De la Regulación del
Contrato de Agencia Mercantil en el TLC celebrado entre Colombia y Estados
Unidos
El presente trabajo tiene como objetivo
estudiar la regulación del contrato de agencia comercial en el marco del
tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y Estados Unidos en el 2006.
Así, se evaluará si las disposiciones contenidas en dicho TLC aplican para los
contratos de agencia comercial vigentes en nuestro país y si, de ser así, ha
sido en virtud del TLC ya aprobado o, si por el contrario, se ha necesitado de
leyes del Congreso de la República que las autoricen. Asimismo, se investigará
si en otros tratados de libre comercio suscritos por Colombia, se han negociado
estipulaciones sobre el contrato de agencia mercantil.
1.
Contrato de Agencia Mercantil
El contrato de
agencia mercantil es un negocio jurídico por medio del cual un comerciante, en
calidad de representante, fabricante o distribuidor de los productos de un
empresario, asume el encargo de explotar de manera independiente y estable, los
negocios de dicho agenciado, en un determinado ramo de actividades o productos y zona
geográfica. (Decreto 410/ 1971; art. 1317)
Dentro de los
elementos naturales del contrato objeto de estudio[1],
se encuentra la cesantía comercial, consagrada en el artículo 1324 del Código de
Comercio[2]
y consistente
en un pago que recibe el agente por parte del agenciado al finalizar el
contrato. Esta, también llamada en otra legislaciones “compensación por clientela”[3]
o “indemnización por clientela”[4],
se fundamenta en la función retributiva[5],
que consiste en que en virtud de los actos realizados por el comerciante en
razón del encargo, la clientela del empresario incrementará y esto generará un
impacto positivo en su patrimonio y no en el del comerciante, por lo que deberá
reconocérsele tal gestión a este último. (Tolosa, Corte Suprema de Justicia, 2017) Así, el valor
de la cesantía se determinará con un porcentaje específico de lo recibido por
el agenciado[6].
Adicional a lo ya
mencionado, el artículo 1324 de la legislación comercial, consagra otra
indemnización a favor del agente, cuando los contratos de agencia mercantil
terminan por causa imputable al agenciado o, sin justa causa por este mismo.
Esta indemnización se otorga como
retribución a los esfuerzos del agente de “acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato” (Decreto 410/ 1971; art. 1324)
Finalmente, los artículos 1318 y 1319
del Código de Comercio, consagran la exclusividad a favor del agente y la
exclusividad a favor del agenciado, respectivamente. Sin embargo, se estipula
que la exclusividad tanto para el uno, como para el otro, aplicará siempre y
cuando las partes no hayan pactado lo contrario. (Perilla J., 2017)
2. Del TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia
El Tratado de Libre Comercio[7]
suscrito entre Colombia y Estados Unidos en el año 2006, abarcó una amplia pluralidad
de temas, entre los cuales se destacan los pactos sobre acceso al mercado agrícola,
industrial y de inversión, temas de propiedad intelectual, asuntos laborales y
ambientales, entre otros. Asimismo, uno de los puntos a tratar fue el atinente
a la regulación de disposiciones especiales sobre el contrato de agencia
comercial; asunto que es objeto de estudio en el presente trabajo.
Particularmente el anexo 11-E, del capítulo 11 del
tratado de libre comercio en mención, introdujo unas modificaciones al
tratamiento del contrato de agencia mercantil, que debieron ser adoptadas tanto
por Colombia, como por Estados Unidos. Las mismas se referirán y explicarán a
continuación.
2.1.
Derogatoria de la cesantía comercial
El acuerdo objeto de estudio consagró que cualquiera
de los Estados suscriptores que en su legislación estipulara que a la
terminación del contrato de agencia mercantil, al agente le asistía un derecho
de que el agenciado, le pagare una “suma equivalente a una porción de la
comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en virtud del contrato”[8], debía
modificarla o derogarla dentro de los seis meses siguientes a la fecha de
entrada en vigencia del tratado, haciendo que el otorgamiento del derecho al
pago, fuera inaplicable a las partes del contrato de agencia comercial[9].
Esto implicaba que la cesantía comercial consagrada
en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, debía ser
modificada o derogada, haciendo inaplicable el derecho de pago a favor del
agente al momento de la terminación del contrato. Esto en cuanto a que la
cesantía comercial en mención estipulaba que a la terminación del contrato, el
agente tendría derecho a que el empresario le pagare un porcentaje del promedio
de la comisión, regalía o utilidad recibida (Decreto 410/ 1971; art.
1324), y este tipo de determinación fue prohibida, como se explicó en el
parágrafo anterior, por el TLC suscrito con Estados Unidos.
