Pontifica Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Alfonso Valderrama Vargas
Presentado a: Dr. Juan David Barbosa
y Dr. Juan David López
Introducción
En
el presente trabajo, se analiza la agencia mercantil desde la perspectiva
propuesta por el Tratado de Libre de Comercio con Estados Unidos (de ahora en
adelante TLC con Estados Unidos), evaluando si las disposiciones propuestas por
este son aplicables en Colombia, al momento de celebrar un contrato de agencia
comercial. Para esto se evaluará si se requiere que esas disposiciones sean
aprobadas por el congreso o si con la aprobación del TLC con Estados Unidos basta.
Además, se mirará si este tipo de disposiciones han sido negociadas en otro
Tratado de libre comercio celebrado por Colombia.
Contrato Agencia Mercantil
El
contrato de agencia mercantil se encuentra definido en el código de comercio
como aquel en el que “un comerciante asume en forma independiente y de manera
estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y
dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o
agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor
de uno o varios productos del mismo.”[1] (Decreto 410/1971) De esta
definición se desprenden unos elementos del contrato como son: el encargo de
promover o explotar negocios y la
independencia del agenciado, la estabilidad, la actuación por cuenta de otro,
el área de negocio específica y zona geográfica limitada.
Ahora
bien, el artículo 1324 del Código de Comercio consagra unas consecuencias al
momento de terminación del contrato, en el inciso primero se establece una
prestación que se debe aún en los casos de justa terminación del contrato, por
tanto no se requiere un incumplimiento y se deriva de la actividad realizada
por el agente, en la que la clientela que este crea es conservada por el
empresario y por tal razón se considera las comisiones no incluyen este pago,
sino de forma parcial[2]. (Martinez, 2007) La corte ha
determinado que esta prestación es irrenunciable antes de celebrar el contrato
y durante su ejecución, pero se vuelve disponible al momento de finalizar el
contrato. (Ramírez, Corte Suprema de Justicia, 2000)
El
segundo inciso se ocupa de la indemnización equitativa en los casos en que el
contrato de agencia se termine sin justa causa del agenciado o con justa causa
imputable al mismo.[3]
Algunos autores, consideran que esta indemnización es de carácter retributivo y
no cumple con resarcir el daño mediante un lucro cesante y daño emergente, esto
debido a que solo busca retribuir los esfuerzos del agente para acreditar la
marca. (Alvarez, Enero- junio
2011)
Por
último, el artículo 1318 y 1319 del Código de Comercio establece la
exclusividad a favor del agenciado[4], esto en razón a que se
puede pactar la prohibición para el agente de promover o explotar, en una zona
y mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores. (Martinez,
2007)
Estas disposiciones no impiden que un agente tenga varios agenciados en el
territorio nacional, tan solo que haya un agente por territorio específico.
Relación entre el TLC y la Agencia
Mercantil
Los
tratados de libre comercio en la actualidad regulan una gran variedad de temas
entre los que se encuentran las inversiones, propiedad intelectual,
agricultura, políticas de competencia y demás. El tema de la agencia mercantil,
se encuentra comprendido en el tema de servicios transfronterizos, este fue
incorporado durante la etapa de
negociación del TLC con Estados Unidos,
en un tema adicional que ellos denominaban “Dealers Act”. (Alvarez,
Enero- junio 2011)
Este tema terminó siendo incorporado en el anexo 11- E[5] y los temas que
quedaron pendientes de modificar fueron entonces: (1) modificar o derogar las
cesantías comerciales de las que habla el primer inciso del artículo 1324 del
Código de Comercio, (2) modificar o derogar la indemnización a la finalización
del contrato de la cual trata el segundo inciso del artículo 1324 del Código de
Comercio y (3) modificar o derogar la exclusividad a favor del agente que se le pide al
agenciado y que se constituya así en un elemento accidental del contrato.
