Pontificia Universidad
Javeriana
Facultad de Derecho
Derecho Económico
Internacional
Juan David Barbosa
Daniel Sotomayor
30 de abril de 2014
Ensayo Trato Nacional
OBLIGACIÓN DE TRATO NACIONAL EN EL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA
Indice:
1.
Introducción
2.
Aplicación
del principio de trato nacional según las decisiones de la OMC.
3.
Efectos
del artículo 21 del TLC entre Colombia y la Unión Europea.
4.
Caso
práctico
5.
Cuadro
comparativo de los distintos acuerdos que tiene vigentes Colombia
6.
Notas
al final
7.
Bibliografía
1.
Introducción
El
principio de trato nacional esta consagrado en el artículo 3 del GATT[i]. Y
ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del órgano de apelaciones
de la OMC. Este principio tiene como fin que un producto una vez haya ingresado
al país de origen no tenga un trato no menos favorable que los productos
similares de ese país.
Así mismo
este artículo ha de ser interpretado de acuerdo con lo establecido del anexo I
del GATT denominado “Notas y Disposiciones Suplementarias”, el cual al
referirse al artículo 3 en el párrafo 1[ii]
remite la interpretación del mismo al último párrafo artículo XXIV[iii].
En este
marco, se encuentra que los estados miembros de la OMC no están obligados en
cuanto a las medidas regionales y locales a aplicar el principio de trato nacional, siempre que al
aplicarlas se les genere a los gobiernos y autoridades locales y regionales
graves dificultades. Así lo explica la lectura del anexo I en la parte en que
se refiere al artículo 3 del GATT en su párrafo 1. Sin embargo, en este sentido nace la
obligación para cada parte contratante, de buscar la forma en que en todo su
territorio se cumplan las disposiciones del acuerdo.
Lo
estipulado en el acuerdo de 1994 es obligatorio para los estados miembros de la
OMC, en el sentido dado por el texto y por la jurisprudencia del órgano de
apelaciones de esta. Es por eso mismo, que en los acuerdos bilaterales o
plurilaterales que se realicen entre estados miembros no seria necesario para
que aplicaran las disposiciones del GATT volverlas a establecer, pues hacerlo
sencillamente reiteraría lo ya establecido. Ahora bien, es posible que a la hora
de plasmarlas en el texto de un acuerdo de libre comercio lo que se busque sea
darle un alcance más restrictivo que el establecido en el GATT, caso en el cual
tendría un efecto distinto aquella disposición.
El párrafo
1 del artículo 21 del TLC entre Colombia y la Unión Europea[iv],
trae a colación el artículo III del GATT y se estipula que tanto este como sus
notas interpretativas hacen parte integral del acuerdo entre los dos. Como se
explico anteriormente este párrafo no tiene un efecto práctico puesto que el
comercio entre ambas partes ya estaba amparado por ese principio en virtud del
GATT, pues uno y otro son miembros de la OMC. Ahora bien, el párrafo 2[v]
del mismo artículo establece que se aplicara el principio de trato nacional aun
en cualquier nivel de gobierno o autoridad de cualquiera de las partes
contratantes, clausula que sí tiene un efecto práctico, pues establece una
obligación más amplia para las partes en cuanto que ya no están obligadas a
buscar la forma para que dicho principio se aplique sino que quedan obligados a
aplicarlo. La única salvedad al respecto es la establecida en el pie de página
(1) de ese artículo, el cual se refiere a que dicho artículo no impide el
mantenimiento y ejercicio de los monopolios de licores existentes en Colombia[vi].
2.
Aplicación del principio de trato nacional según las
decisiones de la OMC.
De acuerdo
con lo anterior es pertinente analizar la manera en que ha de ser aplicado por
las partes el principio de trato nacional y de esa manera entender como debe
ser aplicado el mismo en los distintos niveles de gobiernos o autoridad de
acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del TLC entre Colombia y la Unión
Europea. Así, como se menciono al principio de este escrito la forma de
entender esta obligación es basándose en lo establecido por los tribunales de
la OMC.
Así, es
menester comenzar por explicar el objeto y propósito del artículo III del GATT.