2.2.
Derogatoria la indemnización equitativa
Asimismo, el TLC entre Estados Unidos y Colombia
estipuló la derogatoria o modificación de las disposiciones legales de los
países suscriptores del tratado, que consignaran el pago de una indemnización
equitativa, para los casos en que el agenciado diera por terminado el contrato
sin justa causa, o que el mismo fuera terminado por el agente por una causa
imputable al agenciado.[10]
Esto, en principio implicaba la derogatoria o
modificación del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio de
Colombia. Sin embargo, el pie de página no. 11 del Anexo 11-E del capítulo 11 del
TLC, aclaró que los países suscriptores podrían consagrar una indemnización para
la parte que se hubiera visto perjudicada por el incumplimiento de mala fe o
violación de los términos del contrato, por parte del otro contratante.
Por tanto, la indemnización consagrada en el inciso
segundo del artículo 1324 de la legislación mercantil, podría reconocerse a
favor del comerciante cuando éste diera por terminado el contrato por causa del
incumplimiento de mala fe del agenciado o violación de los términos del
contrato por parte del mismo. En los demás casos, se debería derogar la
indemnización.
2.3.
Derogatoria de la exclusividad de una agencia en un contrato de agencia
mercantil
Finalmente, el Anexo 11-E del capítulo 11 del TLC, dispuso
el deber de los Estados parte de modificar o derogar las medidas del nivel
central de gobierno en las que se estableciera que un contrato de agencia
comercial creaba una agencia exclusiva, salvo pacto en contrario en el
contrato.
Así, según el
TLC, la modificación de tales medidas debía hacerse estableciendo que un
agenciado podía contratar más de un agente en una misma zona geográfica, para
el mismo ramo de actividades o productos, a menos que en el contrato de agencia
comercial se hubiera dispuesto lo contrario.
Teniendo en
cuenta lo anterior, el artículo 1318 del Código de Comercio, que establecía que,
salvo pacto en contrario, el empresario no podría servirse de varios agentes en
una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos, debía modificarse estableciendo como regla general
la prohibición de la exclusividad y como excepción a esta, el pacto en
contrario que las partes hubiesen hecho en el contrato.
3. Aplicabilidad
en Colombia de las disposiciones sobre Agencia Comercial en el TLC
Antes que nada,
es importante resaltar que la sola firma de un tratado no es suficiente para
que el mismo entre en vigencia en el territorio colombiano. Según lo explicado
por los autores Santiago Rojas y María Eugenia Lloreda, en su obra de TLC Aspectos
Jurídicos del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, es
necesario el desempeño de las funciones de las tres ramas del poder público,
para que la vinculatoriedad de las obligaciones del tratado entren en vigencia
y sean exigibles para Colombia.
Así bien, el
TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia no fue la excepción a dicho
trámite y surtió los controles mencionados. Fue firmado por la rama ejecutiva
en el 2006, aprobado mediante Ley No. 201 de 2012, en sesiones plenarias de Senado y
Cámara del Congreso de la República de Colombia, revisado en control de
constitucionalidad de la Corte Constitucional y finalmente, ratificado por el
entonces Presidente de la República, Juan Manuel Santos, en el año 2012. (Lloreda, Rojas, 2017)
Explicado lo anterior, surge la duda de si agotado
el trámite de aprobación del TLC en estudio, el mismo suple la normativa
colombiana que regula los temas negociados en materia de agencia mercantil, o,
si por el contrario, es necesaria la expedición de una ley que derogue o
modifique los puntos acordados entre los Estados suscriptores en el Anexo 11-E
del capítulo 11.
Acerca de esto, Santiago Rojas y María Eugenia
Lloreda, en la obra mencionada, explican que
no basta con la entrada en vigencia de la ley de implementación del TLC, para
que las disposiciones del Código de Comercio, que hacen referencia al contrato
de agencia comercial, sean modificadas o derogadas (Lloreda, Rojas, 2017). Por tanto, creen que debe surtirse el debido
trámite legislativo para reformar dichas disposiciones nacionales, con una
nueva ley. En concordancia con lo afirmado por los autores, al revisar la ley
de implementación del TLC entre Estados Unidos y Colombia, se observa que esta dispone
artículos que modifican, derogan o añaden disposiciones con respecto a algunos
de los temas negociados entre los Estados parte, pero frente a las
modificaciones y derogaciones requeridas para la regulación del contrato de
agencia mercantil, guarda silencio.
