Tema 22. Entidades Públicas Cubiertas

Pontificia Universidad Javeriana
Juliana Barrios Camargo
Ensayo final tema 22
Abril 25 de 2014
________________________________________________________________________________

LAS ENTIDADES PÚBLICAS CUBIERTAS EN LOS TLC

INTRODUCCION
A lo largo de este escrito se entrará a analizar en primera medida el concepto del TLC las implicaciones que tiene el mismo y, los principios que son obligatorios en dicho acuerdo.  Lo anterior es fundamental, para comprender que cada  TLC contiene un capítulo de contratación pública, el cual define de que trata la misma,  sus excepciones  y demás aspectos que serán analizados más adelante.  Adicionalmente los anexos del TLC contienen  un listado sobre aquellas entidades del sector público que están cubiertas por la negociación del tratado de libre comercio. Sin embargo esto dependerá de cual negociación trate, es decir las negociación entre cada país varía y tendrán implicaciones diferentes, por ello se procederá a hacer una comparación entre los TLC de Colombia con Estados Unidos, Canadá y Costa rica. El objetivo es mostrar cuales son las condiciones , bajo que parámetros se entiende que una contratación pública está cubierta por un TLC y cuáles son las obligaciones e implicaciones que se generan al considerar que una  entidad pública  está cubierta en un TLC, ya sea según su nombre literal en los anexos o por analogía según sus funciones.

Un Tratado de libre comercio (en adelante TLC) tiene como objetivo establecer una zona de libre comercio,  es decir  la supresión de las barreras para el libre movimiento de mercancías que vienen de los países parte de los TLC. [i] Los TLC tienen en su gran mayoría  compromisos en materia de contratación pública, lo que buscan principalmente los mismos es brindarle tanto a las empresas locales Colombianas, como a los contratistas extranjeros igualdad de condiciones en términos de transparencia y eficiencia, a aquellas entidades del gobierno  tanto de nivel central como las descentralizadas. Cada uno de los capítulos referentes a la contratación pública incluyen fundamentalmente obligaciones en materia de los principios de derecho internacional, las condiciones de la contratación según el caso determinado y la transparencia y publicidad en la información para todos los contratistas

Ahora bien, cada uno de los TLC contiene unos principios que son fundamentales  en materia de la negociación ente países, los cuales son considerados como la base de la contratación pública. Dichos principios y deberes comunes son los siguientes:

-Trato nacional y no discriminación: en virtud de este principio Colombia se obliga a dar un trato no menos favorable a los contratistas extranjeros,  del que se le da a los nacionales, en términos de igualdad, excluyendo la discriminación  entre los mismos. [ii] Adicionalmente la ley 80 de 1993,  en su artículo 20 contempla dicho principio de trato nacional el cual menciona la obligación de reciprocidad para los extranjeros y la obligación de trato nacional en Colombia en virtud del cual se deberá dar el mismo tratamiento en cuanto condiciones, requisitos  y procedimiento al nacional como al extranjero.[iii]
Transparencia: para dar lugar  a la contratación pública es necesario brindar suficiente información acerca de los procedimientos, reglas  y regulaciones relevantes, para lograr una mayor estabilidad  y previsibilidad en materia de contratación pública[iv]
Adicional a los dos anteriores principios que son la luz de la contratación pública, encontramos según el Ministerio de  Comercio Industria  y Turismo[v] que hay una serie de principios que guían el espíritu de la contratación pública. Entre muchos mencionados, algunos  son: plazos para presentación de ofertas, los cuales deben tener una duración racional para que los proponentes preparen y presenten sus ofertas. El principio de pliego de condiciones que establece que la entidad deberá presentar la documentación requerida por internet para que sea conocida por todos los proponentes que estén interesados. Adicionalmente el principio de reglas de origen que se refiere a que la determinación  de origen de las mercancías se haga sobre una base no preferencial y finalmente entre otros se encuentra las condiciones compensatorias especiales, que se refiere que quedará probado imponer exigencias adicionales  no relacionadas con el objeto de la contratación, en ninguna etapa de la contratación.

Teniendo en cuenta dichos principios, las entidades contratantes se guiarán conforme a ellos, pero para ello es importante entrar a analizar que es una entidad pública contratante, y que es la contratación pública cubierta en un TLC, mencionando las condiciones que esta debe tener para ser cubierta en un acuerdo internacional. Las entidades públicas, según el Consejo de Estado serán aquellas que tienen origen y capital estatal, lo que no significa necesariamente que su régimen sea de derecho público.[vi]. La contratación pública según la procuraduría general de la nación serán aquellas adquisiciones  de bienes y servicios o cualquier medio contractual, llevados a cabo por cualquier entidad pública, siempre que el valor este dentro de los límites de los umbrales y no se encuentre excluido en la negociación  específica[vii].

 En virtud de lo anterior las entidades de origen estatal que participen en una convocatoria de contratación pública deberán cumplir una serie de requisitos para que estén cubiertas en un TLC, de algún país que haya negociado con Colombia. Para que la contratación pública de una entidad esté en virtud de un TLC, se requiere, que la entidad pública esté dentro de los listados de entidades cubiertas, sin que la misma entidad o sus funciones estén excluidas.  Adicionalmente el monto de la contratación deberá estar dentro de los mínimos de los umbrales establecidos,[viii].  Cada capítulo referente a contratación pública de cada TLC en específico determinara los montos que se requieren para la activación de las obligaciones suscritas en el acuerdo en virtud de la contratación pública. Cada valor depende de la entidad que se trate y del país con el que se esté negociando en virtud de cada TLC

CONTRATACION PÚBLICA A LA LUZ DEL GPA- disposiciones a la luz de la OMC.