En ese sentido, la OMC en distintos paneles ha establecido que el propósito del
mismo no es otro que proteger a los productos importados respecto de los
nacionales, para que estos no sean objeto de discriminación alguna una vez
superada la aduana, con el fin de proteger la producción nacional.[vii] Así mismo, el órgano de apelaciones en Japón
– Bebidas Alcohólicas II establece que el propósito de esta disposición es
evitar que se apliquen medidas interiores, ya sea los productos nacionales o a
los importados con el objeto de proteger a la producción nacional, obligando a
si a los miembros de la OMC a ofrecer condiciones igualitarias entre los
productos similares importados y nacionales.[viii]
La
protección ofrecida por el artículo en estudio, contempla no solo las medidas
discriminatorias legales sino también las de hecho, en si, todo tipo de medidas
que generen una desigualdad en la competencia de los productos. Las primeras se
refieren a normas que establezcan impuestos superiores a los productos
importados en relación con los nacionales. Por ejemplo, el gobierno nacional
establece que el impuesto al valor agregado, IVA, va a ser del 16% para los
productos nacionales y del 20% para los productos importados. Por otro lado una
discriminación de hecho, será la que se establece unas condiciones especiales
para la comercialización de los productos importados. Al respecto se ha
analizado el caso de Corea – Diversas Medidas Que Afectan a la Carne Vacuna, en
el cual en el estado coreano para vender carne vacuna importada era obligatoria
venderla en lugares donde se especificara que dicho producto era importado, así
las carnicerías donde se vendiera carne vacuna importada solo podían vender
aquella que fuera importada y especificar en su letrero que en dicho
establecimiento solo se vendía carne importada, igualmente en los supermercados
dicho producto importado debía venderse en una sección separada.[ix]
Ahora bien,
para identificar si hay una violación al artículo III del GATT, en especifico
el artículo III. 2, hay que realizar dos exámenes, el primero es definir si los
productos importados y los nacionales son productos similares, y el segundo es
definir si los productos importados están sujetos a impuestos excesivos en
relación con los productos domésticos.[x]
Así mismo, ha de entenderse que siempre que exista una medida fiscal donde
grave más a los productos importados similares que a los productos nacionales
se debe entonces considerar que dicha medida ha sido impuesta con el fin de
proteger a la producción nacional. Sin embargo, es necesario hacer un tercer
examen, pero anterior a los ya mencionados y es determinar si la medida es una
medida tributaria o cualquier otra carga interna.[xi]
Lo primero
que hay que definir es hasta donde llega el límite de “impuestos y otras cargas
interiores” “directas e indirectas”. Así,
se entiende por impuestos y otras cargas interiores todas aquellas medidas
fiscales y no fiscales que se apliquen luego de que un producto ingrese al
territorio nacional, quedando por fuera del examen todas aquellas cargas
fiscales y de cualquier tipo que sean aplicadas para permitir el ingreso de
productos al territorio nacional.[xii]
Por directas e indirectas hace referencia a que la medida se aplique sobre el
producto o en conexión con el mismo, mientras que por indirecta, se entiende que
dicha medida se aplique sobre el procesamiento del producto. De esa manera, se
debe determinar si la medida es aplicada en contra de los productos importados
de una manera distinta y menos benévola respecto de los productos nacionales. [xiii]
Respecto de
productos similares, no hay una definición en el tratado, sin embargo la
jurisprudencia de la OMC ha intentado dar claridad al respecto, sin dar una
definición general, pues según el grupo de trabajo en los ajustes de los
impuestos de fronteras, para determinar si un producto es similar debe hacerse
un estudio caso por caso, de esa manera establece ciertos criterios a tener en
cuenta para hacer el análisis, entre ellos, establece que se puede ver el uso
final que los consumidores le dan al producto, los gustos y hábitos de los
consumidores, las propiedades, naturaleza y cantidad de los productos.[xiv]
Estos criterios dados por el grupo de trabajo no son taxativos, y en ese orden
de ideas se ha establecido y utilizado, otros criterios tales como la sub-partida
arancelaria que reciben los productos, la calidad de los mismos, etc.[xv] Así
mismo, el grupo especial en Estados Unidos – impuestos sobre automóviles llegó
a la conclusión que el estudio para determinar si los productos eran similares
o no debía incluir un estudio sobre los objetivos y efectos de la medida. Sin
embargo, esta tesis fue ampliamente rechazada.[xvi]
En ese orden de ideas, el estudio debe hacerse caso a caso, observando los
criterios ya mencionados o aquellos que sean considerados pertinentes.
Ahora bien,
el órgano de apelaciones ha establecido que cualquier tipo de tratamiento
distinto entre productos similares nacionales e importados va en contra el
artículo III del GATT, y que para el estudio es indiferente los efectos sobre
el comercio e incluso si la medida esta dentro de un margen de minimis.[xvii]
Igualmente todo trato discriminatorio,
sin importar que sea en ciertos casos, y así en otros tenga un tratamiento más
benévolo, esta inmerso en la prohibición del artículo en estudio.[xviii]
Por otro lado,
es necesario establecer si el artículo III del GATT aplica a los productos
directamente competidores o sustitutos, en el sentido que si estos son gravados
con el fin de proteger la producción nacional, podría estarse violando esta
norma. Y al respecto el órgano de apelaciones ha dilucidado la controversia
estableciendo que la violación a esta prohibición puede darse con un trato
discriminatorio a productos importados que sean directamente competidores o
sustitutos.[xix]
A este
respecto es importante realizar el análisis los productos directamente
competidores y sustitos. Así, se entiende que un producto es directamente
competidor o sustituto cuando es intercambiable por el otro, satisfaciendo
necesidades determinadas.[xx]
De esa manera, para determinar si un producto es directamente competidor o
sustituto hay que analizar, además de los usos finales, las características
físicas y la clasificación arancelaria, el mercado.[xxi] Y
para ello pareciera indispensable hacer un estudio sobre la elasticidad de la
demanda, sin embargo, este no ha de ser el único factor que se estudie, sino
uno de los muchos.[xxii]
Igual que en el estudio de la similitud de los productos, acá el análisis debe
hacerse caso a caso.