En
contraposición, se puede alegar que los
tratados internacionales mercantiles, al ser aprobados por leyes del Congreso
de la República, hacen parte de la ley comercial y se ubican al nivel de
piramidal del contrato y de la costumbre mercantil (Ureña, 2008). Así, la
pirámide de fuentes del derecho comercial implica que los cambios normativos
que hagan los tratados internacionales de derecho comercial, tienen la
capacidad para derogar las normas nacionales de igual nivel (Guardiola, 1998;
Pérez, 2004). Por tanto, según lo afirma Juan Sebastián Alejandro Perilla
Granados, en su obra La Agencia Mercantil desde el Tratado de Libre Comercio
entre Colombia y Estados Unidos, “(…) si se tiene en cuenta que el Tratado de
Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos fue aprobado a través de una ley
expedida por el Congreso de la República, se trata de una norma jurídica, del
mismo nivel que el Código de Comercio, que incluye una modificación legal (…)
se debe afirmar que se configuró una derogatoria aprobada por el Congreso
respecto de estas disposiciones normativas aplicables al contrato.” (Perilla
J., 2017, p.11)
Ahora bien,
desde un punto de vista personal, se considera que hay que diferenciar los
contratos de agencia mercantil vigentes en Colombia que se suscribieron con
anterioridad al TLC y aquellos posteriores al mismo. Frente a los primeros, se
acoge la teoría de la autora Adriana Lucía López Álvarez, quien, en su obra El
Contrato de Agencia Comercial y los Cambios Introducidos en la Negociación del
TLC entre Estados Unidos y los Países Andinos[11], sostiene que los
contratos de agencia comercial suscritos previo a la entrada en vigencia del
TLC, se regirán por las disposiciones del Código de Comercio.
Por otro
lado, en cuanto a los contratos de agencia mercantil vigentes en Colombia y
celebrados con posterioridad al TLC, se acoge la postura del autor Juan
Sebastián Alejandro Perilla Granados. Es decir, se considera que si el TLC
tiene el mismo rango normativo jerárquico que una ley expedida por el Congreso,
no es necesario expedir adicionalmente una ley derogatoria de las medidas del
contrato de agencia mercantil contenidas en el Código de Comercio y modificadas
por el TLC, pues ya existe una norma del mismo rango legal, que es el TLC
aprobado con el debido trámite en las tres ramas del poder público, que deroga
tales disposiciones.
4. Proyectos de ley para modificar el texto del
Código de Comercio
Sin perjuicio de lo
hasta aquí expuesto y de la postura adoptada, es pertinente añadir que desde la
aprobación del TLC, se han presentado algunos Proyecto de Ley que han
pretendido la modificación de las disposiciones de la agencia mercantil en el
Código de Comercio.
Se trata, en primer
lugar, del Proyecto de Ley 256 radicado el día 21 de septiembre de 2012, por
Sergio Díaz Granados, en ese entonces Ministro de Comercio, Industria y
Turismo. Sin embargo, éste sólo llegó a
la comisión primera y suspendió su curso siendo archivado por falta de
conciliación.[12] Asimismo, el Proyecto de Ley 146 del 19 de octubre
de 2015, el cual fue archivado el día 21 junio de 2016, fracasó luego de la
publicación de la ponencia de su primer debate.[13]
Además de los
mencionados, no se han presentado otros Proyectos de Ley para tal objetivo,
situación que podría tal vez justificarse bajo la creencia del Congreso de que
el TLC cumple con la función derogatoria de las disposiciones del Código de
Comercio en materia mercantil y que por lo mismo, es innecesario crear una ley
derogatoria o modificatoria adicional.
5. Acerca de
tratados con otros Estados sobre regulación de agencia comercial
Si bien ningún otro tratado suscrito entre Colombia
y otro país ha regulado disposiciones del contrato de agencia mercantil, los
acuerdos celebrados con Corea, Cuba, Chile, la Alianza del Pacífico, Costa Rica
y la Unión Europea, han buscado incluir medidas tendientes a prohibir la
exclusividad en la prestación de servicios mercantiles en el territorio
nacional[14],
tal como lo hace el TLC celebrado con Estados Unidos, al derogar la
exclusividad del artículo 1318 del Código de Comercio, salvo que los
contratantes pacten en contrario. (Piedrahita, 2019)
6. Conclusión
En vista de lo expuesto, se puede concluir que las
disposiciones incluidas en el TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia,
tienen fuerza de vinculante para Colombia a pesar de que el Código de Comercio
no haya sido aún modificado en concordancia con el tratado. Esto en virtud de
que los Tratados Internacionales hacen parte del que de constitucionalidad de
Colombia, lo que quiere decir que incluso están por encima de las leyes del
Congreso, Decretos de carácter legislativo y decretos con fuerza de ley[15].
