PUNTOS NACIONALES DE CONTACTO, ¿UN MECANISMO DE SOFT LAW REALMENTE EFECTIVO?

 

CAMILO GUTIÉRREZ VARGAS

Puntos nacionales de contacto, ¿un mecanismo de soft law realmente efectivo? 

Introducción

En el derecho internacional existen múltiples organismos internacionales estructurados, reglados y organizados con miras a cumplir algún tipo de finalidad común entre dos o más Estados. Dentro de todas ellas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) se ha destacado por ser una de las organizaciones internacionales más importantes para el desarrollo económico, la lucha por la igualdad y el avance en temáticas sociales para sus miembros[1]. En ese orden de ideas, ella se define a sí misma como “una organización internacional que trabaja por unas políticas mejores para una vida mejor. Nuestro objetivo es promover políticas públicas que fomenten la prosperidad, la igualdad de oportunidades y el bienestar para todos”[2](OCDE, 2020). Para lograrlo, la organización se ocupa de promover, desarrollar y gestionar políticas públicas “que favorezcan a la prosperidad, la igualdad de oportunidades y el bienestar para todos”[3] (OCDE, 2020). Para cumplir con su finalidad, el organismo investiga sobre diversos temas, publica datos y cifras y emite documentos de trabajo, libros y resoluciones que, si bien no son vinculantes, cuentan con respaldo académico y político y suelen ser tenidos en cuenta por los países para mejorar su crecimiento económico. Dentro de las muchas cuestiones que abarcan los estudios de la organización, que van desde asuntos ambientales hasta materias de inversión y política fiscal, resulta particularmente relevante el tema laboral. En tratándose de ello, la OCDE aconseja políticas a sus miembros para mejorar en temas de empleabilidad, formalización, fortalecimiento de los sistemas de seguridad social y pensiones, etc. En la búsqueda de la consecución del derecho a un trabajo digno, que debe enmarcarse en un plano de respeto por los derechos humanos y que debe tener como pilar el desarrollo sostenible, la OCDE creó el Centro para la Conducta Empresarial Responsable. Este centro, basándose en una concepción de “conducta empresarial responsable”, ha creado toda una serie de normas y recomendaciones para las empresas a fin de ayudarlas a “minimizar los impactos adversos de sus operaciones y cadenas de suministro, al tiempo que proporcionar un lugar para la resolución de presuntos abusos corporativos, sociales, ambientales, laborales o de derechos humanos”[4] (OCDE, 2021). Dentro de las múltiples guías laborales y empresariales creadas por la OCDE, la de mayor relevancia es el documento llamado Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que pretende establecer “principios y normas no vinculantes para una conducta empresarial responsable dentro del contexto global, conformes con las leyes aplicables y las normas reconocidas internacionalmente” (OCDE, 2011). ¿Qué es exactamente ese documento? ¿Cuál es su finalidad y su contenido? ¿Cómo se implementa? Entonces, ¿qué es un Punto Nacional de Contacto (PNC)? ¿Existe un Punto Nacional de Contacto en Colombia? ¿Qué casos son relevantes a nivel internacional?

El presente ensayo pretende resolver principalmente estas cuestiones, y para lograrlo se dividirá en tres partes. En la primera explicaré las generalidades sobre los PNC, y su regulación a nivel internacional. En la segunda me enfocaré en el caso específico del PNC de Colombia, su regulación, las instancias específicas que ante él se han radicado y su relación con algunos Tratados de Libre Comercio (TLC) celebrados por Colombia. Finalmente, en una tercera parte haré un estudio de caso específico, referente a las instancias específicas radicadas antes el PNC de Holanda, y que tienen que ver con prácticas laborales de empresas holandesas en India.