Mediante  los TLC,  se busca que los países mejoren las relaciones comerciales e incrementen los flujos de inversión para mejorar la economía y su desarrollo. Lo anterior eliminando barreras de acceso a los mercados, en virtud de los principios mencionados.  Sin embargo a la luz de la OMC, existen otro tipo de mecanismos para eliminar las restricciones existentes en cuanto a las discriminaciones que se presentan en materia de contratación pública, no necesariamente médiate la suscripción  de un TLC que es un acuerdo bilateral entre dos países.[ix] El GPA -Agreement on Govemment procurement- (en adelante ACP por sus siglas en español), es un tratado plurilateral que  se basa en los principios de apertura, no discriminación   y transparencia que benefician a las partes que han suscrito dicho acuerdo.[x]

Este acuerdo  trae muchos beneficios para las entidades que hacen parte de él, sin embargo no todas las entidades del gobierno están cubiertas por el, razón por la cual los beneficios no se extienden completamente a un país. El acuerdo básicamente busca contrarrestar el proteccionismo de contratación publica pues algunos países como lo es Estados Unidos tienen políticas de preferencia de contratación local como es el “es buy american policy” [xi] . Lo anterior significa que mediante un acuerdo de reciprocidad internacional, se busca romper con dichas barreras para que el acceso a los mercados se extienda y no se generen discriminaciones entre nacionales y extranjeros en materia de contratación pública ya sea en virtud de proveedores o productores de bienes y servicios.[xii]

Como se ha venido mencionando el ACP, “the revised text”[xiii],  buscó la liberalización y  expansión del comercio internacional, sin embargo con el nuevo texto provisional  consecuencia de las críticas del actual ACP, se busca claridad e interpretación de las normas para que sea aplicado por mayor número de países miembros de la OMC, para evitar discriminaciones e interpretaciones unilaterales por las jurisdicciones de cada estado en particular.[xiv]

Sin embargo el ACP aplica solo a determinadas compras cubiertas en el anexo del acuerdo, que se determinaran según unos requisitos que serán estudiados más adelante en el capítulo 4, referente a entidades públicas cubiertas en un TLC.

COMPARACION DIFERENTES TLC CON COLOMBIA

Colombia ha adquirido compromisos en materia de contratación pública con diferentes países entre estos, Estados Unidos, Canadá y  Costa Rica.  Los capítulos de contratación pública en cada uno de los tratados, tendrán una lista de entidades públicas que están cubiertas por el TLC, que muchas veces es común a los diferentes tratados. Cada capítulo además tendrá sus propios umbrales y exclusiones a la cobertura.  En materia de contratación pública, se entrarán a comparar los TLC que Colombia ha celebrado con Estados Unidos, Canadá y Costa Rica respectivamente.

En primera medida el TLC con Estados Unidos[xv],  en  el capítulo noveno, en su artículo 9.1.2 del TLC, define y establece unas condiciones para que la contratación pública esté cubierta en virtud del TLC. En virtud de este acuerdo la contratación pública significa la contratación de servicios y/ o mercancías, mediante cualquier medio contractual, lo cual incluye alquiler o arrendamiento, construcción y contratos de concesión de obra pública. El valor de la contratación deberá ser igual o mayor al establecido en el anexo 9.1, en sus umbrales correspondiente finalmente deberá llevarse por una entidad contratante que no este exclusiva en ninguna de las notas  del anexo [xvi]

En el anexo 9.1 de este acuerdo, establece que el capítulo de contratación pública se aplicará a las entidades públicas mencionadas ya sea de nivel central o subcentral del gobierno. Los umbrales que establecen para las entidades del gobierno central serán diferentes de las establecidas para las entidades de nivel subcentral, de las entidades especiales y de las demás entidades cubiertas mencionadas en el anexo 9.1.  De acuerdo con lo anterior podemos evidenciar que el TLC con estados unidos, muestra y define que es una contratación pública para efectos del acuerdo. Adicionalmente en el anexo establece la lista de las entidades públicas cubiertas del TLC, según una división lógica, es decir las entidades de la rama ejecutiva, judicial, legislativa, organismos de control,  y la organización electoral.  Finalmente cuenta con las notas respectivas de las listas que excluyen algunas  contrataciones públicas que realizan las entidades listadas en el anexo. El anexo termina con  las listas de estados unidos respectivamente que estarán cubiertas por el TLC.

Ahora bien el  TLC con Canadá[xvii],  busca crear una zona libre de restricciones al comercio y eliminar barreras en cuanto al comercio de servicios, compras del estado y demás negociaciones,  en virtud de los principios de trasparencia, nación más favorecida y trato nacional[xviii]. Las obligaciones del acuerdo  únicamente aplican  a las entidades  listadas por Canadá  en el anexo 1401-1 y 1401-2