A
diferencia que con los productos similares, a la hora de realizar el examen de
la violación en relación con los productos directamente competidores o
sustitutos, ciertos asuntos cambian, tal es el caso del nivel de discriminación
en relación con los impuestos. En este caso, si opera el margen de minimis, y
en ese sentido el impuesto que lo grave en mayor medida debe ser superior a
este margen, igualmente se ha establecido que para fijar este margen debe
estudiarse cada caso en particular.[xxiii]
Finalmente, a la hora de estudiar si una medida contra los productos
directamente competidores y sustitutos, va en contra del artículo III del GATT,
es necesario establecer que la misma hay sido impuesta para salvaguardad la
producción nacional. Sin embargo, en este estadio lo que se debe buscar es si
la medida per se es protectora, pues no es pertinente hacer un análisis sobre
la intención del legislador, sino averiguar si la medida aplica distintamente
para los productos nacional y los importados, y con ello se esta protegiendo la
producción nacional, entonces se debe entender que la misma va en contra del
postulado.[xxiv]
Finalmente,
en el estudio de si una medida va en contra del principio de trato nacional, es
pertinente analizar dos aspectos adicionales, el primero es a que se refiere el
artículo en su párrafo 4 al referirse a “leyes, reglamentos o prescripciones” y
a “no deberán recibir un trato menos favorable”. En ese sentido, se ha
establecido que al referirse a las “leyes, reglamentos o prescripciones”, las
partes contratantes entendían un aspecto amplio de las mismas, al incorporar
las palabras “que afecte”, pues de esa manera abarca todas aquellas
disposiciones que modifiquen el mercado interno, no solo las que lo rijan.[xxv] Por
otro lado, la frase “no deberán recibir un trato menos favorable” hace
referencia a que se les debe permitir una igualdad de condiciones para el
acceso al mercado interno de cada país, esta disposición no pretende una
igualdad material de los productos, sino una igualdad efectiva, donde la única
forma de quebrantarla es en detrimento de la producción nacional. En ese
sentido, un Estado miembro de la OMC puede imponer “leyes, reglamentos o
prescripciones” distintas para los productos nacionales y los importados, si
con las mismas se da un trato mas favorable a los segundos. Así mismo, puede
suceder que al aplicar una normatividad idéntica, se de en la práctica un trato
menos favorable para el producto similar importado, lo cual de la misma manera
estaría violando el artículo III del GATT. En conclusión el análisis en este
punto no debe versas sobre si las disposiciones son iguales o diferentes sino
si en la práctica se da un trato menos favorable.[xxvi]
3.
Efectos del artículo 21 del TLC entre Colombia y la
Unión Europea.
Así, según
el anexo I de Notas y Disposiciones complementarias, es menester de cada uno de
los Estados miembros realizar sus mejores esfuerzos para que las disposiciones
del acuerdo general sean aplicadas en todos los niveles de gobierno y
autoridad, sin embargo, no están obligados a que esto ocurra y no se podría
establecer en tal caso que se este violando el GATT, de esa manera, un gobierno
o autoridad local puede, si considera que de otra manera se le causan graves
dificultades imponer una medida que vaya en contra del articulo III del GATT.
En ese sentido, la referencia que hace el artículo 21 del TLC entre Colombia y
la Unión Europea, tiene un especial efecto y es que obliga a ambas partes a
garantizar que en todos los niveles de gobierno o autoridad se va a aplicar el
principio de trato nacional. Sin embargo, al no disponer nada diferente a lo ya
establecido por el GATT y por los órganos de solución de controversias de la
OMC, ha de entenderse que este principio debe ser aplicado de la manera en
estos se ha establecido y como ya se explicó anteriormente. Lo único que
quedaría exento de dicho trato en la relación entre Colombia y la Unión Europea
sería lo referente a los monopolios de licores establecidos en Colombia.
Igualmente, se debe entender que en caso de encontrarse una disparidad de
legislación entre un nivel de gobierno y otro, se debe aplicar la normatividad
aplicable para ese territorio en específico, no aquella que resulte más
favorable para el producto importado. Por ejemplo, si en el departamento del
Putumayo existe una legislación que grava con un impuesto del 15% a las bebidas
alcohólicas fermentadas y en el departamento de Antioquia existe otra
disposición que las grava con un 10%, entonces los productos similares,
nacionales e importados, deberán pagar el 15% en el Putumayo a razón de esa
normatividad regional y el 10% en Antioquia, y de esa manera se garantiza el
principio de trato nacional en los distintos niveles de gobierno y autoridad.
Por otro
lado, el verdadero efecto que tiene la implementación de esta medida en el
acuerdo de libre comercio entre Colombia y la Unión Europea es que se amplían
las posibilidades para los estados contratantes para una eventual solución de
controversias. En ese sentido, en caso en que alguno de los estados firmantes,
no aplique el principio de trato nacional de conformidad con lo establecido por
la OMC, podrá optar por solucionar su conflicto ya sea de acuerdo a lo
establecido en el TLC entre Colombia y la Unión Europea en el titulo XII del
TLC o por el procedimiento para la solución de controversias establecido por el
Anexo 2 del GATT. De esa manera, en el evento en que se haya iniciado la
reclamación por alguno de los dos mecanismos no se podrá iniciar en el otro la
misma reclamación por los mismos hechos. O al menos eso es lo que establece el TLC,
sin embargo, el órgano de apelaciones de la OMC ha establecido que no pierde
jurisdicción en ningún caso y que siempre que un miembro de la organización lo
solicite debe ofrecer las alternativas necesarias para que dicho miembro tenga
su resolución.[xxvii]
En este entender, entonces simplemente se estaría abriendo la posibilidad a un
nuevo tribunal sin la necesidad de cerrar la posibilidad de acceder al otro
como lo establece el tratado.
4.
Caso práctico
En una
situación hipotética, donde basándose en la ley 1607 de 2012, donde se
establece que, para efectos del Impuesto sobre las Ventas, se establece que:
“únicamente conservarán la calidad de bienes y servicios exentos con derecho a
devolución bimestral, (…) los productores de cuadernos de tipo escolar de la
subpartida 48.20.20.00.00,..” (Estatuto Tributario, Art. 481 lit. f). Un
productor y exportador de cuadernos de la China y otro de la Unión Europea le
consulta si esta disposición está siendo aplicada por la DIAN para gravar las
importaciones de los cuadernos que el exporta a Colombia y si es del caso, ¿frente
al principio de Trato Nacional que alternativas jurídicas tiene él para evitar
la discriminación en Colombia?
