Pontificia Universidad Javeriana
Carlos Andrés Castilla Padilla
Ensayo final tema 18
Abril 29 de 2014
Carlos Andrés Castilla Padilla
Ensayo final tema 18
Abril 29 de 2014
Aplicación de la contratación pública en los tratados de libre
comercio.
Un problema fundamental que trajo consigo el fenómeno
de la globalización, fue la competencia entre las industrias nacionales y la
llegada de productos extranjeros, razón por la cual los gobiernos tomaron la
determinación de proteger estas industrias o mercados nacionales a través de
las denominadas políticas proteccionistas. Políticas que se han extendido a
todos los campos del comercio, donde el sector de las compras públicas no es la
excepción. Como producto de lo anterior
y con la finalidad de frenar ese fenómeno de protección, han surgido una serie
de tratados o acuerdos comerciales, como el que nace en la Ronda de Tokio en el
año 1970 denominado como el Acuerdo plurilateral sobre contratación pública,
con miras a combatir el exceso de protección que se le estaba brindando a las
industrias nacionales, cuyo resultado no era otro que el entorpecimiento del
comercio internacional, ya que estas políticas no representaban nada distinto a
unas barreras al comercio.
El objeto de los acuerdos sobre compras públicas como
el antes mencionado (acuerdo de 1970), no era otro que buscar eliminar esas
barreras o trabas que se estaban presentando en el comercio internacional, mediante
la inclusión de competencia internacional en los mercados de contratación
pública. Acuerdos como este han tenido un importante desarrollo, donde no solo
abarcan el tema de evitar las preferencias en la industria nacional sobre los
productos extranjeros, sino que han llegado a tocar temas como el de la
corrupción y el conflicto de intereses consagrando
así, principios como el de la transparencia, apertura y no discriminación.
Durante el desarrollo de este ensayo se hará un
especial énfasis en el acuerdo plurilateral sobre compras públicas, ya que
hasta el día de hoy “es el único el único acuerdo jurídicamente vinculante de
la OMC (Organización Mundial del Comercio) que trata específicamente de la
contratación pública”.[i]
Para entender y analizar el tema que hace referencia
al ámbito de aplicación de la contratación pública cubierta, es prudente
realizar un ejercicio de comparación entre distintos acuerdos que hacen mención
a dicho tema, ya que nos permitirán ver
los diferentes puntos de vista de cómo está planteada esta temática, según los
intereses de los países involucrados. Para realizar este ejercicio se va a
tomar como punto de partida el tratado de libre comercio entre Colombia y La
Unión Europea específicamente su artículo 173.2, el cual hace una detallada
exposición de lo que se entiende por contratación pública cubierta, y de los
medios para realizarla. El mencionado artículo se comparara con sus
equivalentes encontrados en el tratado de libre comercio entre Colombia y Suiza
(EFTA) en el artículo 7.1 numeral 2, con el artículo 13.1 del tratado de libre
comercio entre Colombia y Chile y finalmente con el artículo 2 del acuerdo plurilateral
de compras públicas de la Organización Mundial del Comercio. El texto completo
de los artículos a comparar se encuentra en el Anexo 1, de este escrito.
Artículo 173.2 del TLC de Colombia con la Unión
Europea y artículo segundo de Acuerdo plurilateral sobre compras públicas:
De acuerdo con lo expresado en ambos artículos sobre
el ámbito de aplicación de los tratados expuestos, encontramos una coincidencia
fundamental, ya que ambos inician con la definición de lo que es la
contratación pública cubierta, mencionando que es aquella realizada con fines o
propósitos gubernamentales, por oposición a aquella contratación en la cual se
buscan fines comerciales de venta o reventa.
De lo anterior es importante resaltar que ambas
definiciones fueron tomadas, de la excepción que presenta el artículo 3 inciso
8 del GATT, el cual busca marginar el cumplimiento del principio de Trato
Nacional para efectos de la contratación con fines gubernamentales, lo que le
permite a los Estados una mayor libertad en este tema, ya que pueden aplicar
políticas que otorgan preferencia a los nacionales para temas de contratación
pública cubierta.