I. Punto Nacional de Contacto: generalidades y regulación internacional

En primer lugar, para comprender qué son los Puntos Nacionales de Contacto hay que entender, en primer lugar, qué son las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Para ello, es menester hacer una breve contextualización. En 1976, en un contexto económico mundial convulsionado, y marcado por la gran crisis petrolera de 1973, las Naciones Unidas a través de sus diferentes organismos, intentaron tomar medidas, vinculantes o no, para paliar la crisis económica. Dentro de las muchas medidas, como lo ilustra Díaz (2018), se tuvo la intención de crear un proyecto que buscara la unificación de criterios y una homogeneidad en las medidas de protección, para que así las empresas trasnacionales tuvieran una conducta correcta y responsable, lo cual dimanó en la primera iniciativa, en 1974, de codificar esas conductas, buscando que emanaran del derecho internacional. La OCDE, de manera paralela, pero enmarcada dentro de esa realidad internacional y siguiendo la tendencia que buscaba implantar dichas medidas de protección emitió la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales de 1976 que contenía, entre muchas otras cosas, algunas directrices para las empresas multinacionales. Con el correr de los años, dicha Declaración fue sometida a sendas revisiones (1979, 1984, 1991 y 2011).

 Hoy en día, el objetivo de las Líneas Directrices es, como lo dice la propia guía, ser una fuente de soft law (es decir, de recomendaciones no vinculantes) para los países adherentes a ellas,[5] en la cual se insta, según el MinCit (2021), a que las empresas tomen ciertas medidas en su normatividad interna para así asegurar que su actuar esté conforme a las políticas públicas vigentes y que cimenten una confianza empresarial, logrando entonces un desarrollo en la inversión y una contribución directa de las empresas multinacionales al desarrollo sostenible. Además, todo lo anterior se constituye bajo los parámetros del respeto de los derechos de los trabajadores y, particularmente, de los derechos humanos. En efecto, la revisión del año 2011, como lo expresa Cantú Rivera (2015), fue novedosa en tanto incluyó un capítulo sobre DD.HH. que, siguiendo los Principios Rectores de la ONU en lo referente a empresas y DD.HH., configuró una responsabilidad para las empresas de respetar los DD.HH. y de crear e implementar procedimientos para comprobar y demostrar su efectiva puesta en práctica.

Adicionalmente, como un complemento a las Líneas Directrices, tenemos la Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable, aprobada y publicada en 2018 que, según la OCDE (2018), presta un apoyo para la puesta en marcha de las Líneas Directrices, toda vez que busca apoyar, de manera práctica, a las empresas en la implementación de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, mediante la explicación, de manera sencilla, de las recomendaciones en materia de due diligence y lo asociado a ella.

En segundo lugar, una vez hemos entendido, en líneas generales, qué son las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales así como la respectiva Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable, podemos entender qué son los Puntos Nacionales de Contacto para la Conducta Empresarial Responsable (PNC). Los PNC son, en definitiva, instancias gubernamentales, establecidas por los Estados al interior de su organización administrativa, con un doble objetivo: por un lado, los PNC deben promover la utilización e implementación de las Líneas Directrices y de la Guía. Por otro lado, los PNC sirven como una plataforma de “remedio” mediante la cual, a través del ofrecimiento de buenos oficios, se busca resolver asuntos relativos a la implementación de las Directrices en casos concretos (llamados “instancias específicas”)[6]. Estos PNC se rigen por lo que diga la OCDE en las Líneas Directrices, en la Guía y en otros documentos al respecto, así como por la regulación interna de cada país que los implemente.

Tenemos entonces una visión de conjunto de lo que, a nivel mundial, se considera como PNC. Pasemos ahora a analizar el caso específico colombiano, su regulación, así como el tema de las prácticas laborales y de la conducta empresarial responsable en ciertos Tratados de Libre Comercio (TLC) que el Estado colombiano ha celebrado.

II. Punto Nacional de Contacto y conducta empresarial responsable: caso colombiano

En primer lugar, es menester recordar que Colombia se postuló a la OCDE en el 2011, y es miembro pleno desde el 2020. Entre muchas otras políticas de la OCDE a las que nuestro país decidió adherirse, las Líneas Directrices y la Guía son dos de ellas. Dado que la propias Líneas Directrices indican que es un deber de los Estados, para la aplicación e implementación a nivel interno de las mismas, establecer un PNC, Colombia debió hacer lo propio. Por ende, mediante el Decreto 1200 del 2012, “por el cual se establece el Punto Nacional de Contacto de Colombia y se adopta el procedimiento previsto en las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ("OCDE") para Empresas Multinacionales”, el Punto Nacional de Contacto de Colombia se estableció en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCit), en la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios (DIES).