Según el capítulo 14 del TLC con Canadá, en su artículo  1401, el cual establece el ámbito de aplicación, menciona que el capítulo se aplicará a cualquier contrato realizado por una entidad siempre que esté dentro de la lista del anexo 1401. Lo anterior, mediante cualquier medio contractual, incluyendo compra y alquiler, siempre que la compra iguale o exceda los umbrales establecidos en el anexo. Además de lo anterior, al igual que en la negociación con estados unidos estará bajo la condiciones de que no esté excluida en las notas de su anexo. [xix]  En su anexo 1401-1,  se enuncian las listas respectivas de Canadá y Colombia. Las listas están divididas en secciones según rama ejecutiva, legislativa, judicial, organismos de control organización electoral. Al igual que en el TLC con Estados unidos se enuncian una serie de notas que hacen referencia a exclusiones de ciertas contrataciones que realizan las entidades nombradas en la lista. El anexo menciona  los umbrales para la lista de Canadá y los umbrales para la lista de Colombia. En el anexo 1401-2,  igualmente establece una lista propia para Canadá y para Colombia con sus notas respectivas. Los umbrales en este anexo varían y serán diferentes del el primer anexo mencionado. Canadá cuenta con 8 anexos más, los cuales se encargan de excluir  algunas de las entidades para que no sean cubiertas en virtud del tic, o excluyen algunos servicios  para las entidades listadas en los anexos 1401-1 y 02.

Finalmente en el TLC con Costa Rica, en su capítulo 10 se establece la materia de contratación pública.  Al igual que en los otros dos tratados anteriores, establece que se entiende por contratación Pública para efectos del tratado.  En su artículo 10.1.2 establece que una contratación pública será aquella de servicios y /o mercancías, a través de cualquier medio contractual, incluyendo igualmente la compra y el arrendamiento, y la concesión de obras públicas. Será contratación pública aquellos que estén dentro del valor estimado en los umbrales, descrito en el anexo,  y finalmente la contratación que se lleve a cabo por una entidad contratante cubierta no excluida en la negociación. [xx]

En el anexo 10-A del TLC con Costa rica, se establece la cobertura de las entidades públicas para efectos de la contratación pública. Al igual que en los otros dos tratados mencionados,  se divide la lista en organización rama ejecutiva, legislativa, judicial, organización electoral, con sus notas respectivas. El capítulo se aplicara a las entidades  del nivel central  del gobierno según la lista siempre y cuando el valor de la contratación  sea igual o mayor los umbrales establecido en el anexo según el nivel de gobierno que trate, ya sea central, subcentral, especiales o demás entidades cubiertas

De acuerdo con todo lo anterior es importante entrar a hacer un análisis respecto de lo negociación en cada uno de los TLC con Colombia, estableciendo las similitudes y diferenciaciones de los acuerdos.  En los tres TLC mencionados se especifica que se entenderá por contratación pública para efectos del acuerdo aquellas contrataciones de mercancías y/o servicios  a través de cualquier medio contractual incluyendo la compra y el alquiler en los tres tratados, y adicionalmente  en EEUU la construcción, la trasferencia y la concesión. Esta última se menciona igualmente en Costa Rica. Los tres tratados hacen la aclaración que la contratación pública será efectiva si el valor de la misma iguale o exceda los umbrales estipulados en cada uno de sus anexos. Finalmente los tres tratados hacen alusión a que se entenderá por contratación pública aquella realizada por las entidades contratantes que no estén excluidas en los anexos y cumplan con las condiciones de sus anexos, característica común a las tres negociaciones.

Para los tres tratados de libre comercio mencionados, entienden entidad contratante aquellas listadas en sus anexos respectivos. En el TlC con EEUU se entiende aquellas listadas en el anexo 9.1, en el TLC con Costa Rica aquellas listadas en el anexo 10-A y en el TLC con Canadá aquellas listas en los anexos 1401-1 o 1401-2. En el anexo 10-A propio del TLC con Costa rica y en el anexo 9.1 propio del TLC con EEUU, se cuenta con una diferenciación que carece el TLC con Canadá, pues si bien los tres TLC   se dividen de misma manera en cuanto a rama ejecutiva, legislativa y judicial, sin embargo el TLC con  Canadá carece de una sección que se refiere  a  las entidades  del nivel central del gobierno, las del nivel subcentral, otras entidades cubiertas y las entidades especiales, cada una de ellas divididas por secciones. Adicional a lo anterior, los tres TLC, contienen un capítulo de servicios que estarán ex ludidos de la cobertura del TLC.  

Ahora bien, es importante entrar a analizar la tabla que está expuesta en el Anexo 01  de este escrito, y se refiere a la comparación sobre que entidades públicas  están cubiertas en el TLC respecto de cada país analizado, servicios excluidos de las mismas entidades y el ajuste de los umbrales. Como se puede evidenciar los tres países comparten la gran mayoría de entidades públicas colombianas cubiertas en el TLC, lo cual significa que la mayoría de las contrataciones públicas que realicen las entidades públicas cubiertas gozarán de un trato especial a la luz del TLC.  Lo anterior quiere decir que dichas entidades cubiertas estarán bajo el amparo de los principios de no discriminación, trato nacional, transparencia y demás que son la guía del derecho internacional.  Estas contrataciones públicas realizadas por las entidades cubiertas abrirían las fronteras del comercio internacional pues eliminaran las barreras en busca de  una contratación de mercancías y / o servicios liberalizados. Además de incurrir en la obligación de seguir los principios mencionados, gozaran de privilegios en cuanto al tratado que se genere tanto a nivel local como a nivel internacional. [xxi]

Finalmente para cerrar este capítulo es importante mencionar que no todas las contrataciones y actividades que realicen las entidades públicas  que estaban cubiertas en virtud de un TLC están a la luz del mismo. Es decir en cada  anexo de los TLC, se delimitan unas “notas”, que hacen referencia a las exclusiones propias de cada entidad. Los tres TLC comparten la mayoría de esas excepciones pues básicamente buscan tomar las mismas medidas internacionales por un fin en común y es proteger sus ciudadanos, su integridad y  algunos de sus bienes.  Como parte de la pacto de un TLC, los países partes establecen medidas o excepciones a la negociaciones en aras de proteger a sus ciudadanos en ámbitos de seguridad, orden publico salud y demás aspectos necesarios. [xxii]

