PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Derecho Económico Internacional
Dr. Juan David Barbosa
Ensayo Final (Problema 19)
Andrés Giraldo Roa
30 de abril de 2014
Aplicación
de la Contratación Pública Cubierta en los Tratados de Libre Comercio
El
comercio exterior es una práctica que ha cobrado gran importancia a nivel
mundial, y por lo tanto los países se
han visto en la necesidad de desarrollar una regulación internacional para los
distintos aspectos que afectan este tema. Uno de los elementos del comercio
exterior que ha sido necesario desarrollar es la contratación pública entre la
administración de un país y un inversionista extranjero. Precisamente, ese es
el tema a desarrollar en el presente ensayo.
Se
realizará, entonces, un análisis de la regulación de la Contratación Pública
entre los inversionistas extranjeros y la administración de determinado país.
Para lo anterior se explicará el desarrollo y alcance del concepto de la
Contratación Pública Cubierta en el Marco de la Organización Mundial del
Comercio, se presentará la posición y el desarrollo que le han dado al tema
otros organismos internacionales como la Comunidad Andina de Naciones, y las
Naciones Unidas.
Así
mismo, se expondrán las disposiciones de los Tratados de Libre Comercio de
Colombia con México, Corea e Israel respecto al tema, estableciendo las
diferencias y similitudes entre estos, y su relación con el Acuerdo de Compras
Públicas de la Organización Mundial del Comercio.
Para
complementar, se estudiará el caso concreto del Tratado de Libre Comercio con
Israel para resolver qué acciones tendría un contratista israelí ante el
incumplimiento de lo establecido en el tratado, y qué efectos tiene sobre este
tema en particular, el hecho de que todavía no haya entrado en vigencia dicho
tratado. Por último se determinará la relevancia del Decreto 1510 del 2013, en
el tema tratado y el ámbito de aplicación que tiene esta normativa.
Desarrollo
y alcance del concepto Contratación Publica Cubierta en el marco de la
Organización Mundial del Comercio.
Motivos
para desarrollar una regulación internacional respecto de la Contratación
Pública.
Es
de uso común que la práctica gubernamental en los distintos países, en materia
de contratación pública, consista en que haya una preferencia por los productos
y servicios nacionales que va a consumir es Estado. En ese mismo sentido, la
tendencia se inclina hacia que los gobiernos prefieran los contratistas
nacionales a la hora de celebrar un contrato estatal. Como se anotaba en la
introducción, con la apertura económica mundial, el comercio exterior cobró gran importancia a
nivel internacional y los países se vieron en la necesidad de adoptar medidas
menos proteccionistas para atraer la inversión extranjera.
La
preferencia de los gobiernos por los contratistas nacionales, implica una
desconfianza de los inversionistas a la hora de celebrar contratos con un
gobierno extranjero. Lo anterior en razón de que en muchos países las políticas
de contratación pública no son transparentes, dejando gran parte de la elección
del contratista a discreción de la entidad estatal.[i]
Lo
anterior, genera una barrera de entrada al comercio exterior que tiene como
consecuencia, entre otras, que el intercambio de productos y servicios se
produzca ineficientemente.[ii]
Como solución a este problema, la Organización Mundial del Comercio introdujo
el Acuerdo de Contratación Pública que busca corregir: (i) la prohibición de
discriminación, y (ii) establece un procedimiento uniforma para llevar a cabo
las contrataciones públicas.
Acuerdo
de Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio
En
1994, durante la Ronda de Uruguay, se negoció el Acuerdo sobre Contratación
Pública –ACP- que actualmente es el único acuerdo jurídicamente vinculante,
sobre el tema, de la Organización Mundial de Comercio.[iii]
El ámbito de aplicación del Acuerdo está definido por los siguientes
parámetros: que el valor del contrato sobrepase el umbral mínimo establecido en
el acuerdo, que la entidad administrativa contratante esté en el listado que
cada país allegó como anexo al acuerdo, que el objeto del contrato verse sobre
los bienes o servicios que cada estado-parte permitió, y por último que
esos productos o servicios sean
originarios de los países signatarios del acuerdo. Cuando el contrato
administrativo se encuentra enmarcado en estos cuatro parámetros, se habla de
“contratación cubierta”.
El
objetivo del ACP es, entonces, que las entidades administrativas de los países
signatarios adelanten las “contrataciones cubiertas” enmarcadas en los
principios de transparencia y no discriminación. Se busca que, cada vez más, el
ámbito de aplicación del acuerdo sea más extensivo, ampliando así, lo que se
entiende por “contratación cubierta”.
El
ACP muestra cómo la corrupción en las contrataciones públicas deja de ser un
problema interno de los países, para pasar a ser un objeto de regulación
internacional, que otorga confianza a los inversionistas extranjeros. Es
menester aclarar, que en el 2012 se adoptó el Protocolo por el que se buscaba
modificar el Acuerdo, sin embargo no es hasta el 6 de abril de 2014 que el
texto revisado[iv]
entra en vigor, introduciendo aspectos que representan el aumento del acceso a
los mercados.[v]
Paneles
de la OMC que se han pronunciado sobre la Contratación Pública
Mencionar
los paneles de la OMC es pertinente para este ensayo ya que es un mecanismo
jurídico previsto en el ACP que se utiliza cuando se considera que se están
violando las disposiciones en materia de contratación pública. Si bien es
aplicable para las partes adheridas a dicho ACP y Colombia no lo es; los
capítulos de los TLC que tratan sobre la Contratación Pública tienen una fuerte
influencia del ACP y su negociación e interpretación se hace muchas veces a la
luz de dicho acuerdo, así las partes no se encuentren adheridas a éste.
