servicios o cualquier combinación de estos. Asimismo, enlista las actividades a las cuales no les aplican las presentes disposiciones. Entre estas encontramos: adquisición o arrendamiento de tierras, de edificios o bienes inmuebles; contratación o adquisición de servicios de organismos o depósitos fiscales; adquisición de deuda pública; contratos de empleo público; otro mas.
En el tratado capítulo, se plasmó una disposición digna de resaltar. Habla esta de una figura denominada mutatis mutandis, la cual significa “cambiando lo que se deba cambiar”. El mutatis mutandis se aplicará cuando una entidad le exija a una persona no listada en el Anexo 14-A (personas cobijadas por el presente acuerdo), que cumpla con condiciones previstas para aquellas que sí estén dentro del ámbito de aplicación. En caso de darse dicho escenario, la contratación será modificada y regulada por las normas según su naturaleza. Es importante la mencionada disposición puesto que da muestra del alcance de las medidas sobre contratación pública prevista en el TLC. Su alcance es de tal magnitud que no solo entran a regular las relaciones entre personas contratantes y a determinar el régimen aplicable, sino que también dispone de soluciones en caso de que haya un vicio en la aplicación de las normas.
En general, el capítulo 14 relativo a las “Compras Públicas”, regula el sistema de contratación pública, en donde delimita exhaustivamente el ámbito de aplicación de la misma, estableciendo a quiénes le aplica y también a qué le aplica. Regula también los plazos, las sanciones, los pliegos de condiciones y, en general, todo tema necesario para contratar con entidades públicas.
ii. En cuanto al TLC con Estados Unidos
Al igual que el Tratado de Libre Comercio con Corea del Sur, este inicia el capítulo delimitando su ámbito de aplicación. Establece sobre qué productos y servicios aplica y sobre cuales no. Los listados son similares a aquellos pactados con Corea, pero tienen ciertas diferencias. En cuanto a los casos en los cuales no aplica, el TCL con Estados Unidos no incluye las negociaciones sobre tierras y bienes inmuebles, mientras que el TCL con Corea sí excluye dichos negocios.
Se establece que se respetarán las “reglas de origen”. Lo que significa que las normas aplicables al comercio de las mercancías sujetas a la contratación pública cubierta, serán quienes rijan la negociación. Esto, da muestra de la armonización que existe entre las normas del ordenamiento jurídico local y aquellas disposiciones establecidas en el TLC: no son excluyentes las unas de las otras, los dos tipos de disposiciones rigen los negocios celebrados.
En cuanto a la publicación de avisos relativos a la contratación pública, este TLC regula aspectos similares a los regulados por el TCL con Coreo, aunque en forma más general. El TLC con Corea va un poco más allá e incluye que también que se debe publicar un aviso con un número limitado de proveedores calificados, disposición que el TLC con Estados Unidos no incluyó.
iii. En cuanto al TLC con Costa Rica
El ámbito de aplicación del presente capítulo (capítulo 10) es similar en su estructura a los demás ya analizados en el presente ensayo, razón la cual no serán analizadas sus disposiciones de aplicación. Por otro lado, es pertinente resaltar el artículo 10.2 relativo a la “Seguridad y Excepciones Generales”, el cual plasma que
“Ninguna disposición del presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte de adoptar cualquier acción o abstenerse de divulgar cualquier información que se considere necesaria para la protección de sus intereses esenciales para la seguridad nacional o para la defensa nacional.”
Lo anterior, nuevamente da muestra de que las disposiciones contenidas en el TLC no son excluyentes de las normas que rigen en el ordenamiento jurídico interno de las partes, los Estados estarán en capacidad de determinar los casos en los cuales deba prevalecer el interés superior de su pueblo y así evitar divulgar información sensible.
Al igual que los demás tratados ya mencionados, este incluye un artículo que dispone de cláusulas que aseguran el Trato Nacional y la No Discriminación. Estas, aseguran una armonía entre el trato entre partes, buscando que las relaciones estén regidas por una buena fe en cuanto a la ejecución de las distintas actividades. Este artículo no puede pasar desapercibido, ya que de ser ignorada por las partes, la ejecución del Tratado será interrumpido y posiblemente, lleve a incumplimiento de las partes.
iv. En cuanto al TLC con la Alianza del Pacífico
Este Tratado de Libre Comercio, a diferencia de los demás analizados, inicia con una serie de definiciones relativas a la contratación pública. Define: aviso de contratación, condiciones compensatorias especiales, contratos de concesión de obras públicas, entidad, escrito o por escrito, especificación técnica, proveedor y, servicios. Dichas definiciones tienen importancia a la luz de la interpretación del Tratado, puesto que de entrada, buscan establecer unos puntos mínimos y comunes para evitar contradicciones entre las partes. Al ser varios los países partes, es necesaria la claridad respecto de temas interpretativos a raíz de las diferencias en el lenguaje de cada Estado.