Lo anterior evidencia que los tres TLC propenden por un cuidado especial, delimitando las contrataciones de las entidades cubiertas pues a pesar de querer la liberalización de comercio por ser la esencia del TLC en materia de contratación publica, no la hacen de manera total e integra por cuidado de su país. [xxiii]

ENTIDAD CUBIERTA EN UN TLC

Luego de haber realizado el anterior estudio es importante entrar a analizar a quien y a que se le debe consultar sobre si una entidad contratante está o  no cubierta en virtud de un TLC.

Para comenzar es importante mencionar que  cada uno de los TLC como se muestra en la tabla en el anexo 01 en este escrito, y como se aclaró anteriormente, se  menciona de manera detallada cual entidad está cubierta en un TLC. Tanto el TLC de EEUU, Canadá y Costa Rica,  tienen una serie de secciones que se muestran en la tabla, donde en cada una de esas divisiones se menciona explícitamente cual entidad pública está cubierta en un TLC.  En virtud de lo anterior la manera más clara y eficaz de comprobar si una entidad está cubierta por un TLC es remitirse al anexo propio de cada capítulo de contratación pública, a la sección de la que haga parte la entidad (ya sea de nivel central, subcentral o incluso otro tipo de entidad especial) el cual de manera detallada, especificara si la entidad está o no cubierta en virtud del TLC.

Adicional a lo anterior, según las funciones consagradas en el decreto 210 de 2003, el ministerio de Comercio, industria y turismo sirve como una guía de consulta, no solo para aclarar dudas respecto de las contradicciones del Estatuto y los capítulos de contrataciones pública[xxiv] , sino también para  verificar si una entidad pública está cubierta en virtud de un TLC, y muchas más funciones expuestas en el decreto mencionado. Lo anterior es evidente, pues según el decreto 210 de 2003, el Ministerio  participará en la formulación de la política, los planes  y programas de desarrollo  económico y social a nivel nacional e internacional. Además entre muchas otras funciones el ministerio se encargara promover y promocionar el desarrollo y gestión del comercio exterior, mediante sistemas de información.[xxv] . Con base en estas funciones y especialmente en estos sistemas de información los ciudadanos podrán acudir a dicha entidad del Gobierno, el  ministerio  de industria, comercio y turismo, para consultar acerca de cuáles entidades están cubiertas en caso que los anexos de los TLC no aclaren las dudas respectivas. 

Ahora, En caso que una entidad pública asuma funciones de otra entidad que esta explícitamente cubierta en un TLC, se podrá interpretar que la misma podría llegar a gozar de los beneficios del TLC, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos. En primera medida como lo aclara el Ministerio de Comercio, Industria y Comercio   para que una contratación internacional este  cubierta bajo las obligaciones  internacionales  es necesario que la entidad que realice la contratación este cubierta según los listados de la negociación y no se encuentre excluida en sus notas, ya sea la entidad como tal o alguna de las funciones de la misma.  Además deberán superarse o igualarse los umbrales establecidos entre las partes[xxvi]. .

Sin embargo ante todo se debe verificar que las funciones que han sido asumidas por la nueva entidad no se encuentren excluidas en ninguna de las notas de los anexos, pues de ser así, no podrá estar cubierta la contratación a la luz de un TLC por expresa disposición del mismo.

Todo lo anterior se debería realizar mediante autorización del gobierno respectivo, pero que en caso de no estar excluidas las funciones de la nueva entidad y estas coincidan con las funciones que estaban otorgadas y permitidas de la entidad listada, no habría problema en trasladar dicho privilegio.

Como se mencionó en capítulos anteriores, la contratación pública se encuentra algunas veces a  la luz del ACP, en caso de ser así, el acuerdo solo se aplica a determinadas compras cubiertas en el anexo del acuerdo que se determinaran según: el valor de la contratación, la identidad de la entidad contratante, el tipo de bienes y servicios adquiridos y el origen de los Bienes y servicios. Según esta lectura da a entender que la lista es taxativa y que deberá estar explícitamente mencionada la entidad para que la misma goce de los beneficios y obligaciones del TLC. Bajo este supuesto no podría hablarse de un traslado de funciones, sin embargo desde mi punto de vista, si la función no está excluida y si la nueva entidad cumple con los supuestos de la anterior entidad en cuanto a su visión, misión y objeto no tendría por qué haber problema en cuanto al traslado del privilegio.

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACION COLOMBIA

El departamento administrativo de seguridad,  (DAS), era una entidad que esta hoy en día contemplada en los anexos de las listas de Colombia del TLC con Estados Unidos y Canadá. En el anexo de Costa Rica, dicho departamento no está cubierto en virtud del TLC. Su fondo rotatorio está contemplado igualmente como entidad cubierta en virtud del acuerdo en los anexos de los TLC  de Canadá y estados Unidos. En cuanto al anexo de Costa rica, el fondo rotatorio no está dentro de la lista de Colombia, sin embargo lo contemplan en las notas que excluyen  las actividades de las entidades cubiertas. Lo anterior permite interpretar que el fondo rotatorio si está cubierto en virtud del TLC  con costa rica, por ser mencionado en las notas del anexo, a diferencia del departamento administrativo de seguridad.