Estos dos artículos se diferencian en cuanto a que el
primero de ellos (TLC- Colombia Unión Europea), consagra expresamente ciertos
medios por los cuales se lleva a cabo la contratación pública, como los
contratos de construcción, operación, transferencia y concesión de obras
públicas, clasificación que no se menciona en el artículo del Acuerdo
plurilateral sobre contratación Pública.
Artículo 173.2 del TLC de Colombia con la Unión
Europea y artículo 13.1 del TLC Colombia con Chile:
De acuerdo a lo expresado en ambos artículos sobre el
ámbito de aplicación de los tratados mencionados, encontramos una diferencia
fundamental en su contenido, ya que el primero de estos (TLC Colombia-Unión
Europea) inicia presentando una definición o un concepto de lo que se entiende
por contratación pública cubierta, y la define como ya fue analizado (en la
anterior comparación) como aquella realizada con propósitos gubernamentales,
distinción que no realiza el artículo del TLC con Chile, lo cual conlleva una
fuerte diferencia entre estos dos, en la medida en que al este ultimo articulo
no consagrar la excepción a la aplicación del principio de Trato Nacional, no
permite que se implementen políticas que favorezcan a los nacionales, en
ninguno de los campos de la contratación.
A diferencia de lo expuesto anteriormente estos dos
tratados de libre comercio en sus respectivos artículos, concuerdan en los
medios para llevar a cabo la contratación pública y los manifiestan de manera
expresa, medios como el contrato de construcción, operación, transferencia y
concesión de obras públicas.
Artículo 173.2 del TLC de Colombia con la Unión
Europea y artículo 7.1 numeral 2 del TLC de Colombia Con Suiza:
Antes de
iniciar la comparación sobre el ámbito de aplicación de los tratados expuestos,
es importante mencionar que para efectos de este escrito, se habla del TLC
entre Colombia y Suiza pero lo correcto sería referirse en vez de Suiza como la otra parte del
tratado a la Efta, que hace referencia a La Asociación Europea de Libre
Comercio, la cual no es otra cosa que un bloque comercial de países del cual
forma parte Suiza. Podemos ver como en ambos artículos se presenta un claro
concepto respecto a lo que se entiende por contratación pública cubierta, y
coinciden en definirla como aquella realizada con propósitos o fines
gubernamentales, lo cual como ya se ha analizado a lo largo de este escrito
tiene una connotación bastante importante (remitirse a las dos comparaciones
anteriores, respecto a la exclusión de la aplicación del principio de Trato
Nacional), que incluso nos puede llevar a caer en el absurdo de contradecir lo
que se busca con la celebración de los tratados de libre comercio, ya que
cuando se permite la adopción de preferencia mediante políticas comerciales que
favorecen a los nacionales de un País, se están creando barreras al comercio
internacional en lugar de eliminarlas, como busca todo acuerdo comercial con
fines a expandir el comercio.
Ambos tratados de libre comercio en sus respectivos
artículos, concuerdan en los medios para llevar a cabo la contratación pública
y los manifiestan de manera expresa, medios como el contrato de construcción,
operación, transferencia y concesión de obras públicas.
Cuando se trata de la contratación pública cubierta,
puede darse el caso de que a un proponente para efectos de este escrito de la
Unión Europea, no se le dé el tratamiento de contratación cubierta por parte de
una entidad contratante cubierta siendo que hace parte de esta dentro del
respectivo TLC (Colombia-Unión Europea), por lo cual este tendrá una serie de
recursos esbozados dentro del tratado mismo así como ante la jurisdicción colombiana,
para lograr sobrellevar dicha injusticia.
Si analizamos el tratado de libre comercio entre
Colombia y la Unión Europea encontramos
que en su artículo 190, se encuentra un mecanismo para resolver
inconvenientes como el mencionado, ya que este cuenta con una extensa y
detalladla descripción de lo que se
denomina como procedimientos internos de revisión, los cuales se explicaran a
continuación:
Cada parte debe establecer un procedimiento de
revisión sea este administrativo o judicial, el cual debe contar con los
siguientes requisitos o principios si se quiere como lo son, la transparencia,
la eficacia, la oportunidad y la no discriminación, con la finalidad de que un
proponente afectado (de la Unión Europea
si lo llevamos al caso en estudio) pueda impugnar las decisiones que lo
afectan, cuando sienta que estas son notoriamente violatorias de del tratado de
libre comercio del cual forma parte.