Dicho decreto, además de establecer el PNC, establece su finalidad[7], sus funciones[8], el procedimiento para las instancias específicas que ante él se radiquen[9] y las reglas para la mediación[10]. En todo caso, el decreto también dice expresamente que las decisiones del PNC sobre las instancias específicas no son vinculantes[11].

Adicionalmente, la Resolución 3879 del 2013 del MinCit creó un Comité Consultivo, que busca asesora al PNC en sus funciones. Ese Comité será cuatripartito y busca representar a varios sectores de la sociedad; por eso tendrá un delegado del sector privado, un segundo del sector de las ONG, otro que represente a la academia y un cuarto que vele por los intereses de las organizaciones sindicales. Así, todos los grupos de interés empresariales pueden mantener contacto y ello permite una implementación más efectiva de las Líneas Directrices. Ese comité consultivo se dio su propio reglamento, el cual establece reglas sobre su organización, su duración, derechos y deberes, sus sesiones, etc.

En segundo lugar, debemos ahora hacer mención de las seis instancias específicas (casos) que se han radicado ante el PNC colombiano. De esas seis, una fue aceptada parcialmente, cuatro fueron rechazadas y una fue retirada antes de la evaluación inicial.

La única instancia específica aceptada (parcialmente) hasta la fecha fue la presentada por el Sindicato de Trabajadores Enfermos y Discapacitados del Sector Minero (“SINTRADEM”), la Federación General el Trabajo CGT Seccional Cesar (“CGT Cesar”) y la Confederación General del Trabajo de Colombia (“CGT”) en contra de la filial colombiana de Drummond Company Inc., llamada Drummond Ltda., por inobservancia de las Líneas Directrices. Específicamente, alegaron la inobservancia de “Directrices relativas a los capítulos II, IV y V - Principios Generales, Derechos Humanos (en adelante “DD.HH.”) y Empleo y Relaciones Laborales, respectivamente”[12] por cuanto consideraron que hubo un hostigamiento por parte de la Drummond al solicitar la liquidación del sindicato y al despedir a algunos dirigente sindicales De igual forma, alegaron que la empresa negó todas sus peticiones en una negociación colectiva y que no fueron diligentes en la implementación de medidas para atenuar amenazas contra dirigentes sindicales y para preservar la salud de los trabajadores. El PNC rechazó totalmente las reclamaciones respecto al capítulo V, pues se excedía de sus competencias, y debía dirimirse en instancias judiciales. Sin embargo, el PNC aceptó para examinación futura la supuesta inobservancia frente a los Principios Generales y a los DD.HH. Tras una exitosa etapa de mediación, el PNC hizo un total de nueve recomendaciones, que consisten, en su mayoría, en que la empresa implemente las Líneas Directrices, evalúe su importancia, y aplique aquellos que permitan mitigar o evitar efectos negativos de sus actividades. A la empresa y a los sindicatos les recomendó utilizar y reforzar el sistema integral de acompañamiento en salud de sus trabajadores, fortalecer los canales de comunicación y continuar con la promoción y la formación en DD.HH. de sus trabajadores.

Las cuatro instancias específicas rechazadas corresponden a los casos del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Gastronómica, Hotelera y Turística de Colombia (SINTHOL) vs. Hoteles Decamerón – Hodecol S.A.S. por supuesta inobservancia de los capítulos de Empleo y Relaciones Laborales y DD.HH.; Sindicato Nacional de Trabajadores de ExxonMobil de Colombia S.A. (SINTRAEXXOM) vs ExxonMobil Colombia S.A. por la supuesta inobservancia de los mismos capítulos; Organización sindical de industria vs. dos empresas prestadoras y comercializadoras de servicios de comunicaciones, subordinadas de una misma matriz por supuesta inobservancia del capítulo de Empleo y Relaciones Laborales; Persona natural, en representación de otra persona natural vs. una empresa administradora de fondos de pensiones y cesantías, por posible incumplimiento del capítulo de DD.HH. En todos estos casos, el rechazo procedió, principalmente, por falta de competencia por parte del PNC (al considerar que no podía contribuir efectivamente a garantizar el cumplimiento y a la eficacia del objeto de la Líneas Directrices) y por ausencia de información por parte de los interesados.

Por último, la instancia específica retirada antes de la evaluación inicial fue entre tres sindicatos en contra de un banco con operaciones en Colombia, alegando el incumplimiento del capítulo de Empleo y Relaciones Laborales. No obstante, y pese a ser un caso procedente, los sindicatos solicitaron retirar la instancia puesto que se encontraban en un arreglo directo con el banco.