El DAS y su fondo rotatorio fueron suprimidos mediante el decreto 4057  de 2011[xxvii],  trasfiriendo  sus funciones de control migratorio, que eran desarrolladas por la subdirección de extranjería del DAS, a la unidad administrativa especial migración Colombia[xxviii], las cuales fueron asumidas a partir del 1 de enero de 2012[xxix]. Las demás funciones del DAS, fueron trasladadas a la Policía Nacional, la UNP y la fiscalía general de la nación[xxx]

Ahora bien, en cuanto a sus contratos y convenios que venían siendo realizados por el DAS, según el artículo 31 del decreto 4062 de 2011, se entienden subrogados a la entidad que trasfiera sus funciones según la normatividad Colombiana, quien se encargará de continuar con la ejecución de los mismos, sin necesidad de modificación de los convenios, siempre que el objeto corresponda a las mismas funciones trasladadas.[xxxi]. El decreto mencionado finalmente menciona unas disposiciones finales, en las que hace alusión a las referencias normativas. En dicho aparte del Decreto menciona que todas las referencias respecto de las funciones del DAS, se entenderán asumidas por migración Colombia. [xxxii]

En virtud de todo lo anterior  podremos afirmar que migración Colombia a pesar de no estar literalmente bajo su nombre listada en las secciones de los anexos,  a mi criterio, si puede ser entendida como una entidad cubierta en virtud del TLC con EEUU y Canadá ya que el DAS y su fondo rotatorio están contemplados en las listas de Colombia[xxxiii]. Todo lo anterior siempre y cuando el objeto de la contratación de migración Colombia este amparada en las funciones que le fueron trasladadas por parte del DAS. Adicionalmente podrá ser entendida como  una entidad cubierta  siempre y cuando las funciones de la  misma no estén excluidas  en el TLC de manera expresa en sus notas de las listas de Colombia. Y finalmente si  se cumplen los mínimos establecidos en los umbrales.

En las notas respecto del fondo rotatorio, la migración Colombia podrá realizar contrataciones, y estará cubierta por las funciones que le fueron trasladadas, siempre que no se trate de contrataciones de bienes contenidas en la sección 2, del calificador central de productos, para el comando de fuerzas militares, ejército nacional armada nacional fuerza aérea nacional y policía nacional, pues están excluidas expresamente[xxxiv]

En cuanto al TLC con Costa Rica, por no estar  el DAS, dentro de las entidades públicas cubiertas listadas en el anexo del TLC, no podrá ser entendida Migración Colombia como una entidad cubierta en virtud del TLC. Pues a pesar que el DAS le trasladó las funciones respecto de control migratorio a Migración Colombia, no estará cubierta pues en ningún momento se contempló el DAS como una entidad cubierta en virtud delos privilegios del  TLC con Costa Rica.  Por esta razón no cumpliría el primer requisito para que una contratación pública este cubierta a la luz del derecho internacional en la materia de contratación pública. En cuanto a su fondo rotatorio, el anexo es confuso en el sentido que no lo mencionan en la lista, pero si en las notas de exclusión de las entidades CUBIERTAS.  Por esta razón cabria una interpretación a favor del fondo rotatorio, y se podría entender como una entidad cubierta, siempre que el objeto de la contratación este a la luz de las funciones trasladadas, se cumplan los mínimos de los umbrales y no este excluida la contratación especifica de la en nota, que coincide en su totalidad con la nota anteriormente mencionada de los TLC con Canadá  y EEUU.

CONCLUSIONES

Algunos países mediante los TLC, como se ha mencionado, establecen obligaciones reciprocas además de beneficios para los países parte. En materia de contratación pública, se pretenden eliminar barreras de comercio, lo cual busca que los contratistas extranjeros tengan los mismos tratos  que los contratistas locales, en virtud de los principios de transparencia y eficiencia en cuanto a los procesos de selección y adjudicación en contratación pública.

Cuando una entidad pública esta listada en los anexos de los TLC, o aquellos países bajo la luz del ACP,  están bajo el amparo de la negociación, lo que implica que todas aquellas contrataciones que realice esa entidad no podrán discriminar ni ser discriminadas a los proveedores de servicios o mercancías locales y extranjeros. Muchas de las veces las entidades están cubiertas en virtud del TLC, o el ACP, sin embargo existen actividades de las entidades cubiertas,  que están excluidas de  algunas de sus funciones en las notas de los respectivos anexos como se evidencio a lo largo del escrito.   Los  TLC con EEUU, Canadá y Costa Rica comparten más similitudes  que diferencias, pues las mismas comparten la gran mayoría de  entidades públicas cubiertas colombianas en virtud del TLC. Estas comparten obligaciones, deberes y principios que deben ser cumplidas en virtud del acuerdo. Para las tres negociaciones, contratación pública significa la contratación de servicios y/ o mercancías, mediante cualquier medio contractual, siempre que sea realizado por la entidad listada no excluida, bajo los umbrales establecidos en la negociación.   

Adicionalmente como es el caso del DAS, el cual fue suprimido, transfirió sus funciones a Migración Colombia. Dicha entidad no está dentro de las listas de Colombia en ninguno de los TLC  analizados, sin embargo, como fue mencionado, por disposición de la ley toda aquellas referencias respecto del DAS, serán entendidas por migración Colombia, lo cual significa que tácitamente se podrá entender que migración Colombia está dentro de las listas de Colombia en donde mencionan al DAS incluido, siempre que el objeto de las funciones de la nueva entidad corresponda a la suprimida. Esto podrá ser consultado ante el mismo TLC o incluso ante el Ministerio de Industria Comercio y Turismo como fue explicado.