Todas
estas modificaciones o derogatorias, debían ser aplicadas en un plazo de seis
meses por parte de ambos Estados, los cuales se contarían a partir de la
entrada en vigor del TLC entre Colombia y Estados Unidos, fecha que fue el 15
de mayo de 2012, el vencimiento de este plazo sería entonces el 15 de noviembre
de 2012, fecha para la cual el Congreso de la República de Colombia no había realizado
ningún trámite legislativo en búsqueda de la modificación y derogación de estas
normas. Por tal razón, en el Código de Comercio estas normas aún aparecen como
vigentes. (Granados, 2017)
Ahora
bien, se tiene que tener en cuenta que este TLC con Estados Unidos, surtió un trámite
en el Congreso de la República y fue aprobado, lo que lo eleva a una norma
jurídica que se encuentra al mismo nivel que el Código de Comercio, el cual
incluye una modificación al mismo y por tanto existe una contradicción entre
ambos. Desde la teoría del monismo, se entiende que las normas
internacionales hacen parte de la
pirámide de fuentes del derecho de cada Estado, por este motivo dependiendo de
la posición teórica se pueden encontrar vinculadas al derecho desde dos posturas:
primero, siendo superiores las normas domésticas, dejando a las normas internacionales
en un lugar inferior o segundo, como lo postula la teoría del monismo
impuro las normas de derecho internacional una vez que se aprueban se encuentran
al mismo nivel que las normas internas. (Granados, 2017) Siendo así, que los
tratados internacionales mercantiles al surtir un trámite legislativo en el
Congreso de la Republica para su aprobación,
se encontrarían entonces incorporados en la ley comercial, lo que los
pone al mismo nivel que cualquier contrato o costumbre mercantil. Se encuentran
entonces incorporadas como leyes comerciales reguladoras y reglamentarias, lo
que permite que el tratado ratificado establezca una regulación que requiera de
una posterior reglamentación dentro de las normas internas o que estos
contengan una reglamentación a alguna norma que regula un tema interno. (Granados, 2017)
Esto
permite inferir que cualquier modificación a la regulación interna realizada
por un tratado de derecho internacional, pueda tener la capacidad de producir
una derogatoria parcial o total de las normas internas que se encuentren a su
mismo nivel dentro de la pirámide de fuentes. Por estos motivos, en el caso
concreto del TLC con Estados Unidos en el contrato de agencia mercantil, se
puede entender que su exigencia de modificación parcial del contrato, produce
una derogatoria al código de comercio,
al ser esta una norma posterior aprobada por el congreso. (Granados, 2017) La cual además daba
un plazo para la entrada en vigencia de los cambios exigidos frente a la
agencia comercial.
A
partir entonces, de esta teoría del monismo impuro el TLC con Estados Unidos,
produjo una derogatoria de las normas de agencia mercantil en nuestro
ordenamiento, pero la derogatoria se puede entender como expresa u orgánica o
tácita. La primera, ha sido entendida por la Corte Constitucional como aquella
en la que el legislador determina de manera precisa el o los artículos que
retira del ordenamiento, lo que no requiere interpretación. La segunda, ocurre
cuando la nueva ley regula integralmente la materia, en donde se evidencia de
manera amplia las situaciones modificadas por la nueva ley. La derogatoria tácita,
hace entonces referencia a la existencia de una incompatibilidad entre la ley
anterior y la nueva ley (Sentencia C-901 de 2011). Por esto, se puede entender
que en el TLC con Estados Unidos, los Estados pactaron en principio una
derogatoria expresa, pero al no cumplir con el plazo de seis meses, se configuró
una derogatoria tácita. Esto debido a la incompatibilidad que existe entre las
disposiciones contenidas en el Código de Comercio y el TLC con Estados unidos. (Granados,
2017)
Entendido
de esta manera, el artículo 1324 del Código de Comercio queda derogado de forma
tácita al eliminarse la cesantía y la indemnización. Se aplicaría entonces lo
contenido en el tratado sobre esta materia, que en el caso de la indemnización
sería aplicar el daño emergente y lucro cesante por vía judicial, y la
exclusividad a favor del agente pasa a ser un elemento accidental del contrato. (Granados, 2017) Aunque esta es la
posición que se toma en el presente trabajo, se tiene que hacer mención de la
posición de autores como Santiago Rojas y María Eugenia Lloreda[6], los cuales sostienen que
la modificación del Código de Comercio requiere una reforma en el Congreso. Ya
que la ley que aprueba el TLC con Estados Unidos, lo que requiere la expedición
de instrumentos jurídicos que permitan implementar todas sus obligaciones. (Lloreda,
2007)
Posición
que no se comparte, debido a que la iusteoria imperante del antiformalismo,
permite entender que el derecho es de naturaleza abierta y que se complementa
con diferentes fuentes, esto deja que las normas de derecho internacional hagan
parte de las normas de derecho interno. (Granados, 2017) Esto permite que la
teoría del monismo impuro, se aplique en este caso ya que ayuda a resolver un
problema de compatibilidad y contradicción entre dos normas las cuales se
encontrarían vigentes al mismo tiempo, situación que produce una inseguridad jurídica innecesaria en el
Estado.
Otros tratados celebrados por
Colombia
Colombia
no ha celebrado otro tratado de libre comercio en el que se encuentren
disposiciones que busquen modificar la normatividad sobre la agencia mercantil.