A diferencia de los Tratados suscritos con Costa Rica, Corea del Sur y Estados Unidos, este trae derogaciones pertinentes para cada país. Cada país dispone de derogaciones expresas en temas relativos a cada país parte. Esto, es importante puesto que son diversos los ordenamientos jurídicos que, mezclados en este Tratado, lo que hace necesaria la claridad, sobretodo en un tema tan delicado como lo es la contratación pública.
v. En cuanto al TLC con la Unión Europea
Al ser este un Tratado en donde son distintos los países firmantes, haciendo que los idiomas sean distintos, se inicia -al igual que el suscrito con la Alianza del Pacífico- con definiciones sobre conceptos relativos a la contratación pública.
La particularidad que trae este TLC, respecto de los demás, es que dispone en su artículo 194 de un Subcomité sobre Contratación Pública. Dicho comité se encargará de evaluar la aplicación del presente título para así lograr una debida implementación del mismo. Esto, da fe de la importancia que la Unión Europea y Colombia le dan a dicha figura, puesto que son conscientes de la incidencia de esta en la economía de los países parte.
Hecho un corto análisis de las disposiciones sobre contratación pública en los distintos Tratados de Libre Comercio, se procede ahora responder tres preguntas que reflejan la aplicación de la contratación pública en el ordenamiento colombiano. Las preguntas propuestas son: i) ¿Qué ocurre si una entidad pública no tiene en cuenta las disposiciones de un TLC en la elaboración de sus pliegos de contratación? ii) ¿Qué efectos tiene que una Entidad Pública divida una contratación pública en contrataciones públicas separadas para que no se este dentro de una contratación pública dentro de un TLC? Y iii) En este último evento, ¿tiene los posibles proponentes algún recurso jurídico?
Respecto de la primera, es necesario que una entidad pública tenga en cuenta las disposiciones de los diferentes TLC’s cuando elabore los pliegos de contratación. De no tener estos en cuenta, puede incurrir en manifiestas contradicciones entre el pliego expedido y las disposiciones del TLC pertinente. A modo de ejemplo, puede que la entidad expida un pliego de condiciones en donde se busque comprar un producto excluido del ámbito de aplicación del TLC. En este escenario podría presentarse un problema relativo al proceso a seguir durante la contratación. Al estar contratando sobre un producto excluido, las disposiciones plasmadas en el TLC no aplicarían para tal proceso, lo que llevaría a que el contratista encuentre obstáculos para sus intereses, puesto que en su mente podría estar que dicha contratación estaría regida por el TLC. En este, se hace notoria la importancia de armonizar los pliegos de contratación y las disposiciones contenidas en los TLC para evitar pleitos futuros entre los contratistas y las entidades.
Los TLC -al menos los analizados- son exhaustivamente claros en sus capítulos, lo que lleva a pensar que cuando en un pliego de contratación se omiten -cuando es necesario- las disposiciones de los TLC, es con dolo o negligencia por parte de la entidad. Además, ser meticulosos en estos temas previene a que en un futuro el Estado se vea inmerso en litigios innecesarios.
En cuanto a la segunda pregunta, los efectos de dividir una contratación pública en varias separadas, llevaría a evadir el ámbito de aplicación del TLC pertinente. En los distintos TLC citados en este ensayo, es posible encontrar disposiciones destinadas específicamente a prohibir el fraccionamiento de las contrataciones. Las distintas disposiciones se encuentran dentro del acápite de la Valoración, esto porque lo que se busca con la división de las contrataciones es reducir el valor de estas para evitar que sea el Tratado de Libre Comercio el que rija la contratación. Es así, como se logra determinar que los fraccionamientos pueden ser usados por las entidades como estrategias para lograr evadir la aplicación de una normatividad más rígida y con más formalismos. Lo anterior, posiblemente lleve a abusos de poder por parte de la entidad pública, porque el contratista ya no contará con el TLC como su instrumento guía (instrumento con reglas de juego prestablecidas) con el cual encontraba cierta seguridad a la hora de contratar. Al ser la legislación nacional la aplicable, puede llevar a que la contratación no se dé o, eventualmente, una inconformidad del o los contratistas.