Para concluir es importante aclarar que todo lo anterior se materializa  siempre y cuando se cumpla los requisitos mencionados en cuanto al mínimo respecto de los umbrales de la contratación y a la no exclusión de la entidad en algunas de sus funciones, pues estos son los requisitos básicos comunes que comparten los tres TLC estudiados con Colombia para que una contratación pública realizada por una entidad pública se considere cubierta en virtud de los deberes, obligaciones y privilegios de un tratado de libre comercio, en aras de eliminar barreras y liberalizar mercados.

---

[i] .  Los TLC propenderán por el “libre movimiento de las mercancías originarias de los países miembros de los TLC y en el contacto de este acuerdo de las medidas que afecten la libre prestación de servicios entre proveedores de una y otra parte en el marco del nuevo territorio aduanero Generado por el tratado”

El TLC está compuesto por sus capítulos y anexos respectivos, se deberá leer integralmente para comprender el espíritu de la negociación. Los anexos tendrán como función aclarar o precisar algunas de las disposiciones previstas en cada uno de los artículos.  International law. Revista colombiana de derecho internacional. N. 13 nov 2008  “Como leer el Tratado de libre comercio Colombia Estados Unidos de América. Resultados preliminares de la línea de investigación tratado de libre comercio “Colombia Estados Unidos. Barbosa Juan David. Lozano Ortiz María Clara. Pg. 258 y siguientes.

[ii] Según el glosario de la Organización mundial del comercio, en adelante OMC “cada Miembro concede a los nacionales de los demás el mismo trato que otorga a sus nacionales, El artículo III del GATT exige que se conceda a las mercancías importadas, una vez que hayan pasado la aduana, un trato no menos favorable que el otorgado a las mercancías idénticas o similares de producción nacional. En el artículo XVII del AGCS y el artículo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC también se establece el trato nacional en materia de servicios y de protección de la propiedad intelectual, respectivamente. OMC glosario  http://www.wto.org/spanish/thewto_s/glossary_s/glossary_s.htm

[iii] De la Reciprocidad. En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad. Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público. Parágrafo 1º.- El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios, que celebren para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado. Parágrafo 2º.- Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiese celebrado acuerdo, tratado, o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo”: ART. 20  ley 80 de 1993

[iv]   . Según la OMC, una de la manera de mejorar lo anterior es mediante el principio de transparencia, es decir que “las  normas comerciales de los países sean tan claras y públicas (“transparentes”) como sea posible. En muchos de los Acuerdos de la OMC se exige que los gobiernos divulguen públicamente sus políticas y prácticas en el país o mediante notificación a la OMC La supervisión periódica de las políticas comerciales nacionales por medio del Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales constituye otro medio de alentar la transparencia tanto a nivel nacional como multilateral” OMC principio de transparencia Disponible en : http://www.wto.org/spanish/tratop_s/sps_s/sps_agreement_cbt_s/c3s1p1_s.htm

[v] Ministerio de Industria, Comercio y turismo. “Manual explicativo de los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales negociados por Colombia para entidades contratantes. Disponible en :  https://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf

[vi]  Se entiende por entidad pública “aquellas de origen estatal y cuyo capital también es estatal o público, sin que el régimen jurídico aplicable sea necesariamente el derecho público, a pesar de que ésta sea la regla general”, sentencia con radicado 15001-23-31-000-2003-03195-01(3713,  cuyo consejero Ponente fue el señor Filemón Jiménez Ochoa,  el 17  de noviembre de 2005,

^vii Contratación pública “se refiere a la adquisición de bienes y servicios a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación, transferencia y contratos de concesión de obras públicas que se lleva a cabo por una entidad contratante por el valor previsto en los umbrales y que no esté excluido en la cobertura Informe final de la procuraduría sobre las negociaciones del TLC con estados unidos.. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá noviembre.  2006. Pag.155 Capitulo VII

[viii] ” La entidad pública que realice la contratación deberá estar  en los listados  de entidades cubiertas. En segundo lugar se deberán superar los montos mínimos  para que las normas de contratación pública del capítulo sean aplicables  y finalmente  que la contratación no se encuentre cubierta bajo alguna  exclusión  de aplicabilidad “Ministerio de Industria, Comercio y turismo. Manual explicativo de los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales negociados por Colombia para entidades contratantes. . Disponible en :  https://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf

[ix]  “ “The new text  of the agreement  on  government  procurement : an analysis  and assessment  Arie  Reich  Journal of international economic law.  Vol. 12.  No.  4. Oxford  university  press 2009  all rights reserved”

[x]  Hoy en día es el único acuerdo jurídicamente vinculante  de la OMC que se refiere a la contratación pública. Sus partes están conformadas por algunas de los miembros de la OMC Entre el  10%  y el 20% del producto interno bruto de un país está representado por la contratación pública, lo cual resalta gran importancia, razón por la cual se han buscado eliminar las barreras de entrada en esta materia,

Según Reich, el ACP es el acuerdo más importante a nivel internacional, sin embargo ha tenido muchas deficiencias razón por la cual con el nuevo texto provisional basado en la misma materia de contratación pública se tratará de solucionar para que poco a poco las barreras del comercio queden eliminadas.  The new text  of the agreement  on  government  procurement : an analysis  and assessment  Arie  Reich  Journal of international economic law.  Vol 12.  No.  4. Oxford  university  press 2009  all rights reserved

[xi] “The GPA aims to correct this problem by trying to open up public procurement markets to international competition. This is done through an international reciprocal agreement that prohibits discrimination between local and foreign products and suppliers, and prescribes a binding procedural regime for conducting public procurement ” The new text of the agreement on government procurement: and analysis and assessment” Arie Reich.  Pg. 991-992.

