TEMA PENAL
Laura Andrea Hernández Moreno
Pontificia Universidad Javeriana
Económico Internacional
Facultad de Derecho
Bogotá
2021
Problema (Issues)
A traves de la historia siempre se han podido identificar los delitos relacionados con el contrabando, en especial porque siempre que se identifican estos conllevan daños colaterales como la afectación de los ingresos que el país puede llegar a obtener y así mismo afectar a la gente del país ya que no será posible competir con los mismos productos pero a menores precios.
La problemática a tratar incluye analizar los argumentos en la sentencia de constitucionalidad contra el artículo 88-1 del Estatuto Tributario (en adelante ET) y las consideraciones de la Corte Constitucional para declarar exequible el artículo y analícelo frente al salvamento de voto en materia de trato nacional en los distintos Tratados de Libre Comercio (en adelante TLC) con Alianza del Pacífico, con Costa Rica, Comunidad Andina (en adelante CAN), con EE.UU. y con la Unión Europea. Indique en materia de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) que postura se ha manejado frente al tema de contrabando y analice la regulación en Colombia; siendo este la problemática a tratar, podemos centrarlo un poco y hacernos la pregunta ¿Colombia ha aplicado medidas para contrarrestar el delito del contrabando y en el caso en concreto del contrabando masivo?
Reglas (Rules)
Las reglas aplicables en el caso en concreto podemos ver como la Constitución Política en el artículo 333 y otros que nos hablan sobre la libertad económica, la Ley 383 de 1997 artículo 9 que incluye en el Estatuto Tributario el artículo 88-1 que dice: “No se aceptarán como deducción los gastos y costos en publicidad, promoción y propaganda de productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, cuando dichos gastos superen el quince por ciento (15%) de las ventas de los respectivos productos importados legalmente, en el año gravable correspondiente”.
Ley 599 de 2000 Código Penal artículo 319 que dice: “El que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.”, y el Decreto 416 de 2000 que indica cuales son los artículos que entran en la descripción contrabando masivo del artículo 9 de la ley 383 de 1997 y dice: Para los efectos previstos en el artículo 9º de la Ley 383 de 1997, se consideran como productos importados que corresponden a renglones calificados de contrabando masivo las siguientes mercancías: televisores, equipos de sonido, neveras, lavadoras, cigarrillos y bebidas alcohólicas”.
También podemos apreciar que para seguir evitando este tipo de acciones esta la Ley 1762 de 2015 que habla sobre: “Por Medio de la Cual se Adoptan Instrumentos para Prevenir, Controlar Y Sancionar El Contrabando, El Lavado de Activos y la Evasión Fiscal” y es denominada Ley Anticontrabando.
Aplicación
Para poder entender un poco más del tema, debemos explicar a que se refiere el artículo 319 del Código Penal previamente transcrito y para que este delito se configure tal y como lo menciona la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal con Número de Radicado 43.007 dice: “se requiere que el sujeto activo (indeterminado) exporte o importe mercancías desde o hacia el territorio colombiano, cuyo valor supere los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes , y que para ello acuda a una cualquiera de las siguientes modalidades: (i) Ingrese o saque del país mercancías por lugares no habilitados; (ii) las oculte; (iii) las disimule o (iv) las sustraiga de la intervención y el control aduanero” (Corte Suprema de Justicia, 2016)
Así mismo para comprender en conjunto el delito como lo que se refiere la Corte, se explicara un poco sobre los elementos del tipo penal, no hay elementos subjetivos por no “haber ninguna descripción de propósitos, intenciones, motivos o impulsos del sujeto activo en la comisión del delito” (Peña Cuervo, 2017), cuando se refieren a sujeto activo esta abierto a cualquier persona por lo que se dice que es indeterminado, el sujeto pasivo será el Estado en toda medida que será el que tendrá un menos cabo en sus recaudaciones y por lo que se verán afectadas las obras o cualquier otra adecuación que el mismo este haciendo para generar un bienestar a las personas, frente al verbo rector se puede observar que son varios por lo que se entiende que es una acción, el sujeto debe realizar algo y por último en cuanto al objeto de la acción y para el caso en especifico serán mercancías catalogadas en el Decreto 416 de 2000 en su artículo 1 tales como: “televisores, equipos de sonido, radios, neveras, lavadoras, cigarrillos y bebidas alcohólicas”.