Cuando el proponente afectado presenta su reclamación,
la cual debe efectuarse máximo en un plazo de 10 días a partir del suceso que
dio origen a esta, la otra parte deberá realizar su mayor esfuerzo por lograr
que tanto su entidad contratante, como el accionante (de la reclamación) puedan
solucionar los inconvenientes presentados mediante las denominadas consultas,
en las cuales la entidad contratante deberá examinar de manera imparcial
cualquier reclamación para así evitar a toda costa, que se perjudique la
participación del proponente tanto en las contrataciones públicas en curso como
las que se esperan desempeñar a futuro. El artículo 301 del tratado mencionado
(TLC Colombia – Unión Europea) establece los requisitos de las consultas,
dentro de los cuales se resalta la buena fe de la que deben ir impregnadas al
igual que la intención de alcanzar una solución de mutuo acuerdo entre las
partes. Este mecanismo de solución de controversias debe realizarse por escrito, debe identificar
la medida que afectan al proponente al igual que el fundamento jurídico que
respalda la reclamación.
Cada parte deberá designar al menos una autoridad de
carácter administrativo o judicial, la cual debe ser independiente a sus
entidades contratantes, con la finalidad de que pueda llegar a estas una
apelación por parte del proponente, de una decisión que fue revisada
inicialmente por un órgano distinto a ellas. Lo anterior sin perjuicio de que
las autoridades mencionadas, puedan conocer directamente de la impugnación
inicial.
También encontramos en el tratado de libre comercio
entre Colombia y la Unión Europea, otro mecanismo que busca velar por los
intereses del proponente afectado, el cual se manifiesta a través de las
denominadas medidas provisionales cuyo objetivo, no es otro que conservar la
posibilidad del interesado (proponente de la Unión Europea para efectos de este
escrito) de participar en la contratación pública. Medidas cuyos efectos pueden
lograr incluso la suspensión del proceso de contratación pública.
Analizados los mecanismos que presenta el tratado de
libre comercio entre Colombia y la Unión Europea de los que puede valerse un proponente cuyos derechos fueron violados, para que se le
dé un tratamiento adecuado, es menester pasar a examinar el mecanismo del que
este puede valerse, ante la jurisdicción colombiana cuando no se le dé el
tratamiento de contratación cubierta por parte de una entidad contratante
cubierta a una contratación que si lo está dentro del respectivo TLC.
Para efectos de responder al planteamiento anterior,
es de vital importancia tener en cuenta la regla general que se presenta en
temas de contratación pública cuando no se cuenta con un mecanismo para
resolver conflictos dentro de un Tratado, la cual consiste tal y como la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en varias ocasiones[ii], (para efectos
de este escrito) que cuando un proponente de la Unión Europea, sienta
vulnerados sus derechos expresados en el tratado, pueda acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que le resuelvan los
inconvenientes que este requiera. Lo anterior se deriva de un análisis que ha
efectuado el tribunal supremo Colombiano de lo contencioso administrativo
(Consejo de Estado), del artículo 75 de la ley 80 de 1993 el cual reza lo
siguiente “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los
contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativa”.
Surge una pregunta fundamental a responder la cual
consiste en analizar cómo debe ser la aplicación de los artículos del decreto 1510 de 2013
(decreto bajo el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación
pública en Colombia), cuando hay un acuerdo comercial que regula la materia.
Para responder a esta incógnita, es menester primero dar la definición que
encontramos en el artículo 3 del mencionado decreto sobre lo que se entiende
por un acuerdo comercial la cual manifiesta lo siguiente, los acuerdos
comerciales “son tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado
colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras
públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional
para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores
colombianos”.
Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que se debe
hacer para responder a esto tal y como
lo establece el artículo 20 numeral 8 del mencionado decreto, es ver si el
proceso de contratación está cubierto por un acuerdo comercial o no. Para
efectos del presente escrito, podríamos tomar como referencia el tratado de
libre comercio entre Colombia y la Unión Europea, el TLC entre Colombia y suiza
y el TLC entre Colombia y chile los cuales tienen un capitulo que habla sobre
la contratación pública cubierta. Si la materia sobre la que versa la
contratación (el proceso) esta efectivamente regulada en uno o en varios de los
tratados de libre comercio mencionados, por disposición del artículo 149 del
mencionado decreto, “la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los
Acuerdos Comerciales”[iii],
al igual que como lo señala el artículo 148 del decreto en estudio, que hace
referencia al plazo del proceso de contratación, manifestando que si este se
encuentra sometido a uno o varios tratados, es obligación de la entidad Estatal
ajustar dichos plazos, mediante la elaboración de un cronograma para así lograr
cumplir con la totalidad de las obligaciones que emanen de los acuerdos
comerciales involucrados.
Si partimos de lo analizado anteriormente, nos podemos
encontrar también con situaciones donde los acuerdos comerciales no regulan
ciertas materias respecto a la contratación pública, bien sea ya porque
simplemente no lo hacen o porque expresamente lo mencionan como en el caso del
tratado de libre comercio entre Colombia y la Unión Europea, donde se
manifiesta expresamente en su artículo 173.3 que lo expuesto en este respecto a
la contratación pública no aplica a acuerdos como los de cooperación. En estos
casos se aplicara en su totalidad el decreto 1015 de 2013 donde si se regula el
tema de manera detallada, tal y como lo podemos ver en su artículo 157 que hace
referencia a los convenios o contratos de cooperación internacional.
Fundamental es también analizar el papel que juega el
decreto 1510 de 2013 al incluir en su artículo 150, el principio de trato
nacional, tal y como se muestra a continuación “Existencia de trato
nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: los
oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia
tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos
Comerciales”. De lo expuesto en este artículo podemos ver la importancia que
estos tratados traen consigo y le impregnan a los procesos de contratación de
las entidades estatales, ya que como se menciona por el simple hecho de
Colombia tener un acuerdo comercial (por ejemplo los tratados de libre comercio
antes mencionados de Suiza, Chile y la Unión Europea) con un determinado
Estado, sus entidades estales deberán conceder el trato nacional a sus
oferentes al igual que a los bienes y servicios provenientes de este.
Es inevitable cuando hablamos de contratación pública
hacer mención a un tema fundamental en esta materia denominado el pliego de
condiciones, definido por el máximo tribunal colombiano de lo contencioso
administrativo como “un acto jurídico prenegocial, con carácter vinculante y
obligatorio para quienes participan en un proceso de licitación”[iv].
Acto en el cual se especifica, toda la información necesaria para que un
proponente pueda preparar y presentar ofertas adecuadas, que cumplan con todos
los requisitos que se exige en un proceso de licitación.
Cuando un pliego de peticiones no cumple con las
disposiciones del tratado de libre comercio que lo cobija, un proponente (de la
Unión Europea para efectos de este escrito) cuenta con una serie de acciones
legales, que buscan anular ese tipo de clausulas expresadas en ciertos pliegos
cuya finalidad no es otra que restringir la participación de los oferentes
violando así la ley de contratación, incumpliendo con lo pactado en los
acuerdos, en detrimento de los derechos de los proponentes.
Para saber cuál es el mecanismo de defensa idóneo para
proteger a un proponente en una situación como la expuesta, es menester
analizar si el acto administrativo (pliego de peticiones) en el cual se
encuentran las clausulas violatorias del tratado de libre comercio, fue
expedido con anterioridad a la adjudicación del contrato, o si por el contrario
este es posterior a la misma.