En esta
eventualidad pareciera no haber una discriminación violatoria del artículo III
de GATT con respecto a ninguno de los productores, en el entendido que la
diferente aplicación de la norma respecto de los productos nacionales y los
importados rige a favor de los productores extranjeros y por ello a favor de
sus productos importados. De esta manera, se entiende que los cuadernos que se
comercialicen en el mercado colombiano están gravados con un impuesto sobre las
ventas, y que para el caso de los cuadernos importados estos están exentos de
dicho impuesto, solo que ello opera con una devolución bimestral. Así, como se
estableció anteriormente las disposiciones que graven de manera diferente a los
productos importados y los nacionales, favoreciendo a los primeros no se
encuentran en contravía del principio de trato nacional.
En todo
caso, en el evento en que el productor encuentre que las disposiciones de la
norma mencionada los estén gravando de una manera superior a la que se esta
gravando a los productos nacionales, ellos mismos no podrían acceder a ningún
mecanismo de solución de controversias, pues no tienen legitimación en la causa
para ellos, ya que solo los miembros pueden acceder al sistema de solución de
diferencias de la OMC, y en el caso del TLC entre Colombia y la Unión Europea,
solo los estados firmantes podrían acceder a los mecanismos establecidos en el
titulo XII de dicho texto. En ese sentido, tendrán que ir ante las oficinas de
sus correspondientes estados para que estos eleven la solicitud ante la OMC o
ante el grupo arbitral que se encarga de solucionar las controversias surgidas
del tratado.
5.
Cuadro comparativo de los distintos acuerdos que tiene
vigentes Colombia
ACUERDOS VIGENTES
|
NORMAS SOBRE TRATO NACIONAL
|
TLC,
Colombia y la Unión Europea
|
Contenido
en el artículo 21 del acuerdo, hace referencia al artículo III del GATT,
disponiendo que se va a aplicar de acurdo con lo contemplado en el acuerdo
general.
Expresa
que principio de trato nacional también se va a aplicar en todos los niveles
de gobiernos y autoridad.
|
TLC,
Colombia y México
|
Contenido
en el artículo 3-03 del acuerdo, igualmente refiriéndose al artículo III del
GATT, y estableciendo que este principio se va a aplicar de acuerdo con lo
dispuesto en el acuerdo de la OMC, y en sus interpretaciones.
Así
mismo, establece que este principio se va a aplicar en todos los Estados,
Departamentos, y municipios.
|
TLC,
Colombia – El Salvador – Guatemala - Honduras
|
Estipulado
en el artículo 3.3 del acuerdo. Establece que se va a aplicar de acuerdo con
lo estipulado en el artículo III del GATT, y lo dispuesto en sus
interpretaciones.
Al
igual que en los anteriores principio se debe aplicar respecto de los
departamentos y municipios de cada Estado.
|
CARICOM
|
El
acuerdo CARICOM, no contempla en sus disposiciones una clausula referente al
trato nacional, sin embargo, esto no quiere decir que para los estados
miembros esto no ocurra, pues en virtud del artículo III del GATT este
principio tiene aplicación de acuerdo a lo establecido en el acuerdo general
y por la OMC.
|
MERCOSUR
|
El
principio de trato nacional se encuentra en el Titulo IV artículo 13 de
acuerdo, donde se establece que en lo concerniente al trato nacional se
aplicara lo estipulado por el artículo III del GATT y sus notas interpretativas.
|
TLC,
Colombia - Chile
|
Contenido
en el artículo 3.1 del capitulo 3, el acuerdo entre estos dos países remite
al texto del articulo III del GATT para la aplicación de este principio,
incluyendo sus notas interpretativas.
|
TLC,
Colombia - EFTA
|
Como
principio general, esta contemplado en el artículo 2.11, capítulo 2, y remite
su definición e interpretación al artículo III del GATT y sus notas
interpretativas. Sin embargo, excluyen de su aplicación a los controles sobre
la exportación de café, a las medidas relacionadas con la aplicación de
impuestos a las bebidas con un contenido de alcohol de al menos 2.5 por
ciento, controles a las importaciones de mercancías exceptuando la
remanufacturadas y los controles a las importaciones de vehículos automotores.
|
Acuerdo
de promoción comercial, Colombia - Canadá
|
Esta
contemplado en el artículo 202 de texto, donde se establece que se aplicara
el trato nacional de acuerdo con el artículo III del GATT y sus notas
Interpretativas, sin embargo también, establece que se debe aplicar el trato
nacional en los gobiernos sub-nacionales.
|
Acuerdo
de promoción comercial, Colombia – Estados Unidos
|
La
obligación se encuentra contenida en el artículo 2.2 del capitulo 2, donde
por un lado remite su aplicación e interpretación al acuerdo general y sus
notas interpretativas, y por otro lado hace la salvedad que también debe
aplicarse este en cualquier nivel de gobierno regional.
|
Como
se ha podido observar, en la gran mayoría de los tratados que Colombia tiene
vigentes, se remite a lo establecido en el GATT de 1994 y sus notas
interpretativas, y como se menciono en el escrito, al quedar por fuera de
esta obligación los distintos niveles de gobiernos regionales, entonces cada
uno de los acuerdos los incluye.
|
|
6.
Notas al final
1.
Las
partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así
como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta
para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos
en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que
prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en
cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los
productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción
nacional.*
2.
Los
productos del territorio de toda parte contratante importados en el de
cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente,
a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean,
superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales
similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo,
impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en
forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.*
3.