Ahora, frente a la problemática planteada, es importante traer varios aspectos a colación, en primer lugar la sentencia de inconstitucionalidad C-059 de 2021 que busca de manera principal resolver la disputa sobre si el artículo 88-1 del Estatuto Tributario va en contra de la Constitución Política y otras normas del ordenamiento judicial o no, por eso en uno de los varios argumentos del demandante en los cuales se basa es en que “la norma perdió su utilidad en la lucha contra el contrabando”
Debido a que la Corte Constitucional tiene presente que es posible que de puedan dar tratos discriminatorios, toca el tema del Trato Nacional y la Nación más Favorecida, en donde expone que en caso de que se le de un trato diferente o discriminatorio a otra nación este debe tener una fundamentacion y argumentación del porque esa disparidad, las cuales en el caso sobre el artículo 88-1 del Estatuto Tributario están argumentadas, con motivos como evitar la evasión fiscal, evitar la competencia desleal, evitar la introducción de dineros de lavado de activos y buscar incentivar más productos nacionales, pero reitera que no se viola el Trato Nacional por que de igual manera no esta favoreciendo más a otros y en caso de hacerlo es valió bajo la argumentación necesaria.
Por todos estos argumentos para la Corte Constitucional “es evidente la justificación de la lucha contra el contrabando, pues la misma ley y las deducciones han sido reconocidas como una de las herramientas para combatir ese tipo de conductas que afectan las finanzas públicas”
Sin embargo, para poder realizar el análisis a fondo es de suma importancia poder evaluar el salvamento de voto del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, y en la medida en que no fue posible conseguirlo por medio de la sentencia, se esta realizando un derecho de petición para poder tener el apartado y realizar una comprensión a cabalidad del tema en cuestión; todo esto en la medida de que en
la aclaración de voto por parte de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera indica que “comparto la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, por cuanto no vulnera el principio de igualdad”
También es importante ver que en esta sentencia el Instituto de Ciencia Política encaminó su intervención en apoyar la inconstitucionalidad de la norma, argumentando que si existe una violación sobre la libertad económica en donde este puede afectar un desarrollo económico y social progresivo, por lo que se entiende que no esta aplicando de manera efectiva la norma 88-1 del Estatuto Tributario, por esto, el Instituto pone en consideración que “no se cuenta con evidencia empírica que permita afirmar que el aumento de impuestos a determinados sectores económicos contribuya eficazmente la ilegalidad”
Concibo que se podría ahondar un poco más en la temática de poder implementar estas recomendaciones, siempre y cuando se quiera implementar un plan de acción en busca de mejorar la aplicación de la norma, pero esto será un tema de discusión diferente.
Al mismo tiempo podemos percibir que el concepto[1] de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (Dian) hacia el Dr. Juan D. Barbosa M. tiene una posición principalmente económica ya que a nivel general y en pro del país siempre esta Entidad buscará la mayor recaudación posible, sin embargo, aunque el concepto este un poco restringido frente al tema, indica que en primer lugar se trata de temas llamados “casos grises”, en donde la norma no hace una referencia especifica de cómo en caso dado de que la empresa este pidiendo “la posibilidad de solicitar los gastos de publicidad pagados o abonados en cuenta a favor de su accionista residente fiscal”
Así mismo, la OMC en una de sus intervenciones sobre temas comerciales, frente a Colombia por “El Caso Panamá” que trata en especifico el tema de “medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado”, la problemática se da porque Panamá afirmo que Colombia no estaba cumpliendo con los acuerdos de la OMC porque estaba imponiendo unas medidas aduaneras que no estaban establecidos en ningún acuerdo, se hablan de medidas arancelarias para textiles, confecciones y calzado y que según Panamá los afectaba de manera directa ya que estaban transportando este tipo de bienes, Colombia explico que para el país es más importante aplicar restricciones al tema de ilícitos porque con el arancel impuesto “busca desestimular las importaciones a precios artificialmente bajos, reducir el margen de ganancia artificial que puede obtener el importador al vender la mercancía en Colombia y evitar que los grupos criminales continúen con estas