Por último, es necesario dejar claro que en caso de que se presente un fraccionamiento de la contratación pública, para así evadir la aplicación del TLC, la persona (natural o jurídica) afectada, sí cuenta con instrumentos jurídicos para buscar su protección. En los distintos tratados ya citados, se incluye un capítulo en donde se establece que cada parte establecerá un procedimiento administrativo y judicial encaminado a solucionar los problemas suscitados a raíz del fraccionamiento de contrataciones. Esto, como medidas expresas de los citados tratados, constituye una garantía para los contratistas en caso de evidenciar irregularidades provenientes de la entidad contratante.
Igualmente importante es establecer que, cuando un Pliego de Condiciones expedido en el marco de un proceso de Contratación Estatal sea contrario a un TLC ya adoptado mediante Ley, puede ser demandado en vía administrativa. Luego de hacer un análisis, la figura contemplada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la nulidad simple, es aplicable en este caso. Lo anterior bajo el supuesto de que estamos frente a un acto administrativo de carácter general que fue expedido de forma irregular, toda vez que está desconociendo las disposiciones de un TLC vigente en el país. Así entonces, acudiendo a la jurisdicción podrá demandarse el respectivo acto administrativo que violente el contenido normativo del TLC.
En cuanto a las reglas de origen, estas tendrán un papel preponderante a la hora de iniciar un proceso de Contratación Pública en donde un TLC tendrá incidencia. Esto, porque con las reglas de origen se puede determinar lo siguiente (en lo pertinente): el acceso a preferencias arancelarias y la aplicación de medidas de defensa comercial. Su importancia y aplicación está en que una vez establecidas las reglas de origen y los productos o servicios que se encuentran cobijados con esta figura y sus beneficios, se podrá darle completa aplicabilidad al TLC en una contratación pública. Con los mecanismos de defensa y los beneficios arancelarios se podrá ser parte de un proceso de esta naturaleza sin estar expuesto a tratos discriminatorios que anulen el valor práctico de un Tratado de Libre Comercio. Así, las reglas de origen juegan un papel fundamental en el asunto que nos reúne en este ensayo. Sin ellas, se estaría altamente expuesto a un trato discriminatorio con las partes de un TLC.
A modo de conclusión, es pertinente resaltar que las disposiciones relativas a la contratación pública contenidas en los Tratados de Libre Comercio son de gran importancia para las partes, lo que lleva a que su incidencia sea considerable. La finalidad de incluir dichas disposiciones es brindarle seguridad a los contratistas y contratantes, puesto que incluir normas que regulen el tema, da claridad y guía la etapa precontractual. Al tener claras las diferentes disposiciones, la toma de la decisión de contratar será aun más consciente y reglada, evitando así entrar en posibles litigios con un Estado parte. Armonizar lo contenido en los distintos acuerdos comerciales con la legislación nacional es vital, hacer lo contrario torpearía las futuras contrataciones hechas.
ANEXO 1 – TABLA COMPARATIVA
PROHIBICIÓN COMÚN:
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COREA DEL SUR
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E.E.U.U.
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COSTA RICA
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Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación cubierta, la entidad contratante:
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(…)
“(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación, con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Capítulo”
(…)
|
(…)
(a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas ni utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación pública, con el propósito de evadir la aplicación de este Capítulo”
(…)
|
(…)
(a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo”
(…)
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ALIANZA DEL PACÍFICO
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UNIÓN EUROPEA
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(…)
(a) no dividirá una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo”
(…)
|
(…)
“Una entidad contratante no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un método de valoración especial para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Título.”
(…)
|
BIBLIOGRAFÍA
1. Ping, W. Coverage of the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System J Int Economic Law(2007) pg. 887-920
2. Zanabria, B. Reglas de Origen en el Marco del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia - EE.UU. Recuperado el 20 de agosto de 2019, en: https://www.dian.gov.co/aduanas/aspectecmercancias/origen/2.2.8%20USAID%20Reglas%20de%20Origen%20en%20el%20Marco%20del%20Acuerdo%20de%20Promoción%20Comercial%20Colombia%20y%20Estados%20Unidos%20de%20América.pdf
3. (2019). Retrieved 25 August 2019, from http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-14-Compras-Publicas.pdf
4. (2019). Retrieved 27 August 2019, from http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-10-Contratacion-Publica.pdf
5. (2019). Retrieved 27 August 2019, from http://www.mipymes.gov.co/mipymes/media/mipymes/Documentos/Titulo-VI-Contratacion-Publica.pdf
6. (2019). Retrieved 27 August 2019, from http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-Nueve_1.pdf
7. (2019). Retrieved 27 August 2019, from http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-8-Contratacion-publica.pdf
[1]Tomado de: Acuerdo sobre Contratación Pública. ¿Qué es un ACP? https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm
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