Así, sin necesidad de que el Congreso expida una ley
derogatoria o modificatoria de lo dispuesto en los artículos 1318 y 1324 del
Código de Comercio, con la aprobación del TLC en cuestión, se puede concluir
que para los contratos de agencia mercantil vigentes en Colombia y suscritos
con posterioridad a la entrada en vigencia del TLC, (i) será inaplicable el
derecho a la cesantía comercial a favor del agente al momento de la terminación
del contrato; (ii) la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 de la
legislación mercantil, sólo podrá reconocerse a favor del comerciante cuando
éste de por terminado el contrato por causa del incumplimiento de mala fe del
agenciado, o por violación de los términos del contrato por parte del mismo; y
(iii) el agenciado podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el
mismo ramo de actividades, a menos que en el contrato se hubiese pactado la
exclusividad.
Finalmente, se debe considerar que, en concordancia
con lo expuesto, la falta de presentación y/o aprobación de proyectos de ley
que pretendan modificar el Código de Comercio a la luz de las modificaciones
introducidas para la agencia mercantil con la aprobación del TLC con Estados
Unidos, no genera falta de obligatoriedad de las estipulaciones del acuerdo
para quienes celebren contratos de agencia comercial con posterioridad a la
entrada en vigencia del tratado, sino que en realidad, la consecuencia de la
falta de aprobación de dichos proyectos de ley, es que Colombia se encuentra en
mora con Estados Unidos al no haber implementado formalmente en su ordenamiento
los compromisos del acuerdo.
7. Anexos
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TLC
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Disposiciones
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Colombia y Estados Unidos
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Anexo 11-E Agencia
Comercial 1. Si una Parte mantiene una medida en el nivel central de
gobierno: (a)otorgando un derecho al agente a que a la terminación de un
contrato de agencia comercial el principal le pague una suma equivalente a
una porción de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en
virtud del contrato;10(b)requiriendo que en el evento en que el principal
termine un contrato de agencia comercial sin justa causa o el agente termine
un contrato de agencia comercial por justa causa provocada por el principal,
el principal deba pagar una indemnización equitativa al agente como
retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto de un contrato de agencia comercial; o (c)
estableciendo que un contrato de agencia comercial crea una agencia exclusiva
salvo pacto en contrario en el contrato; esa Parte deberá modificar la medida
o derogarla de conformidad con el párrafo 2, dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigencia de este Acuerdo. 2.Una Parte deberá:
(a)modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo que el
otorgamiento del derecho al pago, sea inaplicable a las partes de un contrato
de agencia comercial; (b) modificar una medida descrita en el párrafo 1(b) haciendo
el requerimiento de pagar la indemnización equitativa inaplicable a las
partes de un contrato de agencia comercial y en su lugar, hacer que cualquier
indemnización derivada de la terminación por parte del principal de un
contrato de agencia comercial sin justa causa, o derivada de la terminación
de un contrato de agencia comercial por parte del agente por justa causa
provocada por el principal, sea determinada de conformidad con:(i)los
principios generales del derecho contractual (por ejemplo, costos no
recuperados, lucro cesante y detrimental reliance);11 y, en el evento en que
las partes lo estipulen así expresamente,
(ii) las estipulaciones voluntariamente
acordadas entre el principal y el agente en un contrato de agencia comercial,
en la medida que sean compatibles con las leyes aplicables. (c) modificar una
medida descrita en el párrafo 1(c) estableciendo que un principal pueda
contratar más de un agente en una misma zona geográfica, para el mismo ramo
de actividades o productos, salvo que el contrato de agencia comercial
disponga lo contrario. 3. Nada en este Anexo impedirá que continúe la
aplicación, en la medida en que sea requerida por la Constitución de una de
las Partes, de una medida descrita en el párrafo 1 (a) o (c) a contratos de
agencia comercial celebrados antes de la entrada en vigencia de la
legislación que se adopte para implementar este Anexo.124.Una Parte no
adoptará una medida descrita en el párrafo 1. 5. Para efectos de este Anexo,
contrato de agencia comercial significa, (a)para Colombia, un contrato de
agencia comercial según lo consagrado en los artículos 1317 a 1331 del Código
de Comercio de Colombia; solo cuando el contrato esté relacionado con bienes
comerciales13, y (b)para los Estados Unidos, cualquier contrato en que una
parte acuerde distribuir bienes comerciales para otra parte.
10 Este literal no
hace referencia a otras medidas que se puedan adoptar o mantener con relación
a pagos asociados con la terminación de un contrato de agencia comercial en
mala fe o en violación a los términos del contrato.
11 La provisión
para daños basada en los conceptos esgrimidos en esta cláusula no constituye
una indemnización equitativa para los propósitos del párrafo 1(b).