Una
de las decisiones más importantes, resueltas por el panel, es la Diferencia DS163 Corea[vi],
en el que se reclamaba el incumplimiento del ACP por parte de Corea en virtud
de los siguientes artículos: “Art. I:1,
III, III:1, VIII, XI, XVI, XX, XXII:2, Anexo 1, Anexo I”. Como
solución, se adoptó de manera definitiva el informe del grupo especial, sin
necesidad de más actuaciones por parte del demandado.
El
hecho de que más adelante se vaya a estudiar el caso concreto con Israel, hace
que la Decisión mencionada cobre importancia, pues no se puede olvidar que Israel
si está adherido al ACP.
Organismos
Internacionales que se han pronunciado sobre el tema. (CAN y ONU)
En
materia de la CAN
existen varias decisiones que desarrollan el tema de Contratación Pública
Cubierta, si bien no directamente, desde un punto de vista global sí lo hacen.
Pues debemos tener en cuenta que la CAN es un Organismo Regional muy influyente
en el desarrollo del comercio internacional. Además dirimen controversias y
deciden sobre las mismas. Algunas de esas decisiones son: Decisión 439[vii]
de la CAN, Decisión 458[viii],
y la Decisión 598[ix].
La
importancia de estas decisiones, si bien no atañe directamente a la
contratación pública que se trata acá, si se debe analizar e interpretar de
manera global, pues tratan acuerdos entre países, liberalización del comercio y
relaciones contractuales entre los mismos. Con base en lo anterior, no debemos
olvidar que muchos de los tratos que se le dan a las partes en el tema de la
contratación pública, se encuentran contenidos en Tratados de Libre Comercio y
acuerdos internacionales; esfera que si se encuentra ampliamente regulada por
la CAN y que no se puede analizar de manera individual sino haciendo una
interpretación histórica y global de los temas.
La Organización de Naciones Unidas
–ONU- preocupada por los peligros que ostenta la corrupción y los efectos tan
dañinos que implica este fenómeno social, político y económico, para las
instituciones democráticas, expidió la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción (UNCAC).[x] Esta Convención trata una gran variedad de
temas que buscan aliviar las prácticas corruptas, entre las que está el
artículo 9 que habla sobre la contratación pública y la gestión de la hacienda
pública. En el numeral primero[xi]
del artículo se estable que el procedimiento de contratación pública se debe
realizar con base en los principios de transparencia, competencia y criterios
objetivos de adopción de decisiones. Se le pide, entonces, a los Estados Parte
que adopten las medidas necesarias para cumplir con estos lineamientos.
La relevancia de esta Convención de
la ONU, no es únicamente que menciona el tema de la importancia de la
transparencia en el procedimiento de contratación pública de los países, sino
que el ACP revisado hace referencia al UNCAC en su preámbulo. Esto es de
especial importancia pues el artículo 9:1 en el literal e prevé la necesidad de regular lo relativo al personal encargado
de la contratación pública para que no haya conflictos de interés, garantizando
así la transparencia, disposición que no se encuentra en el ACP.
No obstante, teniendo en cuenta la
Convención de la Haya sobre el Derecho de los Tratados, la mención al UNCAC en
el preámbulo, de alguna forma termina incorporando el literal e en el Acuerdo.
Análisis
de los TLCs con Israel, México y Corea,
y el nuevo ACP de la OMC
En
primer lugar se debe resaltar que existe un nuevo Acuerdo de Contratación
Pública, que entró en vigencia el 6 de abril de 2014, lo que nos lleva a pensar
que su creación, revisión y negociación es muy reciente en comparación con el
que lo antecede que es del año 1995. Además que tanto el TLC con Corea, como el
de Israel, son acuerdos relativamente nuevos, a diferencia del de México que es
de hace casi dos décadas; de ahí que las mayores diferencias son entre el TLC
con México y los otros acuerdos mencionados incluyendo el nuevo ACP.
Como
se ha dicho anteriormente, los países que han suscrito o negociado TLCs
recientemente, se encuentren o no suscritos al ACP, y que han incluido un
capítulo de Contratación pública; lo han hecho a la luz del Acuerdo de la OMC,
y en muchos casos en idéntica forma, tanto en la parte sustancial como en su
estructura. Lo anterior en razón de que cada vez más se busca globalizar,
homogenizar y liberalizar el comercio exterior. De ahí que en el caso de los TLC
con Corea e Israel (recientes), no se encuentra mayor diferencia entre éstos y
el nuevo ACP, ni en lo que se entiende como contratación cubierta, ni en las
entidades negociadas, ni incluso en los mecanismos de solución de
controversias. Sin embargo su similitud con el ACP no puede entenderse como la
voluntad por parte de Colombia de obligarse con este último, con sus
disposiciones y mecanismos; ni mucho menos con obligarse a responder frente a
este acuerdo, pues por más de que sean idénticas sus disposiciones, emanan de
negociaciones distintas y su naturaleza es a la vez distinta, no por el hecho
de contravenir uno se esta violando el otro.
Como
se puede ver en la tabla comparativa (ANEXO), en el caso del nuevo ACP y los
TLCs con Israel y Corea, sus disposiciones son idénticas, en lo que se entiende
como Contratación Cubierta, en las exclusiones, y si se quiere ir más allá, en
las entidades negociadas que se encuentran en los anexos respectivos. Incluso
en los umbrales, los TLC de Israel y Corea se encuentran tasados en DEG
(Derecho Especial de Giro), a pesar de que los valores negociados sean un poco
distintos. Esto se debe en gran medida, en que los acuerdos mencionados,
anteriormente son muy recientes y contemporáneos entre sí, por lo cual casi se
podría pensar en que existe un modelo para negociar y redactar los capítulos
que contienen la Contratación Pública.