[xii] El acuerdo de la contratación pública busca corregir este problema, mediante la apertura de la barrera de los mercados en busca de una competencia internacional., mediante acuerdos mutuos que prohíban la discriminación entre proveedores y productores locales y extranjeros. The new text of the agreement on government procurement: and analysis and assessment” Arie Reich.

[xiii]  El Nuevo texto introduce cambios favorables para la contratación pública a la luz del Acuerdo. “The revised text has introduced a few changes of the tendering rules that are aimen at giving more flexibility for procuring emities, in particular for annexes 2 and 3 emities”.   The new text of the agreement on government procurement: and analysis and assessment” Arie Reich.  PG. 1008.

[xiv]  “The objetive of the article is to examine whether it has indeed delivered on it promise, namely to improve the existing agreement and to eliminate any remaining discriminatory measures and practices” con el nuevo texto se buscara  mayor flexibilidad a las entidades contratantes, mayor flexibilidad en los principios y métodos de contratación, mayor cantidad de países se vincularan al acuerdo eliminando de esta amanera las barreras del comercio mundial.   The new text of the agreement on government procurement: and analysis and assessment” Arie Reich.  PG. 991.

[xv] . conformado por 23 capítulos. Entre estos el capítulo noveno  refiere  a  la materia de contratación pública. fue suscrito el 22 de noviembre de 2006  en la capital estadounidense. El proceso de incorporación se llevó a cabo mediante la ley   1143 de 2007  complementándose con sentencia  c  750  de 2008  .En virtud de lo anterior el congreso de EEUU aprobó el acuerdo  el 12 de octubre de 2011 , lo que continuo con el canje de notas haciendo entrar en vigencia el acuerdo el día  15 de mayo de 2012.  Acuerdo de promoción  comercial entre la Republica de Colombia y  Estados Unidos de América. Disponible en : http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=14853

[xvi] “ Para los efectos de este capítulo , contratación pública cubierta  significa una contratación  pública de mercancías , servicios o ambos : A) a través de cualquier  medio contractual , incluyendo la compra , el alquiler o el arrendamiento , con o sin opción de compra , contratos de construcción – operación . transferencia  y contratos de concesión  de obras públicas ;  B)  para las cuales el valor ,  de acuerdo con lo estimado  de conformidad con los  párrafo s  9 y 10,  según corresponda , iguale o exceda  los umbrales  pertinentes del anexo 9.1 .  C)  que se lleve a cabo por una entidad contratante  y que no esté excluida  de la cobertura” Anexo 9.1. Artículo 9.1.2. TLC Colombia. Estados Unidos.

[xvii] El 21 de noviembre de  2008 se suscribió el acuerdo entre Colombia y Canadá  y entro en vigor el  15 de agosto de 2011.   Ministerio de comercio industria y turismo. TLC Colombia Canadá. Con anexo. 1401-1 y 1401-2 Disponible en : http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=16157

[xviii] ” El Acuerdo no sólo contempla la liberalización del comercio de bienes sino que  incluye compromisos sobre el comercio de servicios, tránsito de personas, normalización técnica,  compras del estado, inversiones, cooperación ambiental y laboral, entre otros. El Acuerdo está  enmarcado en los principios de trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia”  Manual explicativo de los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales negociados por Colombia para entidades contratantes. . Disponible en :  https://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf

[xix]  “Este Capítulo se aplica a cualquier medida adoptada o mantenida por una Parte relativa a la contratación pública que realice una entidad contratante listada en el Anexo 1401: (a) mediante cualquier medio contractual, incluidos la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra;  (b) cuyo valor, estimado con arreglo al párrafo 5, sea igual o mayor que el valor de umbral correspondiente especificado en el Anexo 1401; y  (c) sujeta a las condiciones del Anexo 1401.   TLC Canadá y Colombia Artículo 1401. 1.  Ámbito y cobertura.

[xx] “Para los efectos del presente Capítulo, contratación pública cubierta significa una  contratación pública de mercancías, servicios o ambos:  (a) no contratados con miras a la venta o reventa comercial, o con miras al uso en la producción o suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial;  (b) realizada a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el arrendamiento, con o sin opción de compra; y los contratos de concesión de obras públicas; c) para los cuales el valor, de acuerdo con lo estimado de conformidad con el párrafo 4, sea igual o exceda el valor del umbral correspondiente estipulado en el Anexo 10-A;  (d) que se lleve a cabo por una entidad contratante; y  (e) que no esté expresamente excluida de la cobertura. TLC Colombia. Costa rica. Artículo 10.1. 1.  Ámbito de aplicación

[xxi] Los  privilegios de trato no discriminatorio serán únicas y exclusivamente para las entidades cubiertas por el TLC. La entidad estará cubierta en virtud de un TLC, cuando cumpla con los montos mínimos pactados en los anexos, mediante los umbrales establecidos. Según el Autor Jesús Córdoba, “debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC alcanza solo a las contrataciones públicas cubiertas. Para estos efectos cabe precisar que la denominación “cubierta” refiere a aquellas contrataciones que en razón del monto  o valor referencial, sea de bien, servicio o construcción que el anexo respectivo del tratado establece,  son comprendidas dentro de la aplicación del tratado “Academia. Edu. “La contratación Publica en el tratado de libre Comercio. TLC, un modelo para armar”. Córdoba Jesús. . Disponible en http://www.academia.edu/1195643/La_contratacion_publica_en_el_Tratado_de_Libre_Comercio_-_TLC._Un_modelo_para_armar. Pg. 1.