En
lo que concierne a todo impuesto interior vigente que sea incompatible con las
disposiciones del párrafo 2, pero que esté expresamente autorizado por un
acuerdo comercial en vigor el 10 de abril de 1947 y en el que se consolidaba
contra aumento el derecho de importación sobre el producto gravado, la parte
contratante que aplique el impuesto podrá diferir, en lo que se refiere a dicho
impuesto, la aplicación de las disposiciones del párrafo 2, hasta que pueda
obtener la exoneración de las obligaciones contraídas en virtud de dicho acuerdo
comercial y recobrar así la facultad de aumentar ese derecho en la medida
necesaria para compensar la supresión del elemento de protección de dicho
impuesto.
4.
Los
productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio
de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable
que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo
concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta,
la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de
estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no
impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores,
basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte
y no en el origen del producto.
5.
Ninguna
parte contratante establecerá ni mantendrá una reglamentación cuantitativa
interior sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o
proporciones determinadas, de ciertos productos, que requiera, directa o
indirectamente, que una cantidad o proporción determinada de un producto objeto
de dicha reglamentación provenga de fuentes nacionales de producción. Además,
ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, reglamentaciones cuantitativas
interiores en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.*
6.
Las
disposiciones del párrafo 5 no se aplicarán a ninguna reglamentación
cuantitativa interior vigente en el territorio de cualquier parte contratante
el 1º de julio de 1939, el 10 de abril de 1947 o el 24 de marzo de 1948, a
opción de dicha parte contratante, a condición de que ninguna de tales
reglamentaciones que sea contraria a las disposiciones del párrafo 5 sea
modificada en detrimento de las importaciones y de que sea considerada como un
derecho de aduana a los efectos de negociación.
7.
No
se aplicará reglamentación cuantitativa interior alguna sobre la mezcla, la
transformación o el uso de productos en cantidades o proporciones determinadas
de manera que se repartan estas cantidades o proporciones entre las fuentes
exteriores de abastecimiento.
8.
a)
Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y
prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de
productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no
para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías
destinadas a la venta comercial. b) Las disposiciones de este artículo no
impedirán el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales,
incluidos los pagos a los productores nacionales con cargo a fondos procedentes
de impuestos o cargas interiores aplicados de conformidad con las disposiciones
de este artículo y las subvenciones en forma de compra de productos nacionales
por los poderes públicos o por su cuenta.
9.
Las
partes contratantes reconocen que el control de los precios interiores por la
fijación de niveles máximos, aunque se ajuste a las demás disposiciones de este
artículo, puede tener efectos perjudiciales en los intereses de las partes
contratantes que suministren productos importados. Por consiguiente, las partes
contratantes que apliquen tales medidas tendrán en cuenta los intereses de las
partes contratantes exportadoras, con el fin de evitar, en toda la medida de lo
posible, dichos efectos perjudiciales.
10.
Las
partes contratantes reconocen que el control de los precios interiores por la
fijación de niveles máximos, aunque se ajuste a las demás disposiciones de este
artículo, puede tener efectos perjudiciales en los intereses de las partes
contratantes que suministren productos importados. Por consiguiente, las partes
contratantes que apliquen tales medidas tendrán en cuenta los intereses de las
partes contratantes exportadoras, con el fin de evitar, en toda la medida de lo
posible, dichos efectos perjudiciales.” (GATT, 1994)
[ii] Al Artículo III, Párrafo 1. “La aplicación del párrafo 1 a los impuestos interiores
establecidos por los gobiernos o autoridades locales del territorio de una
parte contratante estará sujeta a las disposiciones del último párrafo del
artículo XXIV. La expresión “las medidas razonables que estén a su alcance” que
figura en dicho párrafo no debe interpretarse como que obliga, por ejemplo, a
una parte contratante a la derogación de disposiciones legislativas nacionales
que faculten a los gobiernos locales para establecer impuestos interiores que,
aunque sean contrarios en la forma a la letra del artículo III no lo sean, de
hecho, a su espíritu, si tal derogación pudiera causar graves dificultades
financieras a los gobiernos o autoridades locales interesados. En lo que
concierne a los impuestos establecidos por tales gobiernos o autoridades
locales, que sean contrarios tanto a la letra como al espíritu del artículo
III, la expresión “las medidas razonables que estén a su alcance” permitirá a
cualquier parte contratante suprimir gradualmente dichos impuestos en el curso
de un período de transición, si su supresión súbita pudiera crear graves
dificultades administrativas y financieras.” (Anexo I, Notas
y Disposiciones Suplementarias)
[iii]
Artículo XXIV, Aplicación
territorial – Tráfico fronterizo, Uniones aduaneras y zonas de libre comercio. “12.