El
caso del TLC con México es un poco distinto, pues éste si es diferente a los
demás acuerdos mencionados, en temas como los criterios para considerar la
contratación cubierta, la unidad de medida de sus umbrales, y las excepciones
que tiene que son más restrictivas que las que se negocian actualmente.
Si
bien no vale la pena mencionar especificidades que se pueden encontrar
fácilmente mirando la tabla comparativa; si vale la pena preguntarse: si se
negocian y se redactan actualmente los capítulos de Contratación Pública de
forma idéntica al nuevo ACP, en sus coberturas y exclusiones, ¿Por qué no
adherirse de una vez al acuerdo? La razón puede ser de índole económico más que
político, y es que Estados en vía de desarrollo como Colombia, no tienen la
solidez en su economía interna para entrar a obligarse de una vez con todos los
estados que hoy hacen parte de ese acuerdo. El tema de negociar la contratación
pública requiere un estudio para cada caso y comparado con un país a la vez,
para ver los efectos que puede tener dentro de su economía. Además un efecto
adverso puede ser que la falta de medios y desarrollo en la industria y
tecnología nacional en comparación con otros países, es que los nacionales no
pueden competir con los productos y servicios que se ofrecen desde afuera, y
por eso haya decidido proteger esta industria. Razón por la cual es posible que
Colombia haya tomado una actitud conservadora en este tema, y decide negociar
con cada país y no abrirse de manera global, haciendo un estudio detallado de
los efectos.
CASO
CONCRETO ISRAEL:
Acciones legales generadas por incumplimiento de las disposiciones de Compras
Públicas en el TLC
Aplicación
del mecanismo de solución de controversias dispuesto en el TLC
El
TLC contempla, en el capítulo 12, el procedimiento de solución de controversias
que pueda surgir a raíz de la interpretación, aplicación, cumplimiento o
incumplimiento de las disposiciones contenidas en el TLC. Por lo tanto , las
acciones legales que tendría un proponente israelí que no reciba el trato de
contratación directa, están en el mencionado capítulo.
En
razón de lo anterior, el proponente podría solicitar una consulta por escrito
que se celebrará en territorio colombiano, por ser ésta la parte demandada. En
caso de no llegar a una solución, durante la consulta, las Partes podrán
solicitar al Comité Conjunto que designe un mediador, quien elaborará un
dictamen donde incluya las recomendaciones para acabar con las controversias.[xii]
En
caso de seguir en desacuerdo, las partes podrán solicitar la constitución de un
Tribunal Arbitral que lleve a cabo una evaluación objetiva de los hechos y las
disposiciones aplicables del TLC para así emitir el laudo arbitral, definitivo
y obligatorio, que contenga la decisión. Es necesario mencionar que, en
cualquier momento, las partes pueden acceder a la conciliación como mecanismo
alternativo de conflictos.
Aplicación
Directa del Ordenamiento Jurídico Colombiano.
Ahora
bien, respecto a las acciones legales que tiene dentro de la jurisdicción
colombiana, es menester partir del hecho de que el pliego de condiciones
definitivo se publica mediante el acto administrativo de apertura del proceso
de selección. Lo que implica que si se busca atacar ese pliego se debe acudir a
la vía contenciosa administrativa, por medio de los recursos y acciones que
otorga la Ley.
El
mecanismo que se utilice puede ser invocando el incumplimiento de un tratado
que por el hecho de estar ratificado se encuentra vinculado al ordenamiento
jurídico colombiano, o el incumplimiento del Decreto 1510 de 2013 por darle
trato discriminatorio a una situación cubierta por el trato nacional. Habría,
entonces, en cabeza del proponente una acción directa, basada en el
incumplimiento de la ley colombiana. La relevancia del Decreto 1510 se
analizará más adelante.
Propiamente
se podría hablar de la acción de nulidad simple, dispuesta en el Código
Contencioso Administrativo y demás normas que lo regulan, por violar los
principios de proporcionalidad e igualdad que deben regir todas las actuaciones
administrativas. No se podría interponer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, porque la posibilidad de participar en un proceso
de selección genera una simple expectativa y no un derecho; pues el hecho de
participar no modifica una situación jurídica del proponente.
Órgano
de Solución de Controversias del Acuerdo de Contratación Pública
Se
debe partir de la base de que Colombia tiene la calidad de observador en el
ACP, y su única obligación frente a este tema es aplicar el principio de
transparencia. El hecho de no estar adherido a este acuerdo no lo vincula a las
disposiciones ni órganos o mecanismos dispuestos en éste, pues no se ha
vinculado como tal a este acuerdo. Por esta razón se debe ser muy enfático en
que no se le puede exigir a Colombia que acuda o responda frente al ACP;
primero porque no ha habido la manifestación de la voluntad por parte de
Colombia de adherirse y aceptar el acuerdo junto con todas sus disposiciones y
mecanismos que este prevé.
La
segunda razón se deriva de esta última y es que no se ha introducido dicho
acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano, por lo cual la contratación
pública en Colombia no está obligada a regirse por lo que contempla este
acuerdo. Entonces con la actuación de la administración no se estarían
violentando las normas ahí dispuestas, pues ésta no tiene la obligación de
actuar con la observancia de las disposiciones ahí consagradas; a pesar de que
sí pudiera estar incumpliendo lo acordado en el TLC con Israel, pero por el
origen y de donde emanan las disposiciones que es distinto al del ACP, no se
podría aplicar este último.