Como podemos observar, la mayor parte de las instancias han sido rechazadas. Ello da cuenta de que los distintos interesados han comprendido mal la finalidad del PNC y sus funciones, pues muchas veces creen que se trata, o bien de un mecanismo vinculante, o bien del escenario idóneo para resolver controversias que le correspondería dirimir a un juez de la República. Por ende, la labor del PNC debe estar enfocada, ahora mismo, en explicitar sus funciones de manera clara, con el fin de que los interesados puedan acudir a la mediación en los casos en que sea procedente y necesario.

En tercer lugar, debemos ahora analizar cómo ha sido tratado el tema de las prácticas laborales y de la conducta empresarial responsable en los Tratados de Libre Comercio (TLC) celebrados por Colombia, particularmente con la Alianza del Pacífico, con Costa Rica, con la Comunidad Andina de Naciones (unión aduanera), con EE. UU. y con la Unión Europea

En el tratado de la Alianza del Pacífico, particularmente en el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco, hay tres artículos que tienen que ver con el tema. El artículo 6.15, en lo relacionado a las medidas sanitaria y fitosanitarias establece que las Partes han de informarse acerca de cualquier cambio sustancial en la estructura, organización y distribución de las responsabilidades de sus autoridades competentes o PNCS. A renglón seguido, en el anexo 6.15.2, se dice que el PNC será la Dirección de Integración Económica del MinCit. Respecto a ese anexo, el art. 15.2 indica que los PNC referidos en el Anexo 15.2 facilitarán las comunicaciones entre las Partes sobre cualquier asunto comprendido en Protocolo. De igual forma, para lo relacionado con el Capítulo de Servicios Marinos, se dice en el art. 12.12 que el punto de contacto será la Dirección General Marítima del MinCit.

En el Tratado celebrado con Costa Rica, en el Capítulo de inversión, precisamente en el art. 12.8, se menciona que las Partes asegurarán no dejar sin efecto la legislación en casos en que se debilite la protección por ella otorgada. De igual forma, hay una regla de interpretación según la cual en el Capítulo nada se interpretará de manera que impida que una Parte adopte, mantenga o cumpla una medida compatible con el propio Capítulo, siempre tomando en cuenta las inquietudes en materia de salud y seguridad. Con esto, vemos como claramente se establece una regla de interpretación según la cual se procura dejar sin efecto toda disposición que atente contra la legislación laboral, y que las partes no podrán interpretar el capítulo de manera en que pudieran vulnerar cuestiones de salud y seguridad laborales. En adición a lo anterior, el art. 12.9 dice que las Partes alentarán a las empresas que estén en su territorio a que incorporen en su normativa interna, de manera voluntaria, estándares internaciones de responsabilidad social empresarial que hayan sido aprobadas previamente por las Partes. Evidentemente, esto hace referencia a la responsabilidad social empresarial e incita a que las empresas incorporen estándares sociales empresariales aprobados por las partes, como por ejemplo las Líneas Directrices. Para todos los efectos, el art. 19.1 insta a las Partes a establecer un punto de contacto que facilite las comunicaciones y el intercambio de información sobre cualquier asunto del Acuerdo, entendiéndose incluido dentro de esa disposición el tema de la responsabilidad empresarial.

En la unión aduanera de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Acuerdo de Cartagena, fundamental para tal unión, no dice mucho acerca del tema de responsabilidad empresarial o de puntos de contacto. No obstante, algunas decisiones de la CAN como la 545 (Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo), la 583 (Instrumento Andino de Seguridad Social) y la 584 (Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo) son de obligatoria observación para los países miembros –entre ellos Colombia– y propenden también por una conducta empresarial responsable[13].