Cada parte contratante
deberá tomar las medidas razonables que estén a su alcance para lograr que,
dentro de su territorio, los gobiernos y autoridades regionales y locales
observen las disposiciones del presente Acuerdo.” (GATT, 1994)
[iv]
Artículo 21, Trato Nacional. 1. “Cada parte otorgará trato nacional a las
mercancías de otra parte, de conformidad con el artículo III del GATT de 1994,
incluidas sus notas interpretativas. Para ese fin, el Artículo III del GATT de
1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este acuerdo y son parte
integrante del mismo mutatis mutandis.” (TLC,
Colombia – Unión Europea)
[v]Artículo
21, Trato Nacional. 2. “Para mayor claridad, las Partes confirman que, en lo
que se refiere a cualquier nivel de gobierno o autoridad, se entenderá por
trato nacional un tratamiento no menos favorable que el concedido por dicho
nivel de gobierno o autoridad a los productos similares, directamente
competitivos o que pueden sustituirlo directamente, de origen nacional,
inclusive los productos originarios del territorio en el cual ese nivel de
gobierno o autoridad ejerce jurisdicción.” (TLC, Colombia – Unión Europea)
[vi]
Pie de página (1), párrafo 2, Artículo 21, Trato Nacional. “Colombia y la UE
entienden que esta disposición no impide el mantenimiento y ejercicio de los
monopolios de licores establecidos en Colombia.” (TLC, Colombia – Unión Europea)
[vii]
“El comité estimó que los redactores del Acuerdo General tuvieron
manifiestamente la intención de que los productos importados, después de
abonados los derechos de aduana correspondientes, sean tratados de la misma
manera que los productos similares de origen nacional; de ser de otro modo se
podría conceder una protección indirecta.” (Informe del grupo especial, Italia
– Maquinaria Agrícola)
[viii]
“El objetivo general y fundamental del artículo III es evitar el proteccionismo
en la aplicación de los impuestos y medidas reglamentarias interiores. Más concretamente, el propósito del artículo
III "es el de que las medidas interiores no se apliquen a los productos
importados o nacionales de manera que se proteja la producción
nacional'". A este fin, el
artículo III obliga a los Miembros de la OMC a facilitar para los productos
importados unas condiciones de competencia iguales a las de los productos nacionales.”
(Órgano de Apelaciones,
Japón – Bebidas Alcohólicas II)
[ix] “An example of an ‘origin-based’ measure to which the
non-discrimination obligation of Article III has been applied is the measure at
issue in Korea – Various Measures on Beef. In that case, the disputed measure
was a dual retail distribution system for the sale of beef under which imported
beef was, inter alia, to be sold in specialist stores selling only imported
beef or in separate sections of supermarkets.” (Van Den Bossche,
p. 346)
[x]
“El significado ordinario de la primera frase del párrafo 2 conduce
inevitablemente a esa conclusión. Leída
en su contexto y a la luz del objeto y finalidad general del Acuerdo sobre la
OMC, la primera frase requiere un examen de la conformidad de una medida
tributaria interna con el artículo III, consistente en determinar, en primer
lugar, si los productos importados y nacionales gravados son
"similares" y, en segundo lugar, si los impuestos aplicados a los productos
importados son "superiores" a los aplicados a los productos
nacionales similares. Si los productos
importados y nacionales son "productos similares", y si los impuestos
aplicados a los productos importados son "superiores" a los aplicados
a los productos nacionales similares, la medida será incompatible con la
primera frase del párrafo 2 del artículo III.” (Órgano de apelaciones, Japón –
Bebidas alcohólicas II)
[xi] “The presence of a protective
application thus need be established neither separately nor together with the
specific requirements contained in article III:2, first sentence. Whenever
imported products from one Member are subject to taxes in excess of those
applied to like domestic products in another Member, this is deemed to ‘afford
protection to domestic production’ within the meaning of article III:1.
However, before applying the test under Article III:2, first sentence, it has
to be determined whether the measure at issue is an ‘internal tax or other
internal charge of any kind’ within the meaning of that provision.” (Van Den
Bossche, p.349)
[xii] “Example of such intternal taxes on productos are
value added taxes (VAT), sales taxes and excise duties. Income taxes or import
duties are not covered since they are not internal taxes on products.” (Van
Den Bossche, p.349 - 350)
[xiii]
“Coincidimos
en que los Miembros, dentro de límites máximos definidos por disposiciones como
el párrafo 2 del artículo III, pueden administrar y recaudar los impuestos
interiores como consideren conveniente.[xiii] No obstante, cuando, como en este caso, esas
medidas de "administración de los impuestos" adoptan la forma de una
carga interior y se aplican a los productos, tales medidas deben, a nuestro
juicio, estar en conformidad con el párrafo 2 del artículo III.” (Informe del Grupo Especial, Argentina – Pieles y
cueros)
[xiv] “The Working Party concluded that problems arising
from the interpretation of the term should be examined on a case-by-case basis.
This would allow a fair assessment in each case of the different elements that
constitute a "similar" product. Some criteria were suggested for
determining, on a case-by-case basis, whether a product is "similar":
the product's end-uses in a given market; consumers' tastes and habits, which
change from country to country; the product's properties, nature and quality.
It was observed, however, that the term "... like or similar products
..." caused some uncertainty and that it would be desirable to improve on
it; however, no improved term was arrived at. (Working Party,
Boder Tax Adjustment, Num. 18)
[xv]
Informe del grupo de trabajo en México
– Refrescos y otras bebidas, e informe del grupo de trabajo en República
Dominicana – importaciones y ventas de cigarrillos.
[xvi]
“Observó, a este respecto, que el criterio propuesto del objetivo y efecto no
era compatible con los términos de la primera frase del párrafo 2 del artículo
III. Recordó que la base de ese criterio
se encuentra en las palabras "de manera que se proteja" del párrafo 1
del artículo III y que en la primera
frase del párrafo 2 de dicho artículo no se hace referencia a esas
palabras. Por otra parte, la adopción de
ese criterio tendría importantes repercusiones sobre la carga de la prueba
impuesta al demandante.” (Grupo Especial, Japón – Bebidas alcohólicas II)
[xvii]
“Por más escasa que sea la cuantía en que el impuesto es "superior",
esa cuantía es excesiva. "La
prohibición de los impuestos discriminatorios, enunciada en la primera cláusula
del párrafo 2 del artículo III, no está supeditada a un "criterio de los
efectos sobre el comercio" ni está matizada por una norma de minimis.”