Efectos
de que el Tratado de Libre Comercio con Israel todavía no esté en vigencia,
respecto de las acciones legales.
El
30 de septiembre de 2013, Israel y Colombia firmaron el TLC negociado entre los
dos países, que como ya se mencionó incluye un capítulo de Contratación
Pública, especificando la contratación cubierta. No obstante lo anterior, el
TLC no ha sido ratificado por Colombia, lo que conlleva a que no haya entrado
en vigencia.
Por
lo tanto es menester analizar los efectos de que el TLC no esté todavía vigente
para ver si las acciones legales esgrimidas anteriormente pueden ser invocadas
por un proponente israelí cuando no recibe el trato de contratación cubierta.
El
procedimiento de aprobación de TLCs implica la intervención de las tres ramas
del poder público. El Ejecutivo lleva a cabo la negociación pertinente, el
Legislativo debe aprobar los TLCs negociados por el gobierno, el poder
Judicial, en cabeza de la Corte Constitucional, debe hacer el respectivo examen
de constitucionalidad, y por último El Presidente debe firmar el tratado. Sin
esta ratificación, el TLC no entra en vigencia.
Este
proceso de aprobación, en el cual intervienen las tres ramas del poder público,
garantiza que el Tratado no contravenga el ordenamiento jurídico colombiano.
Pues de lo contrario, el Estado se estaría obligando frente a los otros países
en contra de su propio ordenamiento jurídico. Por lo tanto, hasta no cumplir
con el proceso de aprobación y ratificación, que permitan la entrada en
vigencia de los tratados, el Estado colombiano no adquiere obligaciones
internacionales derivadas del texto negociado.[xiii]
Con
base en lo anterior, los proponentes extranjeros que buscan celebrar contratos
con el Estado colombiano, bajo la Contratación Cubierta del TLC, no tiene
todavía acciones legales por no recibir el trato de Contratación Cubierta. El
hecho de que haya un texto negociado, no genera un derecho adquirido en cabeza
del proponente israelí, pues no hay una situación jurídica consolidada[xiv]
que obligue al Estado internacionalmente. La situación jurídica se consolida,
como ya se explicó, con la ratificación.
Lo
que hay en cabeza del proponente israelí es una mera expectativa, pues aunque
esta la probabilidad de que el TLC entre en vigencia, lo que existe en este
momento es una situación jurídica abstracta pues “el texto legal que la ha creado aún no ha concretado o definido sus
efectos a favor o en contra de una persona”[xv].
Los
efectos de que el TLC con Israel todavía no esta en vigencia, es que, dado que
aún no hay una obligación en cabeza del Estado respecto de las disposiciones
del TLC, el contratista israelí no tendría acciones legales pues no hay una
situación jurídica consolidada, sino una mera expectativa de que el TLC va a
entrar en vigencia, y por lo tanto la actuación administrativa del Estado
Colombiano no estaría contraviniendo ninguna disposición que lo obligue a
actuar de determinada manera, ni a proteger a los contratistas israelíes en
este momento. Si bien existe algo negociado y Colombia tiene la potestad de
regir su actuación administrativa para darle el trato previsto en el TLC con
Israel a un contratista israelí, es una potestad que puede ser ejercida o no,
sin ninguna consecuencia jurídica adversa, y sin ninguna obligación de
ejercitar dicha potestad.
Decreto
1510 de 2013- Relevancia y aplicación
En
Colombia, el Estado se ha preocupado por desarrollar un marco jurídico de la
contratación y compras públicas que permita un sistema transparente acorde con
los principios del Buen Gobierno y el cumplimiento de los fines del Estado.
Incluso ha establecido que es importante “mantener en un solo instrumento la
reglamentación aplicable al sistema de compra y contratación pública”.[xvi]
Como consecuencia, expidió el Decreto 1510 de 2013 por el cual se reglamenta el
sistema de compras y contratación pública.
El
Capítulo I del Título IV habla sobre los acuerdos comerciales y el trato
nacional. En este capitulo establece que cuando el proceso de contratación esté
regulado por algún acuerdo comercial, se debe respetar los compromisos
adquiridos por aquellos acuerdos. En razón a esto la Entidad Estatal
contratante debe otorgar trato nacional[xvii],
entre otros, a los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con
los cuales Colombia tenga acuerdos comerciales, según como haya quedado
plasmado en el acuerdo.
El
Decreto, como fuente legal, dispone el trato que se le debe dar a las
contrataciones con aquellos países con los que hay acuerdos comerciales. En ese
sentido, bajo el TLC con Corea, México e Israel[xviii],
aquellos inversionistas nacionales de esos países que contraten con el Estado
Colombiano deberán recibir el trato nacional que pregona el Capítulo I del
Título IV del Decreto.
En
lo anterior está, precisamente, la relevancia del Decreto. Primero busca que la
regulación del sistema de compra y contratación pública esté en un mismo lugar,
facilitando así el conocimiento de la norma. Es importante recordar que el ACP
revisado tiene como objetivo que el texto sea más amigable, lo que se asemeja a
uno de los objetivos del Decreto. Así mismo, es la forma de darle un recurso a
los proponentes extranjeros que recibieron un trato discriminatorio, y que han
debido estar cobijados por el principio de trato nacional, de emprender una
acción legal de aplicación directa contra la administración por violar este
capítulo del Decreto. Es la materialización e introducción dentro del
ordenamiento jurídico interno, de lo negociado y ratificado en acuerdos
comerciales internacionales; reconociéndoles derechos y dotándolos de acciones
legales, y el compromiso de la administración de tener que respetar y observar
esos acuerdos.