En el Tratado con EE. UU, hay un capítulo destinado específicamente a asuntos laborales: el Capítulo 17. En el art. 17.1, de forma general se indica que las Parte reafirman sus obligaciones derivadas de ser miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los compromisos adquiridos en virtud de la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento. De igual forma Cada Parte deberá asegurar que esos principios y derechos laborales internacionalmente reconocidos establecidos en el Artículo 17.7 sean reconocidos y protegidos por la legislación interna. Por ende, se propende por proteger los compromisos adquiridos por la OIT y por no menoscabar las protecciones laborales que las legislaciones internas establezcan. Es de particular interés el art. 17.5, por cuanto las Partes establecen un Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades, que se guía por el anexo 17.5. En ese anexo se hace referencia al art. 17.4, que no sólo crea un Consejo de Asuntos Laborales conformado por los Ministerios del Trabajo de cada país, sino que en su numeral 4 establece que las partes crearán dentro de su Ministerio de Trabajo una unidad que servirá de punto de contacto con las otras partes. Se dice entonces que, teniendo en cuenta ese PNC, el Consejo supervisará, entre otras cosas, la aplicación efectiva de los DD. HH en el trabajo, las buenas relaciones laborales y, en últimas, las buenas prácticas laborales.

Por último, en el TLC con Europa, si bien no hay un Título específico para relaciones laborales, el Título IX, que habla sobre comercio y desarrollo sostenible trae algunas disposiciones en materia de buenas prácticas laborales, y el respeto por los convenios de la OIT, particularmente aquellos que propendan por los DD.HH. de los trabajadores. Sobre este punto, el art. 283 establece que los puntos de contacto serán el lugar idóneo para el intercambio de información y discusión sobre estos asuntos.

III. Casos específicos: Kubbinga y Adidas vs. ICN por violaciones laborales en la cadena de suministro de balones de fútbol en la India

Dos instancias específicas que se han presentado ante un PNC, en este caso el de Holanda, fueron los de la ICN (India Committee of the Netherlands) en contra de Kubbinga y de Adidas en el año 2001. Son casos relevantes, pues según la OECD Watch fueron las dos primeras veces en las que se requirió a un PNC para que estableciera si una empresa obró o no conforme a las Líneas Directrices.

El 20 de junio del 2001 la ICN recurrió, en dos denuncias diferentes, al PNC de Holanda por supuestas violaciones laborales de dos empresas, Kubbinga y Adidas, tras la salida a la luz de un reporte investigativo publicado en junio del 2000, llamado “The dark side of football – child and adult labour in India’s football industry and the role of FIFA”. Según este reporte, y una visita de la ICN a las instalaciones de Kubbinga, proveedor de Adidas en la India, se podía evidenciar la ausencia de sindicatos, salarios pagados por debajo del mínimo y problemas de salud y de seguridad. Pero, lo más grave de todo es que había fuerte evidencia de que Kubbinga estaba recurriendo al trabajo infantil para sus actividades, asunto censurable por todos los organismos multilaterales, organizaciones de derechos humanos y por la mayoría de legislaciones internas de los países. No obstante lo anterior, la queja del ICN ante el PNC de Holanda en junio del 2001, según la cual Kubbinga -al igual que Adidas- había omitido las recomendaciones del Capítulo 4 de las Líneas Directrices sobre conductas responsables en el campo del empleo y de las relaciones industriales, fue rechazada por la falta de un investment nexus (nexo de inversión). En efecto, el PNC de Holanda consideró que las Líneas Directrices sólo son aplicables cuando existe tal nexo[14]. El PNC, en su investigación, consideró que Kubbinga tenía tan sólo una relación comercial con Adidas como proveedor de éste[15]. El PNC consultó con el Comité de Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales (CIME)[16] sobre el caso en particular. La respuesta de este organismo fue las Líneas Directrices “se han desarrollado en el contexto específico de la inversión internacional de las empresas multinacionales y que su aplicación se basa en la presencia de un nexo de inversión” (Barnden & Taillant, 2007)[17], y que hay un problema con las Líneas Directrices, dado que estas no dicen qué debe entenderse por “inversión internacional” y “empresas multinacionales”, lo cual ha producido una especie de laguna o antinomia jurídica que hace que deba realizarse una interpretación de las Líneas Directrices. Por ende, analizando el Capítulo 4, el CIME consideró que “se justifica un enfoque caso por caso que tenga en cuenta todos los factores relevantes para la naturaleza de la relación y el grado de influencia” (OCDE, 2002) y que “estos textos vinculan la cuestión del ámbito de aplicación a la capacidad práctica de las empresas para influir en el comportamiento de sus socios comerciales con los que mantienen una relación de tipo inversor” (OCDE, 2002). Por todo lo anterior, el PNC, tomando lo dicho por el CIME, estableció que las Líneas Directrices, en particular el Capítulo 4, sólo son aplicables a dichas relaciones de inversión, asunto que no se presentaba en el caso de Kubbinga y Adidas. Por lo tanto, rechazó la primera queja del ICN en contra de Kubbinga.