Pero al adoptar la teoría del monismo impuro, sale a relucir la cuestión de si
esta derogatoria tácita implica la modificación de los contratos de agencia
mercantil celebrados en el marco del TLC con Estados Unidos únicamente, o al
haber una modificación de una norma general y abstracta se ven modificados para
todos los casos. (Granados, 2017) Siendo esta la
problemática, la cuestión gira en torno a qué va a suceder cuando los sujetos
que se rigen por las normas comerciales entren a celebrar contratos de agencia
mercantil, en donde se vean involucrados partes de otros Estados, con otras
regulaciones.
Anexo
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Tratado
de libre Comercio
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Texto
del Tratado.
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Colombia y Estados Unidos
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Anexo 11-E Agencia Comercial
1. Si una Parte mantiene una medida
en el nivel central de gobierno: (a)otorgando un derecho al agente a que a la
terminación de un contrato de agencia comercial el principal le pague una
suma equivalente a una porción de la comisión, regalía o utilidad recibida
por el agente en virtud del contrato;10(b)requiriendo que en el evento en que
el principal termine un contrato de agencia comercial sin justa causa o el
agente termine un contrato de agencia comercial por justa causa provocada por
el principal, el principal deba pagar una indemnización equitativa al agente
como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea
de productos o los servicios objeto de un contrato de agencia comercial; o
(c) estableciendo que un contrato de agencia comercial crea una agencia
exclusiva salvo pacto en contrario en el contrato; esa Parte deberá modificar
la medida o derogarla de conformidad con el párrafo 2, dentro de
los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este Acuerdo. 2.Una
Parte deberá: (a)modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo
que el otorgamiento del derecho al pago, sea inaplicable a las partes de un
contrato de agencia comercial; (b) modificar una medida descrita en el
párrafo 1(b) haciendo el requerimiento de pagar la indemnización equitativa
inaplicable a las partes de un contrato de agencia comercial y en su lugar,
hacer que cualquier indemnización derivada de la terminación por parte del
principal de un contrato de agencia comercial sin justa causa, o derivada de
la terminación de un contrato de agencia comercial por parte del agente por
justa causa provocada por el principal, sea determinada de conformidad
con:(i)los principios generales del derecho contractual (por ejemplo, costos
no recuperados, lucro cesante y detrimental reliance);11 y, en el evento en
que las partes lo estipulen así expresamente,
(ii) las estipulaciones
voluntariamente acordadas entre el principal y el agente en un contrato de
agencia comercial, en la medida que sean compatibles con las leyes
aplicables. (c) modificar una medida descrita en el párrafo 1(c)
estableciendo que un principal pueda contratar más de un agente en una misma
zona geográfica, para el mismo ramo de actividades o productos, salvo que el contrato
de agencia comercial disponga lo contrario. 3. Nada en este Anexo impedirá
que continúe la aplicación, en la medida en que sea requerida por la
Constitución de una de las Partes, de una medida descrita en el párrafo 1 (a)
o (c) a contratos de agencia comercial celebrados antes de la entrada en
vigencia de la legislación que se adopte para implementar este Anexo.124.Una
Parte no adoptará una medida descrita en el párrafo 1. 5. Para efectos de
este Anexo, contrato de agencia comercial significa, (a)para Colombia, un
contrato de agencia comercial según lo consagrado en los artículos 1317 a
1331 del Código de Comercio de Colombia; solo cuando el contrato esté
relacionado con bienes comerciales13, y (b)para los Estados Unidos, cualquier
contrato en que una parte acuerde distribuir bienes comerciales para otra
parte.
10 Este literal no hace referencia a
otras medidas que se puedan adoptar o mantener con relación a pagos asociados
con la terminación de un contrato de agencia comercial en mala fe o en violación
a los términos del contrato.
11 La provisión para daños basada en
los conceptos esgrimidos en esta cláusula no constituye una indemnización
equitativa para los propósitos del párrafo 1(b).
12 Para Colombia, la disposición
aplicable es el Articulo 58 de la Constitución Política de Colombia. Para
mayor certeza, una medida descrita en el párrafo 2 (b) aplicará a partir de
la fecha de entrada en vigencia de la legislación que se adopte para
implementar dicha medida, a los contratos celebrados con anterioridad a esa
fecha.
13 Para efectos de este Anexo,
bienes comerciales incluyen software. Lo anterior es sin perjuicio del
tratamiento que se de al software en otros contextos o en otros foros.
|
Bibliografía
Alvarez, A. L. (Enero- junio 2011). El contrato de
agencia comercial y los cambios introducidos entre el TLC y los paises
Andinos. REVIST@ e – Mercatoria Volumen 10, Número 1, 29 - 31.
Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Civil. 20 de Octubre de 2000. SC 5497-2000. MP.
José Fernando Ramírez
Corte
Constitucional de Colombia. 30 de Noviembre de 2011. Sentencia
C-901 de 2011. MP. Jorge Ivan Palacio Palacio
Granados, J. S. (2017).
La agencia mercantil desde el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados
Unidos. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 17-38.
Lloreda, S. R. (2007). ¿TLC?
Aspectos Juridicos del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados
Unidos. Bogotá: Grupo Editorial Norma.
Martinez, J. J. (2007).
La excesiva onerosidad del contrato de agencia mercantil en Colombia: Barrera
para el comercio transfonterizo. Asociación Cavelier.
[2] Artículo 1324. El
contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su
terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma
equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad
recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al
promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor…
[3]
Artículo
1324. … Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el
empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa
causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa (fijada
por peritos)*, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la
línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará
cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.
Para
la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión,
importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del
contrato.
Si
es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa
causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este
concepto.
*Nota:
la expresión “fijada por peritos”, encerrada entre paréntesis en el inciso
segundo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-990 de 29 de noviembre de 2006 (&6299)31 .
[4] Artículo 1319. En
el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente
de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de
dos o más empresarios competidores.
[5] Acuerdo de Promoción del Comercio
entre Estados Unidos y Colombia, 2006. Anexo 11-E Agencia Comercial 1. Si
una Parte mantiene una medida en el nivel central de gobierno: (a) otorgando un
derecho al agente a que a la terminación de un contrato de agencia comercial el
principal le pague una suma equivalente a una porción de la comisión, regalía o
utilidad recibida por el agente en virtud del contrato;11 (b) requiriendo que
en el evento en que el principal termine un contrato de agencia comercial sin
justa causa o el agente termine un contrato de agencia comercial por justa
causa provocada por el principal, el principal deba pagar una indemnización
equitativa al agente como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar
la marca, la línea de productos o los servicios objeto de un contrato de
agencia comercial; o (c) estableciendo que un contrato de agencia comercial
crea una agencia exclusiva salvo pacto en contrario; esa Parte deberá modificar
la medida o derogarla de conformidad con el párrafo 2, dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigencia de este Tratado. 2. Una Parte deberá: (a)
modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo que el otorgamiento del
derecho al pago, sea inaplicable a las partes de un contrato de agencia
comercial; (b) modificar una medida descrita en el párrafo 1(b) haciendo el
requerimiento de pagar la indemnización equitativa inaplicable a las partes de
un contrato de agencia comercial y en su lugar, hacer que cualquier
indemnización derivada de la terminación por parte del principal de un contrato
de agencia comercial sin justa causa, o derivada de la terminación de un
contrato de agencia comercial por parte del agente por justa causa provocada
por el principal, sea determinada de conformidad con:
(i)
los principios generales del derecho contractual (por ejemplo, daño emergente,
lucro cesante y detrimental reliance);12 y, en el evento en que las partes lo
estipulen así expresamente, (ii) las estipulaciones voluntariamente acordadas
entre el principal y el agente en un contrato de agencia comercial, en la
medida que sean compatibles con las leyes aplicables. (c) modificar una medida
descrita en el párrafo 1(c) estableciendo que un principal pueda contratar más
de un agente en una misma zona geográfica, para el mismo ramo de actividades o
productos, salvo que el contrato de agencia comercial disponga lo contrario. 3.
Nada en este Anexo impedirá que continúe la aplicación, en la medida en que sea
requerida por la Constitución de una de las Partes, de una medida descrita en
el párrafo 1 (a) o (c) a contratos de agencia comercial celebrados antes de la
entrada en vigencia de la legislación que se adopte para implementar este
Anexo.13 4. Una Parte no adoptará una medida descrita en el párrafo 1. 5. Para
efectos de este Anexo, contrato de agencia comercial significa, (a) para
Colombia, un contrato de agencia comercial según lo consagrado en los artículos
1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia; solo cuando el contrato esté
relacionado con bienes comerciales14 , y (b) para los Estados Unidos, cualquier
contrato en que una parte acuerde distribuir bienes comerciales14 para otra
parte. (Colombia, Estados Unidos, 2006)
[6] Lloreda, S. R. (2007). ¿TLC?
Aspectos Juridicos del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados
Unidos. Bogotá: Grupo Editorial Norma.
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