[i] Arie Reich. The
New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and
Assessment. J Int Economic Law (2009) 12 (4) pg 991- 1022.
[ii] Ibídem.
[iii] “El
Acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública”. Organización Mundial del
Comercio, disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm#negotiations: visitado el 19 de Abril de 2014, 18:00
[iv] El
Acuerdo Revisado introduce modificaciones que persiguen la adaptación del
acuerdo a los mecanismos modernos de contratación pública, como lo son los
mecanismos electrónicos que se utilizan hoy en día. Dentro de los cambios, se
encuentra la incorporación de la importancia de la transparencia de la
contratación pública para el manejo efectivo y eficiente de los recursos
públicos, y el comportamiento de la economía doméstica. Así mismo, en el
preámbulo se hace alusión a los “instrumentos internacionales aplicables”, como
lo es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, y se establece
la importancia de la corrupción y los conflictos de interés que surgen en la
contratación pública. Reich, supone que la ampliación del preámbulo se debe a
que, según la Convención de Vienna sobre el Derecho de los Tratados, la
interpretación de éstos se debe hacer de acuerdo al texto, el preámbulo y los
anexos.
Otro cambio
importante es la inclusión de una lista de todos los conceptos relevantes con
sus respectivas definiciones que hacen que el Acuerdo sea más amigable a
quienes les interesa. En general, como ya se explicó, el Acuerdo Revisado busca
una mayor protección a las “contrataciones cubiertas”, y que más países se
conviertan en partes del acuerdo, incluyendo los países subdesarrollados.
[v] Organización
Mundial del Comercio . (abril de 2014). Obtenido de Entra en vigor el Acuerdo
revisado de la OMC sobre Contratación Pública:
[vi] Estados Unidos consideró que el Organismo de Construcción de Aeropuertos de Corea, y demás
entidades que se encargaron de la construcción se encontraban cubiertas dentro
de las entidades del Gobierno Central de Corea y que las disposiciones del ACP
le eran aplicables; razón por la cual las practicas realizadas por dichas entidades
eran incompatibles con el Acuerdo. Las prácticas consistieron en la
clasificación requerida para participar como contratista principal, los
requisitos exigidos en materia de socios nacionales, y la ausencia de la
facultad para acceder al procedimiento de impugnación.
El grupo
especial de consultas en el estudio del tema encontró lo siguiente: a) los
organismos mencionados no hacen parte de la lista del Apéndice I del Acuerdo de Contratación de Corea, por lo tanto no
había contratación cubierta, b) Estados Unidos tenía un error en su apreciación
y ha debido realizar una mayor investigación antes de solicitar las consultas,
c) Estados Unidos no demostró con solvencia la ventaja que buscaban obtener de
acuerdo con el ACP según el párrafo 2 del
artículo XXII. Por las razones anteriores, como se dijo anteriormente, se
adoptó el informe del grupo especial.
[vii] “Marco general de
principios y normas para la liberalización del comercio de servicios en la
Comunidad Andina de Naciones”
[viii] “Marco general de principios
y normas para la liberalización del comercio de servicios en la Comunidad
Andina de Naciones”
[x] En el 2009, el Secretario General de la ONU
Ban Ki-Moon explicó que la UNCAC “es el instrumento internacional más fuerte
para fomentar la integridad y luchar contra la corrupción” UNODOC
United Nations Office on Drugs and Crime. (abril de
2014). Obtenido de Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: https://www.unodc.org/colombia/es/convenciononu.html
1. Cada Estado Parte, de conformidad con los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas
necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados
en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de
decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción.
Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos
apropiados, deberán abordar, entre otras cosas:
a)
La difusión pública de información
relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida
información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la
adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan
de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas;
b)
La formulación previa de las condiciones
de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de
licitación, así como su publicación;
c)
La aplicación de criterios objetivos y
predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin
de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o
procedimientos;
d)
Un mecanismo eficaz de examen interno,
incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones
legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos
establecidos conforme al presente párrafo;
e)
Cuando proceda, la adopción de medidas
para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la
contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de
determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y
requisitos de capacitación.”
“Desde la
perspectiva institucional, la aprobación de tratados se fundamenta en una
tríada orgánica, donde se requiere el concurso activo de las tres ramas del
poder público para que el Estado colombiano adquiera válidamente obligaciones
internacionales por esa vía. (i) En
primer lugar es imprescindible la intervención del Presidente de la República,
quien en su calidad de director de las relaciones internacionales tiene la
potestad exclusiva y excluyente de tomar la iniciativa para celebrar tratados o
convenios con otros Estados o entidades de derecho internacional. Es el
Ejecutivo quien directamente o por intermedio de sus delegados puede entablar
negociaciones, fijar los términos y alcance de las mismas, avalar o no los
acuerdos logrados y, en últimas, suscribir el texto de un tratado o abstenerse
de hacerlo. Sin embargo, su intervención es ad referéndum, en la medida en que
debe someter los tratados a la aprobación del Congreso (art. 189-2 CP). (ii) En segundo lugar, la
Constitución exige la intervención de la rama legislativa del poder público.
Como laboratorio de la democracia y foro político por excelencia, al Congreso
de la República corresponde “aprobar o improbar los tratados que el gobierno
celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional” (art.