En cuanto a la segunda instancia específica, con igual situación de hecho, entre el ICN y Adidas, el PNC sí aceptó el caso. Se reunió en marzo del 2002 con Adidas y el ICN. En dicha reunión “Adidas informó al ICN que la producción de balones de fútbol por parte de su proveedor indio Mayor & Co se concentraba en dos fábricas con 400 empleados en total, que las Directrices de la OCDE eran respetadas y que esto era controlado por sus propios inspectores” (ICN, 2003)[18].  No obstante, lo visto durante una visita del ICN dos años atrás, en abril del 2000, es que “sólo había una fábrica con aproximadamente 150 empleados que producía en parte para Adidas, mientras que Mayor & Co. también subcontrataba la producción a gran escala a hogares de la ciudad de Batala en condiciones que violaban una serie de Directrices de la OCDE” (ICN, 2003)[19]. ¿Qué cambió en tan sólo dos años? Para el coordinador de ICN pareció suficiente algunas mejoras que hizo Adidas en cuanto a las condiciones laborales[20], y con ese argumento el PNC de Holanda concluyó que “la empresa alentaba suficientemente a sus proveedores a operar de manera socialmente responsable a través de su código de conducta[21]” (ICN, 2003) y simplemente acordaron un mayor monitoreo en el futuro para evitar el trabajo infantil.

Estas decisiones parecen, a primera vista, injustas debido a las pruebas contundentes que había respecto del trabajo infantil, las condiciones precarias de trabajo y el irrespeto por el salario mínimo. Es más, pareciera que el PNC de Holanda reconociera que esta situación se configuró. Aun así, rechazó el primer caso por un asunto menor, a saber, la falta de un nexo de inversión y en el segundo concluyó que Adidas había mejorado en algo sus condiciones laborales. No obstante, debemos recordar que las Líneas Directrices no son sino un mecanismo de soft law, de recomendaciones no vinculantes. Es por esto por lo que la aplicación de las Líneas Directrices y de las recomendaciones del PNC pueden resultar en medidas irrisorias y lo que debería proceder es un litigio laboral y de derechos a nivel nacional, en la India -o en Holanda según corresponda- e incluso en instancias internacionales, con una decisión judicial que sea vinculante y que ponga fin al precario sistema de explotación laboral a todas luces impuesto por Adidas[22].

Conclusión

Finalmente, podemos ver, según todo lo anterior, cómo el establecimiento de Puntos Nacionales de Contacto para la correcta interpretación y aplicación de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, así como para el análisis y resolución de instancias específicas que ante ellos se alleguen puede resultar como un provechoso mecanismo de soft law que permite un arreglo entre las partes, con una interacción significativa entre ellas. Con este mecanismo se pueden precaver litigios y es posible llegar a útiles recomendaciones por parte de los diferentes PNC.

A pesar de lo anterior, instancias como las de Kubbinga y Adidas ante el PNC de Holanda muestran cómo estas medidas resultan siendo ineficientes y las recomendaciones inocuas para temas tan hondos como la explotación laboral o el trabajo infantil, que son situaciones que requieren de mayor observación por parte de los organismos internacionales y de soluciones correctivas de mayor amplitud y coerción.

En Colombia, en todo el tiempo que ha estado vigente el PNC (nueve años), ha habido seis instancias específicas. No obstante, vemos como en la mayoría de las ocasiones aquellos que han acudido al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no tienen muy claro el hecho de que se trata de un mecanismo de resolución de conflictos y piensan que se trata más bien de algún tipo de instancia jurisdiccional. Por ello, para que realmente útil, una gran promoción, publicidad y explicación del PNC debe ser realizado por parte del gobierno, so pena de que siga resultando un instrumento poco utilizado e inefectivo para precaver litigios y, en últimas, para inculcar las conductas empresariales responsables.