(Órgano de apelaciones, Japón – Bebidas alcohólicas II)
[xviii]
“La primera frase del párrafo 2 del artículo III es aplicable a cada una de las
transacciones de importación. Ese
párrafo no permite a los Miembros equilibrar la concesión de un trato fiscal
menos favorable a los productos importados en unos casos con la concesión de un
trato fiscal más favorable a esos productos en otros.” (Grupo Especial,
Argentina – Pieles y cueros)
[xix]
“A diferencia de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, el texto de
la segunda frase de ese párrafo remite expresamente al párrafo 1 del artículo
III. Esta distinción es importante por
el hecho de que el párrafo 1 del artículo III trata implícitamente de las dos
cuestiones que deben tomarse en consideración al aplicar la primera frase, pero
trata explícitamente de una cuestión totalmente distinta que debe abordarse
junto con otras dos cuestiones que se plantean al aplicar la segunda frase. Para dar al texto y su contexto todo su
significado, deben abordarse tres cuestiones distintas, con el fin de
determinar si una medida impositiva interna es incompatible con la segunda
frase del párrafo 2 del artículo III.
Estas tres cuestiones son las siguientes:
1)si los productos importados y
los productos nacionales son productos "directamente competidores o que
pueden sustituirse directamente" y que compiten entre sí;
2)si los productos importados y
nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no
están sujetos "a un impuesto similar"; y
3)si se aplican impuestos
diferentes a los productos importados y nacionales directamente competidores o
directamente sustituibles entre sí "de manera que se proteja la producción
nacional". (Órgano de apelaciones, Japón – Bebidas alcohólicas II)
[xx]
“Por lo tanto, según el sentido corriente de la expresión, los productos son
competidores o sustituibles entre sí cuando son intercambiable o si se ofrecen, como lo señaló el Grupo
Especial, "como medios alternativos de satisfacer una necesidad o
inclinación determinada".” (Órgano de apelaciones, Corea – Bebidas
Alcohólicas)
[xxi]
“En este caso, el Grupo Especial hizo hincapié en la necesidad de examinar no
sólo aspectos tales como las características físicas, los usos finales comunes
y las clasificaciones arancelarias, sino también "el mercado" , lo
que parece ser correcto. El GATT de 1994
es un acuerdo comercial, y la OMC se ocupa al fin y al cabo de los
mercados. No parece inadecuado
considerar la competencia en los mercados pertinentes como uno de los posibles
medios de determinar la categoría más amplia de productos que pueden
calificarse de directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.
Tampoco parece inadecuado analizar la elasticidad de sustitución como uno de
los medios de examinar esos mercados pertinentes. El Grupo Especial no dijo que la elasticidad
cruzada de la demanda en función de los precios fuera el criterio decisivo para determinar si los productos son
directamente competidores o sustituibles entre sí, sino que dijo lo siguiente:
En
opinión del Grupo Especial, el criterio decisivo para determinar si dos
productos eran directamente competidores o sustituibles entre sí era que
tuvieran o no un mismo uso final, puesto de manifiesto, entre otras cosas, por
la elasticidad de la sustitución.” (Órgano de apelaciones, Japón – Bebidas
alcohólicas II)
[xxii]
“En consecuencia, llegamos a la conclusión de que la expresión
"directamente competidor o que puede sustituirlo directamente" no
impide que el Grupo Especial tenga en cuenta pruebas de la demanda latente del
consumidor como un factor de una serie de factores que han de considerarse al
evaluar la relación de competencia entre productos importados y nacionales en
el marco del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, del GATT de 1994. En este asunto, el Grupo Especial no incurrió
en error de derecho al apoyar su constatación de la "existencia de una
competencia directa" haciendo referencia a una "clara relación
potencial de competencia directa".”(Órgano de apelaciones, Corea – Bebidas
Alcohólicas)
[xxiii]
“Si se interpretaran de manera idéntica las expresiones "superiores
a" y "que no esté sujeto a un impuesto similar", se
eliminaría cualquier distinción entre
las frases primera y segunda del párrafo 2 del artículo III. Así pues, se puede dar el caso de que los
impuestos aplicables a los productos importados sean algo "superiores
a" los aplicables a los "productos similares" nacionales, pero
no tanto como para que haya que llegar a la conclusión de que los productos
importados y nacionales directamente competidores o sustituibles entre sí no
están sujetos a un impuesto similar a los efectos de la Nota Interpretativa a
la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. En otras palabras, puede que la cuantía en
que el impuesto sea superior constituya una carga mayor para los productos
importados que para los productos nacionales directamente competidores o que
pueden sustituirlos directamente, pero no tanto como para justificar la
conclusión de que tales productos no están sujetos "a un impuesto
similar" a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Coincidimos con el Grupo Especial en que esta
diferencia de tributación debe ser superior a una diferencia de minimis para
que en un caso determinado se pueda considerar que los productos no están
sujetos a un impuesto similar. Además,
al igual que el Grupo Especial, consideramos que también debe determinarse caso
por caso si una diferencia particular de tributación es de minimis o no. Así pues, para que los productos importados
no estén sujetos a un impuesto similar, la carga que el impuesto supone para
esos productos debe ser mayor que para los productos nacionales directamente
competidores o que puedan sustituirlos directamente, y la carga impositiva no
debe ser en ningún caso de minimis.” (Órgano de apelaciones, Japón – Bebidas
alcohólicas II)
[xxiv]
“Esta tercera averiguación en el marco de la segunda cláusula del párrafo 2 del