150-16 CP). (iii) En
tercer lugar, la intervención de la rama judicial se desarrolla por intermedio
de la Corte Constitucional, a quien compete ejercer el control de constitucionalidad
de los acuerdos celebrados, como condición previa a la manifestación del
consentimiento por el Presidente de la República y con ello la adquisición
formal de nuevos compromisos internacionales (art. 241 CP).(iv) Finalmente, con
posterioridad a la revisión de constitucionalidad, el Presidente interviene de
nuevo a efecto de proceder a la ratificación del tratado, lo que desde luego
ejerce de manera autónoma, reafirmándose entonces su calidad de director de las
relaciones internacionales”
“Por derecho adquirido, conocido también como
situación jurídica concreta o subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la
doctrina aquel derecho creado y definido bajo el imperio de una ley, que por lo
mismo ha ingresado y forma parte del patrimonio de una persona.”
[xvi] Decreto
1510 de 2013, Consideraciones
[xvii]
“Principio según el cual cada miembro concede a los nacionales de los demás el
mismo trato que otorga a sus nacionales. El artículo II del GATT exige que se
conceda a las mercancías importadas, una vez que hayan pasado la aduana, un
trato no menos favorable que el otorgado a las mercancías idénticas o similares
de producción nacional” http://www.wto.org/spanish/thewto_s/glossary_s/glossary_s.htm
[xviii] El
trato nacional aplicará a los contratistas israelíes cuando el Tratado de Libre
Comercio entre en vigencia.
BIBLIOGRAFÍA
“A
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del Comercio, disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.htm,
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Arie
Reich. “The New Text of the Agreement on
Government Procurement: An Analysis and Assessment. J Int.
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Auto 288/10 de la Corte
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Palacio Palacio.
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Plurilateral sobre Contratación Pública (ACP), partes y observadores en el
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“Corea Medidas que afectan la Contratación
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“Decisión 598 CAN Relaciones
comerciales con terceros países”. Sistema de Información sobre comercio
exterior, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/Junac/Decisiones/dec598s.asp,
visitado: 25 de Abril de
2014, 18:28
“Decisión 458 de 1999 CAN, sobre los
lineamientos de la política exterior común”, disponible en:
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“Decreto
1510 de 2013 Capítulo V Título IV” Por el cual se reglamenta el sistema de compras y
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un análisis económico”. Naciones Unidas, disponible en:
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2014, 12:35
“Entendimiento Relativo a las Normas y
Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias”.
Organización Mundial del Comercio, disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm,
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2014, 13:24
“Entra en vigor el Acuerdo revisado de la OMC sobre Contratación Pública”. Organización Mundial
del Comercio, disponible en: http://www.wto.org/spanish/news_s/news14_s/gpro_07apr14_s.htm
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de 2014, 15:05
Grané, Patricio. “Guía práctica de solución
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2014, 13:39
“Manual explicativo de los capítulos de
contratación pública de los acuerdos comerciales, negociados por Colombia para
entidades contratantes”. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
disponible en: http://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf, visitado: 19 de Abril
de 2014, 20:52
“Pautas para determinar si una contratación
realizada por una entidad pública esta cubierta por un acuerdo comercial
vigente”. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, disponible en:
http://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf, visitado: 19 de Abril
de 2014, 20:37
“Panorama
general de la OMC en materia de Contratación Pública”. Organización Mundial
del Comercio, disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/overview_s.htm, visitado: 19 de Abril
de 2014, 21:02
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera
nº de radicado 11001-03-26-000-2000-0020-01(18059), 30 de noviembre de 2006
(Colombia, 2006) Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez
Sentencia de constitucionalidad
nº 893/2009, 20 de Diciembre de 2009, (Colombia 2009). Magistrado
Humberto Antonio Sierra Porto.
“Tratado de Libre Comercio Con Corea”. Ministerio de
Comercio Industria y Turismo, disponible en: http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=733
, visitado: 17 de Abril
de 2014, 14:15
“Tratado de Libre Comercio Con Israel”. Ministerio de
Comercio Industria y Turismo, disponible en: http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=2007
,
visitado: 17 de Abril de 2014, 14:19
“Tratado de Libre Comercio Con México”. Ministerio de
Comercio Industria y Turismo, disponible en: http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=11963
, visitado: 17 de Abril
de 2014, 14:21
ANEXOS
Temas a Comparar
|
Artículo Acuerdo Contratación Pública Cubierta OMC Texto Revisado
(Vigente desde el 7 de abril de 2014)
|
TLC Israel
|
TLC Corea
|
TLC México
|
|
Ámbito de Aplicación
|
Ámbito de
Aplicación Art. 2
|
Ámbito de
Aplicación Art. 9.2
|
Ámbito de
Aplicación Art. 14.1
|
Ámbito de
Aplicación Art. 15-02
|
|
Medidas de una Parte relativas a la Contratación
Pública
|
1. El presente Acuerdo es aplicable a las medidas
relativas a una contratación abarcada, independientemente de que se realice,
exclusiva o parcialmente, por medios electrónicos. Art. 2.1
|
1. Este Capítulo se aplica a cualquier medida de una
Parte relativa a la contratación cubierta. Art. 9.2.1
|
1. Este Capítulo se aplica a cualquier medida de una
Parte relativa a la contratación cubierta. Art. 14.1.1
|
1. Este capítulo se aplica a las medidas que una Parte
adopte o mantenga con relaciona las compras: Art. 15-02.1
|
|
Qué se entiende como Contratación Cubierta o Abarcada.
|
2. A los efectos del presente Acuerdo, por contratación
abarcada se entiende la contratación realizada a efectos gubernamentales. Art.