Con esto, queda la pregunta sobre cómo hacer que un mecanismo tan útil de soft law pueda evolucionar de forma tal que pueda constreñir a las empresas a actuar correctamente y acorde a las Líneas Directrices a las cuales, hoy en día, más de cincuenta países se han adherido.

 

 

 

 

 

Bibliografía

- Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (mayo del 2020). Descubra la OCDE en https://www.oecd.org/fr/general/Informations-cles-sur-OCDE.pdf

 

- Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (09 de septiembre del 2021). About Responsible Business Conduct en https://mneguidelines.oecd.org/about.htm

 

- OCDE. (2013). Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, OECD Publishing en http://dx.doi.org/10.1787/9789264202436-es

 

- Díaz, S. (2018). PLAN NACIONAL DE ACCIÓN EN DERECHOS HUMANOS, MEDIO AMBIENTE Y EMPRESA: ¿CÓMO VA LA FASE DE IMPLEMENTACIÓN?, Universidad La Gran Colombia, Bogotá.

 

- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (09 de septiembre del 2021). Punto Nacional de Contacto (PNC) de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales en https://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/temas-de-interes/punto-nacional-de-contacto-pnc-de-las-directrices

 

- Cantú, H. (2015). La OCDE y los derechos humanos: el caso de las Directrices para Empresas Multinacionales y los Puntos de Contacto Nacional. Anuario mexicano de derecho internacional, 15, 611-658. Recuperado el 09 de septiembre de 2021, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-46542015000100016&lng=es&tlng=es.

 

- OCDE. (2018). Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable en https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf

 

- Decreto 1400 del 2012 [con fuerza de ley]. Por medio del cual se establece el Punto Nacional de Contacto de Colombia y se adopta el procedimiento previsto en las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ("OCDE") para Empresas Multinacionales. 03 de julio del 2012. D.O. No. 48480.

 

- Resolución 3879 del 2013 [Ministerio de Comercio, Industria y Turismo]. Por la cual se crea el Comité Consultivo del Punto Nacional de Contacto de Colombia de las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para Empresas Multinacionales. 04 de septiembre del 2013.

 

- Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. Artículos 6.15, 12. 12 y 15.2 y anexo 6.15.2. 10 de febrero del 2014.

 

- Tratado de Libre Comercio Colombia-Costa Rica. Artículos 12.8, 12.9 y 19.1. 01 de agosto del 2016.

 

- Comunidad Andina de Naciones, Decisión 545. 25 de junio del 2003.

 

- Comunidad Andina de Naciones, Decisión 583. 07 de mayo del 2004.  

 

- Comunidad Andina de Naciones, Decisión 584. 07 de mayo del 2004.

 

- Acuerdo de Promoción Comercial Colombia - EE. UU. Artículo 17.1, 17.5 y 17.7. 22 de noviembre del 2006.

 

- Acuerdo Comercial entre Colombia, Perú y Ecuador y la Unión Europea. Art. 283. 26 de junio del 2012

 

- OCDE. (2002). NCP CONCLUSION REGARDING THE SPECIFIC INSTANCE ICN/KUBBINGA en https://www.oecdwatch.org/wp-content/uploads/sites/8/dlm_uploads/2021/03/NCP%20statement%20ICN%20vs.%20Kubbinga.pdf

 

- OCDE. (2002). Background document on the ICN/ADIDAS case en https://www.oecd.org/daf/inv/mne/2489223.pdf

 

- Barnden, D. & Taillant, J. (2007). Investment Nexus and Financial Institutions in the Implementation of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Center for Human Rights and Environment (CEDHA), Argentina.

 

- India Comittee of the Netherlands. (2003). OECD Guidelines Case Against Adidas Settled. Clean Clothes Newsletter, 16. Recuperado el 09 de septiembre de 2021 en http://www.indianet.nl/a0302.html

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[1] Tomado de: https://www.oecd.org/fr/apropos/

 

[2] Traducción propia.

 

[3] Traducción propia. Ibidem.

 

[4] Traducción propia.

[5] Cabe aclarar que, según el informe anual más reciente de la OCDE (2020), el que un país se adhiera a la Declaración sobre Inversión Internacional implica su adhesión a las Directrices. Actualmente, los 37 miembros de la OCDE se han adherido, así como otros 12 países no miembros. De igual forma, cabe destacar que adherir a las Directrices implica, también, crear un Punto Nacional de Contacto.