En una licitación hay varios procedimientos que se
deben cumplir antes de de llegar a la adjudicación de un contrato, como la
revisión de que los oferentes o proponentes en una contratación pública
cubierta como es el tema que nos atañe a efectos de este escrito, cumplan con los requisitos o condiciones
esbozadas en el pliego de condiciones con la finalidad de que se escoja la
oferta más adecuada, para la realización de los fines del Estado. Por lo
anterior debemos analizar el acto administrativo denominado como pliego de
condiciones, como uno que nace a la vida jurídica con anterioridad a la
adjudicación de un contrato.
Con base en lo anterior el mecanismo de defensa idóneo
que tiene un proponente de la Unión Europea cuando un acto administrativo (pliego de
condiciones) de esta naturaleza, no cumple con las disposiciones del tratado de
libre comercio que lo cobija, son la acción de nulidad y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Para acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y elevar una reclamación este tipo, es necesario determinar cuál
de las dos acciones usar, ya que aunque ambas buscan proteger los derechos del
proponente lesionado, no cumplen con la misma finalidad.
La acción de nulidad encontrada en el artículo 137 del
código del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo, como regla general aplica a los actos administrativos generales
y excepcionalmente a los particulares. Es decir busca proteger aquellos actos
cuya finalidad es el cuidado del orden público al igual que la prevalencia del
interés general en la comunidad.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
como regla general, busca proteger a los actos administrativos particulares y
excepcionalmente a aquellos de contenido general, es decir busca tutelar un
derecho subjetivo, personal e individual de una persona cuando este se
encuentra amparado en una norma.
Para efectos de este escrito un proponente de la Unión
Europea cuyos derechos fueron violados por alguna clausula encontrada en un
pliego de condiciones cobijado por el tratado de libre comercio entre Colombia
y la Unión Europea, deberá recurrir al mecanismo que tutela los derechos
particulares, es decir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
ya que a través de esta puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y solicitarle al juez anular las actuaciones y el contenido del
acto administrativo que lo perjudica.
Para concluir este escrito sobre el alcance y
aplicación de la contratación pública cubierta en los tratados de libre
comercio celebrados por Colombia, es menester resaltar la importancia de los
acuerdos comerciales y su esfuerzo para eliminar las barreras o trabas que se
presentan en el comercio internacional, cuando se busca favorecer a la industria
nacional y a sus productos sobre los que provienen del extranjero, a través de
políticas proteccionistas implementadas por los Estados. Es por esto que puede
resultar preocupante, que ciertos
tratados permitan en algunas de sus clausulas la exclusión de la aplicación de
principios como el de Trato Nacional, lo que podría llevar al entendimiento de
que es posible pactar en contra de principios fundamentales del derecho
comercial internacional, incluso si están reconocidos por la Organización
Mundial del Comercio, como sucede en el caso del principio mencionado que es
catalogado por esta organización como uno de los “principios fundamentales que
constituyen la base del sistema multilateral del comercio”[v].
Mencionado lo anterior no se puede dejar a un lado la postura que protege
clausulas proteccionistas como las mencionadas justificándose en su finalidad,
ya que estas no buscan beneficios comerciales a través de la venta o reventa de
ciertos productos. Desde el punto de vista que se quiere expresar en este
ensayo, clausulas que permiten la exclusión de principios generales del derecho
comercial internacional, representan un retroceso a logros obtenidos a lo largo
de la historia mediante el desarrollo de los diferentes acuerdos comerciales
que buscan precisamente aumentar y no restringir el desarrollo del comercio
internacional.
[i]
Organización Mundial del Comercio, El
Acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública (ACP), http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm, [Consulta:
jueves, 20 de marzo de 2014].
[ii] COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia del trece (13) de abril de dos mil once (2011). consejera ponente: Olga Melida Valle de La Hoz.
[iii]
Artículo 149. Concurrencia de varios acuerdos comerciales. Si un
mismo proceso de contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la
Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la
totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales. Articulo
149.Decreto 1510 de 2013
[iv]COLOMBIA.
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARTHA SOFÍA
SANZ TOBÓN, Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007)
[v] Organización Mundial del
Comercio, Los principios del sistema de comercio, http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm, [Consulta: viernes, 18 de abril de 2014].
No hay comentarios:
Publicar un comentario