2.2
|
2. Para los efectos de este Capítulo, se entiende
contratación cubierta como la contratación pública Art. 9.2.2
|
2. Para los efectos de este Capítulo, se entiende
contratación cubierta como la contratación pública de mercancías, servicios,
o cualquier combinación de éstos Art. 14.1.2
|
a. de una entidad de un gobierno central o federal
señalada en el anexo 1 a este artículo; una empresa gubernamental señalada en
el anexo 2 a este artículo; o una entidad de gobiernos estatales o
departamentales de conformidad con lo que las Partes establezcan en el
Protocolo a que se refiere el artículo 15-26; Art. 15-02.1 Lit. A
|
|
Criterios para identificar las Contrataciones
Cubiertas
|
a. de bienes, servicios, o cualquier combinación de
éstos: i. conforme a lo especificado en los Anexos del Apéndice I de
cada Parte; y, ii. no contratados con miras a la venta o reventa
comercial o con miras al uso en la producción o suministro de bienes o servicios
para la venta o reventa comercial; Art. 2.2 Literal A
|
a. de mercancías, servicios, o cualquier combinación
de éstos: i. especificado en el Anexo 9-A; ii. no contratados con miras a la
venta o reventa comercial o con miras al uso en la producción, o suministro
de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial; 9-3. Art.
9.2.2 Lit. A
|
a. no contratados con miras a la venta o reventa
comercial o con miras al uso en la producción, o suministro de mercancías o
servicios para la venta o reventa comercial; Art. 14.1.2 Lit. A
|
b. de bienes, de conformidad con el anexo 3 a este
artículo, de servicios, de conformidad con el anexo 4 a este artículo o de
servicios de construcción, de conformidad con el anexo 5 a este artículo; y Art.
15-02.1 Lit. B
|
|
b. mediante cualquier instrumento contractual,
incluidos: la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero
o no, con o sin opción de compra; Art. 2.2 Literal B
|
b. mediante cualquier instrumento contractual,
incluidos la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no,
con o sin opción de compra; Art. 9.2.2 Lit. B
|
b. mediante cualquier instrumento contractual,
incluidos la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no,
con o sin opción de compra; y contratos de construcción – operación –
transferencia y contratos de concesión de obras públicas; Art. 14.1.2 Lit.
B
|
|||
c. cuyo valor, estimado con arreglo a los párrafos 6 a
8, sea igual o mayor que el valor de umbral correspondiente especificado en
los Anexos del Apéndice I de una Parte, en el momento de la publicación de un
anuncio de conformidad con el artículo VII; Art. 2.2 Literal C
|
c. cuyo valor, estimado con arreglo a los párrafos 5 y
6, es igual o mayor que el valor de umbral correspondiente especificado en el
Anexo 9-A, en el momento de la publicación de un aviso de conformidad con el
artículo 9.6; Art. 9.2.2 Lit. C
|
c. cuyo valor, estimado con arreglo a los párrafos 5 y
6, es igual o mayor que el valor de umbral correspondiente especificado en el
Anexo 14-A, en el momento de la publicación de un aviso de conformidad con el
artículo 14.5; Art. 14.1.2 Lit. C
|
|||
d. por una entidad contratante; y Art. 2.2 Literal D
|
d. por una entidad contratante, y Art. 9.2.2 Lit. D
|
d. por una entidad contratante, y Art. 14.1.2 Lit. D
|
|||
e. que no esté excluida, en el párrafo 3 o en los
Anexos del Apéndice I de una Parte, del ámbito de aplicación. Art. 2.2
Literal E
|
e. que no esté excluida en la cobertura en el párrafo 3
o en el Anexo 9-A. Art. 9.2.2 Lit. E
|
e. que no esté excluida en la cobertura de este
Capítulo o el Anexo 14-A. Art. 14.1.2 Lit. E
|
|||
UMBRALES
|
Se encuentran
en los Anexos del Apéndice I de una Parte, según el país que se trate.
Ahí aparecen los países adheridos al Acuerdo de Contratación Pública de la
OMC y se especifica para cada caso y país, cuál es el umbral. Anexo 1:
Entidades de los Gobiernos Centrales. Anexo 2: Entidades de los
Gobiernos Sub Centrales. Anexo 3: Otras Entidades Cubiertas.