[xxii] Como lo expone el autor Jesús Córdoba: “cabe señalar que, como parte de la flexibilidades TLC, se han establecido algunas excepciones a fin  que los Estados parte adopten medidas necesarias para proteger laboral, la seguridad o el orden público, la salud o la vida humana, animal y vegetal incluyéndose aquellas medidas medio-ambientales. Así también podrán adoptar medidas necesarias para proteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones antrópicas o de trabajo penitenciario “La contratación Pública en el tratado de libre Comercio. TLC, un modelo para armar”. Córdoba Jesús. . Disponible en http://www.academia.edu/1195643/La_contratacion_publica_en_el_Tratado_de_Libre_Comercio_-_TLC._Un_modelo_para_armar. Pg. 1

[xxiii] Un ejemplo claro de esto, los tres TLC ( EE.UU., Canadá, C.R ) , la entidad pública  ministerio  de agricultura  y desarrollo rural, está cubierta por el TLC, sin embargo el mismo texto hace una exclusión, en cuanto a que las contrataciones de alimentos, materias primos  o insumos agrícolas y animales vivos, relacionadas  con los programas  de apoyo   a la agricultura y asistencia alimentaria

[xxiv] El Ministerio de Industria Comercio y Turismo, establece en su manual explicativo, que proporcionará apoyo en caso de duda en la interpretación de las condiciones y procedimientos respecto del comercio exterior. “Revisar el nivel de obligatoriedad del lenguaje utilizado y en caso de duda solicitar el apoyo en su Interpretación al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo” Ministerio de Industria, Comercio y turismo. “Manual explicativo de los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales negociados por Colombia para entidades contratantes.  Disponible en :  https://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf

[xxv] “Promover, coordinar y desarrollar con las entidades competentes, sistemas de información económica y comercial nacional e internacional, para apoyar la gestión de los empresarios y el desarrollo del comercio exterior” Ministerio de  Comercio, Industria y Turismo. Funciones del ministerio. . Disponible en : http://www.tlc.gov.co/index.php

[xxvi] “La entidad pública que realice la contratación se encuentre en los listados de entidades cubiertas, (ii) que se superen los montos mínimos para que las normas de contratación pública del capítulo sean aplicables (los “Umbrales”), y (iii) que la contratación no se encuentre cubierta bajo alguna exclusión de aplicabilidad o excepción” “Manual explicativo de los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales negociados por Colombia para entidades contratantes.  Disponible en :  https://www.contratos.gov.co/Archivos/Manual_Explicativo_CP_TLC.pdf

[xxvii] “Artículo 1°. Supresión. Suprímase el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), creado mediante Decreto 1717 del 18 de julio de 1960 y demás disposiciones que lo modificaron o adicionaron. El proceso de supresión se regirá por lo dispuesto en este decreto y las demás disposiciones legales y deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto. De no ser posible concluir el proceso en este lapso, el Director para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), informará al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, justificando por escrito la necesidad de un plazo mayor y fijará un cronograma para concluir la supresión, que se adoptará mediante acto administrativo. En todo caso, el plazo adicional para la supresión no podrá exceder de un (1) año”   Articulo 1. Decreto 4057  de 2011

[xxviii] La unidad administrativa especial migración Colombia, está adscrita al ministerio de relaciones exteriores, entidad listada en los tres anexos de los  TLC objeto de estudio de este escrito. La migración Colombia   fue creada mediante decreto 4062 de 31 de Octubre de 2011. En virtud de lo anterior, se  crea  Migración Colombia como “organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio impediente con jurisdicción en todo el territorio nacional. Decreto 4062  2011. Articulo 1

[xxix]  Artículo 3°. Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: 3.1. Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado. Articulo 3 Decreto 4057  de 2011

[xxx] Funciones transadas http://das.gov.co/images/pdf/ventanadas.pdf

[xxxi] Artículo 31. Contratos y convenios vigentes. Los contratos y convenios actualmente vigentes, celebrados por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión y el Fondo Rotatorio de Seguridad DAS, cuyo objeto corresponda a las funciones que se trasladan a Migración Colombia se entienden Subrogados a esta última la cual continuará con su ejecución en los términos de los mismos sin que para ello sea necesaria su modificación. Artículo 31, Decreto 4062  de 2011.

[xxxii] Todas las referencias que hagan las Disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad y a la Subdirección de Extranjera, que tengan relación con las funciones expresadas en el presente Decreto, deben entenderse referidas a Migración Colombia”  Capitulo IV . ART. 30 Decreto  4062 de 2011.

[xxxiii] En la sección  de rama ejecutiva y sección de entidades especiales respectivamente,  en los anexos de los TLC mencionados

[xxxiv] La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad: este Capítulo no cubre las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión  1.0) para el Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea Nacional, y Policía Nacional. TLC COLOMBIA ESTADOS UNIDOS. Sección C. Nota 1 a la lista de Colombia. TLC COLOMBIA CANADA: Anexo 1401-2  lista Colombia  nota a la lista de Colombia 1. TLC COLOMBIA COSTA RICA: Sección c  otras entidades cubiertas  lista Colombia  nota. 1