[6] No obstante, es menester aclarar que, según los principios de las propias Directrices, su cumplimiento está supeditado únicamente a la voluntad de las empresas y no es jurídicamente vinculable. Así mismo, las decisiones tomadas por la autoridad en las instancias específica tampoco son vinculantes.

[7] Art. 2, Decreto 1400 del 2012

 

[8] Art. 3, Decreto 1400 del 2012. Las dos funciones principales, entre muchas otras, son: “1. Difundir y promover las Líneas Directrices al sector empresarial, a las organizaciones de trabajadores, otras organizaciones no gubernamentales y otras partes interesadas.

 

2. Servir como una plataforma de mediación y conciliación para resolver los problemas que se puedan presentar por el posible incumplimiento de las Líneas Directrices por parte de una EMN” (MinCit, 2021).

 

[9] Art. 5 y siguientes, Decreto 1400 del 2012. En un primer momento, se hace un examen inicial de la instancia específica presentada para ver si el caso puede estar sujeto a revisión. El PNC puede pedir información en esta etapa. Surtida esta etapa, el PNC invita a las partes, mediante sus buenos oficios, a conciliar o mediar. Finalmente, expide un documento final en donde describe las reclamaciones, cómo se medió y, al final, dice las recomendaciones para darle correcta aplicación a las Líneas Directrices.

[10] Art. 24 y siguientes, Decreto 1400 del 2012

[11] Art. 37, Decreto 1400 del 2012.

[12] MiCit, 2018.

[13] Al respecto, cabe decir que en esas decisiones se trata de manera general los temas de seguridad social y de seguridad y salud en el trabajo, sin que ello implique hablar directamente de responsabilidad empresarial o de puntos de contacto. De igual forma, alguna jurisprudencia de la OMC ha instado y propendido porque las empresas tengan un correcto comportamiento y a que incluyan en su normativa interna disposiciones que propendan por la responsabilidad empresarial, como por ejemplo el respeto por las Directrices y otros estándares internacionales.

[14] Cabe aclarar que los PNC, en su evaluación de los casos, analizan la solicitud de instancia específica y hacen una evaluación inicial para determinar si es relevante el estudio del caso (para lo cual tendrán en cuenta si se está en el ámbito de las Directrices, si hay una correcta sustentación, si ya existe una sentencia judicial respecto al caso concreto, etc.) Según lo anterior, pueden determinar si aceptan el caso, o si lo rechazan total o parcialmente.  Si se acepta, habrá una mediación en la cual el PNC ofrecerá sus buenos oficios para que las Partes puedan resolver entre ellas la situación. De no lograrse la mediación, o si no se llega a un acuerdo total, habrá una comunicación final (examen final) en la cual, entre otros, el PNC examinará la instancia específica y hará las recomendaciones pertinentes para que se cumplan las Directrices.

[15] “Adidas informed the NCP and ICN that Adidas and Z have been in a buyer-seller relationship for four years. Adidas has no shares in Z and has made no physical investment (it does not own any of the buildings or equipment)” (OCDE, 2002)

[16] Este Comité es de suma relevancia, pues se considera que las Líneas Directrices son un anexo de la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, y en dicha Declaración se nombró al CIME como garante y supervisor de dicho instrumento. Por eso se considera que las interpretaciones que el CIME haga sobre la Declaración y sus anexos deben ser tenidas en cuenta.

[17] Traducción propia.

[18] Traducción propia.

[19] Traducción propia.

[20] “"Looking back it now seems that adidas has been in the process of shifting its production to factories between 1999 and 2001, improving labor conditions to at least minimum standards with regard to wages" (ICN, 2003).

[21] Traducción propia.

[22] A pesar de todo, y más aun con la presión mediática que suscitó el caso, Adidas rectificó que no había menores implicados en la producción de balones de fútbol. Hoy en día, no se puede considerar que la reputación de Adidas efectivamente se haya visto afectada con este caso. De hecho, las búsquedas sobre el tema resultan limitadas y parece que ya se ha olvidado lo que sucedió. No obstante, uno podría pensar que, hasta cierto punto, el hecho de que el PNC de Holanda haya aceptado el caso pudo influir en la visibilidad de la situación y en que, de todas formas, Adidas cambiara su actuar, lo cual resulta positivo.