|
Se encuentran
en el Anexo 9-A
|
Se encuentran
en el Anexo 14-A
|
Se encuentran
en el Artículo 15-02.1 Lit. C.1 y C.2
|
|
Entidades del Nivel Central
|
Bienes
|
130,000 DEG
|
70,000 DEG
|
50,000 USD
|
|
Servicios
|
130,000 DEG
|
70,000 DEG
|
50,000 USD
|
||
Servicios de
Construcción
|
8,500,000 DEG
|
5,000,000 DEG
|
6,500,000 USD
|
||
Entidades del Nivel Sub Central
|
Bienes
|
250,000 DEG
|
200,000 DEG
|
50,000 USD
|
|
Servicios
|
250,000 DEG
|
200,000 DEG
|
50,000 USD
|
||
Servicios de
Construcción
|
8,500,000 DEG
|
15,000,000 DEG
|
6,500,000 USD
|
||
Otras Entidades Cubiertas
|
Bienes
|
355,000 DEG
|
400,000 DEG
|
250,000 USD
|
|
Servicios
|
355,000 DEG
|
400,000 DEG
|
250,000 USD
|
||
Servicios de
Construcción
|
8,500,000 DEG
|
15,000,000 DEG
|
8,000,000 USD
|
||
Exclusiones
|
3. Salvo disposición en contrario de los Anexos del
Apéndice I de una Parte, el presente Acuerdo no es aplicable a: Art. 2.3
|
3. Este Capítulo no se aplica a: Art. 9.2.3
|
3. Este Capítulo no se aplica a: Art. 14.1.3
|
5. Compras incluye adquisiciones por métodos tales
como compra, arrendamiento o alquiler, con o sin opción de compra. Compras no
incluye: Art. 15-02.5
|
|
a. la adquisición o arrendamiento de tierras, de
edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos
bienes; Art. 2.3 Lit. A
|
a. la adquisición o arrendamiento de tierras, de
edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos
bienes; Art. 9.2.3 Lit. A
|
a. la adquisición o arrendamiento de tierras, de
edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos
bienes; Art. 14.1.3 Lit. A
|
a. acuerdos no contractuales ni forma alguna de
asistencia gubernamental, incluso acuerdos de cooperación, transferencias,
préstamos, transferencia de capital, garantías, incentivos fiscales y abasto
gubernamental de bienes y servicios otorgados a personas o a gobiernos
estatales, departamentales y regionales; y Art. 15-02.5 Lit. A
|
||
b. los acuerdos no contractuales ni forma alguna de
asistencia que preste una Parte, incluidos los acuerdos de cooperación, las
donaciones, los préstamos, las aportaciones de capital, las garantías y los
incentivos fiscales; Art. 2.3 Lit. B
|
b. los acuerdos no contractuales ni forma alguna de
asistencia que presten las Partes, incluidos los acuerdos de cooperación, las
donaciones, los préstamos, las aportaciones de capital, las garantías, los
incentivos fiscales, y los subsidios. Art. 9.2.3 Lit. B
|
b. los acuerdos no contractuales ni forma alguna de
asistencia que presten las Partes, incluidos los acuerdos de cooperación, las
donaciones, los préstamos, las aportaciones de capital, las garantías, los
incentivos fiscales, y los subsidios. Art. 14.1.3 Lit. B
|
b. la adquisición de servicios de agencias o depósitos
fiscales, los servicios de liquidación y administración para instituciones
financieras reglamentadas, ni los servicios de venta y distribución de deuda
pública. Art. 15-02.5 Lit. B
|
||
c. la contratación o adquisición de servicios de
agente fiscal o de depositaría, los servicios de liquidación y administración
para instituciones financieras reglamentadas, ni los servicios vinculados a
la venta, rescate y colocación de la deuda pública, con inclusión de
préstamos y bonos, títulos y otros títulos valores públicos; Art. 2.3 Lit.
C
|
c. la contratación o adquisición de servicios de
organismos o depósitos fiscales, los servicios de liquidación y
administración para instituciones financieras reguladas, o los servicios
vinculados con la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos, títulos y
otros títulos valores públicos. Para mayor certeza, este Capítulo no se
aplicará a contrataciones de banca, servicios financieros o especializados
relacionados con las siguientes actividades:
i. la adquisición de deuda pública; o ii. la administración de deuda pública; Art. 9.2.3 Lit. C |
c. la contratación o adquisición de servicios de
organismos o depósitos fiscales, los servicios de liquidación y
administración para instituciones financieras reguladas, o los servicios
vinculados con la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos, títulos y
otros títulos valores públicos. Para mayor certeza, este Capítulo no se
aplicará a contrataciones de banca, servicios financieros o especializados
relacionados con las siguientes actividades:
i. la adquisición de deuda pública; o ii. la administración de deuda pública; Art. 14.1.3 Lit. C |
|||
d. contratos de empleo público; Art. 2.3 Lit. D
|
d. contratos de empleo público; Art. 9.2.3 Lit. D
|
d. contratos de empleo público y medidas
relacionadas; Art. 14.1.3 Lit. D
|
|||
e. la contratación realizada:
i. con el propósito específico de prestar asistencia internacional, incluida la ayuda para el desarrollo; ii. con arreglo a determinado procedimiento o condición de un acuerdo internacional relacionado con el estacionamiento de tropas o con la ejecución conjunta de un proyecto por los países firmantes; or iii. con arreglo a determinado procedimiento o condición de una organización internacional, o financiada mediante donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacionales, cuando el procedimiento o condición aplicable sería incompatible con el presente Acuerdo. Art. 2.3 Lit. E |
e. la contratación realizada con arreglo a determinado
procedimiento o condición prevista por un acuerdo internacional relacionado
con: el estacionamiento de tropas o con la ejecución conjunta de un proyecto
por las Partes, o con arreglo a determinado procedimiento o condición de una
organización internacional, o financiada mediante donaciones, préstamos u
otras formas de asistencia internacional, cuando el procedimiento o condición
aplicable fuera incompatible con el presente Capítulo. Art. 9.2.3 Lit. E
|
e. la contratación realizada con arreglo a determinado
procedimiento o condición prevista por un acuerdo internacional relacionado
con: el estacionamiento de tropas o con la ejecución conjunta de un proyecto
por las Partes, o con arreglo a determinado procedimiento o condición de una
organización internacional, o financiada mediante donaciones, préstamos u
otras formas de asistencia internacional, cuando el procedimiento o condición
aplicable fuera incompatible con el presente Capítulo. Art. 14.1.3 Lit. E
|
|||
f. contratación con el propósito directo de proveer
asistencia extranjera, y Art. 9.2.3 Lit. F
|
f. contratación con el propósito directo de proveer
asistencia extranjera, y Art. 14.1.3 Lit. F
|
||||
g. compras para una entidad contratante de otra
entidad contratante. Siempre que las contrataciones estén directamente
relacionadas con el objeto legal de la entidad pública proveedora. Art.
9.2.3 Lit. G
|
g. compras para una entidad contratante de otra entidad
contratante. Art. 14.1.3 Lit. G
|
||||
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