artículo III debe establecer si "productos directamente competidores o
directamente sustituibles entre sí" "no están sujetos a impuestos
similares" de manera que se otorgue protección. No se trata de una cuestión de
intención. No es necesario que un grupo
especial investigue a fondo las numerosas razones que a menudo tienen los
legisladores y los reglamentadores para lo que hacen, ni que pondere la
importancia relativa de esas razones, para establecer la intención legislativa
o reglamentaria. Si la medida se aplica
a productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción
nacional, nada importa que no haya habido ningún deseo de proteccionismo en las
mentes de los legisladores y reglamentadores que impusieron la medida. Es irrelevante que el proteccionismo no fuera
un objetivo pretendido, si la medida fiscal de que se trata, por citar el
párrafo 1 del artículo III, llega a "aplicarse a los productos importados
o nacionales de manera que se proteja la producción nacional". Es una cuestión de cómo se aplica la medida
de que se trata.” (Órgano de apelaciones, Japón – Bebidas alcohólicas II)
[xxv]
“Además, el texto del apartado 4 tanto en uno como en el otro idioma se refiere
a las leyes, reglamentos y prescripciones que afectan a la venta, la compra,
etc. de los productos en el mercado interior y no a las leyes, reglamentos y
prescripciones que rijan las condiciones de venta o de compra. A juicio del Comité, la elección de las
palabras "que afecte" implicaría que la intención del legislador era
la de que las disposiciones del apartado 4 se refieran no sólo a las leyes y
reglamentos que rigen directamente las condiciones de venta o de compra, sino,
además, a todos los que puedan alterar en el mercado interior las condiciones
de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de
importación.” (Grupo especial, Italia – Maquinaria agrícola)
[xxvi]
“El Grupo Especial observó
que, en lo referente a las cuestiones a él sometidas, la prescripción del
párrafo 4 del artículo III, de que el trato no sea "menos favorable",
no va acompañada de reserva ni precisión alguna. El mismo concepto se encuentra
en otras partes del Acuerdo General y en acuerdos negociados posteriormente en
el marco del GATT, en tanto que expresión del principio fundamental de la
igualdad de trato entre los productos importados y otros productos extranjeros
(en virtud del principio de la nación más favorecida) o entre aquellos y los
productos nacionales (en virtud del trato nacional prescrito por el artículo
III). La frase "no deberán recibir un trato menos favorable" del párrafo
4 exige una igualdad efectiva de oportunidades para los productos importados en
lo relativo a la aplicación de cualquier ley, reglamento o prescripción que
afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la
distribución o el uso de productos en el mercado interior. Ello establece claramente
el criterio mínimo admisible. Por un lado, las partes contratantes pueden
aplicar a los productos importados prescripciones legales formales diferentes,
si con ello se les concede un trato más favorable. Por otro lado, también hay
que reconocer que puede haber casos en que la aplicación de disposiciones legales
formalmente idénticas represente en la práctica un trato menos favorable para los
productos importados y en que, por tanto, una parte contratante tenga que
aplicar a esos productos disposiciones legales diferentes para que el trato que
les da no sea en realidad menos favorable.” (Grupo especial, Estados Unidos – Artículo 337)
[xxvii] “Furthermore,
Article 23 of the DSU states that Members of the WTO shall have recourse to the
rules and procedures of the DSU when they "seek the redress of a violation
of obligations ... under the covered agreements". As the Appellate Body has previously
explained, "allowing measures to be the subject of dispute settlement proceedings
... is consistent with the comprehensive nature of the right of Members to
resort to dispute settlement to 'preserve [their] rights and obligations …
under the covered agreements, and to clarify the existing provisions of those
agreements'." We also note in this
regard that Article 3.3 of the DSU provides that the "prompt settlement of
situations in which a Member considers that any benefits accruing to it
directly or indirectly under the covered agreements are being impaired by
measures taken by another Member is essential to the effective functioning of
the WTO". The fact that a Member
may initiate a WTO dispute whenever it considers that "any benefits
accruing to [that Member] are being impaired by measures taken by another
Member" implies that that Member is entitled to a ruling by a WTO panel.”
(Órgano de apelaciones, México – Refrescos y otras bebidas)
7. Bibliografía
1. Acuerdo
General Sobre Comercio y Aranceles, OMC, 1994. (GATT).
2. Anexo
I. Notas y Disposiciones Complementarias, Acuerdo General Sobre Comercio y
Aranceles, OMC.
3. Tratado
de Libre Comercio Entre Colombia y la Unión Europea.
4. Informe
del Grupo Especial en Italia Contra Maquinaria Agrícola, OMC.
5. Órgano
de Apelaciones en Japón Contra Bebidas Alcohólicas II, OMC.
6.
The
Law And The Policy Of The WTO. Second Edition. Peter Van Den Bossche.
7. Informe
del Grupo Especial en Argentina Contra Pieles y Cueros, OMC.
8. Grupo
de Trabajo en Ajustes de Impuestos de Aduanas, OMC.
9. Grupo
Especial en Japón Contra Bebidas Alcohólicas II, OMC
10. Grupo
Especial en Argentina Contra Pieles y Cueros, OMC.
11. Órgano
de Apelaciones en Corea Contra Bebidas Alcohólicas, OMC.
12. Grupo Especial en Estados Unidos Contra Artículo 337,
OMC.
13. Órgano
de Apelaciones en México Contra Refrescos y Otras Bebidas, OMC.
14. The Politics Of Competing Jurisdictional Claims In WTO
and RTA Disputes, The Role Of Private International Law Analogies. The Politics of International Economic Law. C.L.
Lim and Henry Gao. Cambridge University Press.
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