12 Para Colombia,
la disposición aplicable es el Articulo 58 de la Constitución Política de
Colombia. Para mayor certeza, una medida descrita en el párrafo 2 (b)
aplicará a partir de la fecha de entrada en vigencia de la legislación que se
adopte para implementar dicha medida, a los contratos celebrados con anterioridad
a esa fecha.
13 Para efectos de
este Anexo, bienes comerciales incluyen software. Lo anterior es sin
perjuicio del tratamiento que se de al software en otros contextos o en otros
foros.
|
9. Bibliografía
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(2012) Acuerdo de la Alianza del Pacífico
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¿Qué son los Tratados de
Libre Comercio TLC?. (2019). Recuperado el 8 de agosto
de 2019, de: http://www.tlc.gov.co/
[1] “Por su parte, se han
identificado tres elementos de la naturaleza al respecto de los cuales se puede
pactar en contrario: remuneración a favor del agente; exclusividad a favor del
agente y en cabeza del agenciado; y unas indemnizaciones al finalizar el
contrato. Estas indemnizaciones son: primero, la cesantía comercial a favor del
agente de un porcentaje específico de lo recibido por el agenciado; y segundo,
la indemnización por causas injustificadas por parte del agenciado.” (Perilla
J., 2017, p. 29)
[2] “El contrato de agencia termina
por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho
a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años,
por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el
tiempo del contrato fuere menor.
Además de la prestación indicada en el inciso
anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el
contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización
equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea
de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará
cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.
Para la fijación del valor de la
indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los
negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la
terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá
derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.”
[3] Argentina en la Ley
26.994 de 2014, por la cual se expide el “Código
Civil y Comercial de la Nación”, en el canon 1497 adopta la denominación “compensación por clientela”, generándose
cuando al “extinguirse el contrato, sea
por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha[ya]
incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario,
tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar
produciendo ventajas sustanciales a éste”.
[4] En España, la Ley 12
de 27 de mayo de 1992, en concordancia con la Directiva 86/653/ de 18 de
diciembre de 1986, emanada del Consejo Económico Europeo, relativa a la “coordinación de los derechos de los Estados
miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes”, acoge
en su artículo 28 el término de “indemnización
por clientela”, disponiendo que la misma se causa en dos hipótesis: “1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo
determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al
empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela
preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede
continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente
procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las
comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran; 2. El derecho a la indemnización
por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por
muerte o declaración de fallecimiento del agente”.
[7] “(…)acuerdo regional o
bilateral a través del cual se establece una zona de libre comercio de bienes y
servicios, en la que se eliminan aranceles. Se negocian con el propósito de
ampliar el mercado de bienes y servicios entre los países participantes del mencionado
acuerdo”. (¿Qué
son los Tratados de Libre Comercio TLC?, 2019)
[8] Anexo 11-E, capítulo
11, pg. 18, TLC entre Colombia y Estados Unidos, 2006.
[9] Anexo 11-E, capítulo
11, pg. 18, TLC entre Colombia y Estados Unidos, 2006.
[10] Anexo 11-E TLC,
capítulo 11, pg. 18, TLC entre Colombia
y Estados Unidos, 2006.
[11]
“Colombia no
aceptó alentar a las partes de los contratos de agencia comercial vigentes, a
renegociar sus contratos para sujetarlos al compromiso adquirido en el tratado,
dado que para Colombia era fundamental que la negociación respetara los
derechos adquiridos de las partes del contrato.
Para reforzar lo anterior,
Colombia dejó establecido en forma explícita dentro del compromiso que se
preservarían los derechos adquiridos de conformidad con lo consagrado en el
artículo 58 de la Constitución Política de Colombia.
(…) el compromiso colombiano refleja en forma
explícita en su numeral 3 que nada en el compromiso impedirá que continúe la
aplicación de las medidas descritas en el numeral 1, literales a y c, a los
contratos de agencia comercial celebrados antes de la entrada en vigencia de la
legislación que se adopte para implementar el compromiso; al igual que se
menciona en forma explícita que para Colombia la disposición aplicable en este
sentido es el artículo 58 de la Constitución Política, el cual consagra
disposiciones en materia de derechos adquiridos.” (López, s.f., pg. 49)
[12] ("Estado
de los Proyectos de Ley y Actos Legislativos del Senado, consulta de textos e
informes legislativos", 2019)
[14] (Unión Europea, Corea, Acuerdo Alianza del Pacífico, Cuba, Chile,
Costa Rica, Estados Unidos, Colombia, 2000, 2006, 2008, 2012, 2013)
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