operaciones para el lavado de activos” (Organización Mundial del Comercio, 2018). Debido a que esta problemática se centra en el lavado de activos, Colombia argumento que la entrada de bajos precios de textiles, prendas de vestir y calzado pueden ser utilizados con ese motivo, por lo que aquí se aplica el artículo II del GATT 1b):“cobija el comercio lícito y no puede cobijar operaciones donde existen indicios que se están realizando a precios artificialmente bajos con el fin de lavar dinero" (GATT, 1947), a lo que Panamá indica que ese artículo se refiere es a importar objetos ilícitos(actividades ilícitas), no que al importarlos de manera legal se vuelvan ilícitos. Así también se afirma que el arancel impuesto por Colombia no es que este negando entrada ni restringiendo la entrada por ciertas zonas a ningún país, por lo que el Grupo Especial de la OMC afirma: “robustece la conclusión de que no existe dentro del sistema jurídico colombiano una norma que prohíba o restrinja lo que Colombia considera "comercio ilícito", es decir, la importación de mercancías cuyos precios declarados sean inferiores a los umbrales previstos en el Decreto No. 456 (precios que, según Colombia, son artificialmente bajos usados para lavar activos).” Por lo que se argumenta que Colombia si esta cumpliendo con las obligaciones de la OMC y que no se están violentando con las aplicadas a Colombia para evitar el lavado de activos y de la misma entender que bajo concepto de la OMC no se tiene una definición para lo ilícito, si que se basa en lo que Colombia argumentaba se entendía como ilícito y lo mas cercano que tenían eran definiciones dadas por otras entidades.
Con esto podemos ver como se a aplicado a Colombia el tema del GATT, y así mismo podemos hacer una breve referencia a lo que podría aplicarse al caso del 88-1. Podemos hacer un análisis en el cual se incluya el artículo XX del GATT, el cual trata de excepciones generales frente a los casos en los que un país miembro puede estar exento, la OMC dice: “Los Miembros de la OMC pueden adoptar medidas de política que sean incompatibles con las disciplinas del GATT” (Organización Mundial del Comercio, 2021). Lo restante a evaluar es si alguno de los incisos puede ser aplicable al caso en concreto, los cuales hasta el momento no se ve que sea posible aplicarlos, no se trata de moral pública, no se trata de proteger la vida de personas y animales, no se habla de importación de oro y plata, tampoco se habla de patentes o derechos de autor, ni de elementos fabricados en prisión, tampoco tesoros nacionales, ni recursos naturales, no habla sobre productos básicos o de materias primas, ni de elementos necesarios para la vida (GATT, 1947). Como la OMC no dice nada al respecto de tributos, se entiende que los países son los que mantienen soberania sobre las decisiones, así que se puede entender porque esta problemática es un caso gris y conlleva a revisar temas del comercio internacional.
Conclusión
Creo que la sentencia tiene algunos buenos argumentos como proteger lo nacional, seguir buscando maneras para evitar el contrabando; pero al mismo tiempo entiendo que no siempre ese puede ser el motivo correcto para evitar que se sigan produciendo este tipo de actuaciones (delitos), por lo cual creo firmemente que el problema no es de inconstitucionalidad sino de efectividad frente al delito, sino buscando los incentivos correctos para que la conducta deje de realizarse, esto entendiendo que durante la investigación del presente texto varios autores tienden a no profundizar en las propuestas para buscar la manera de evitar el delito como tal y alguno toman enfoques macroeconómicos que creen pueden ayudar a que este delito se deje de cometer (pero hasta el momento no se ha visto), pero así también existen autores que lo relacionan con un aspecto social y manifiestan que también se da por temas propios de la economía del país y un ejemplo muy grande de esto es el desempleo, al no tener un ingreso económico para poder solventar los retos del día a día, llámense comer, pagar deudas, transporte, entre más actividades, se tiende a ir por opciones más “fáciles” aunque más desafiantes por tener que ir en contra de la ley. (Gutiérrez, 2019).
Para poder explicar que esta puede no ser la manera adecuada de evitar el delito per se, se puede explicar de una forma un poco más dinámica y sería de la siguiente forma, imaginemos que el delito del contrabando es un punto negro en la mitad de una hoja en blanco, así que comenzamos a poner normas de alguna manera comenzamos a construirle unas paredes alrededor para que este no siga circulando de manera libre y yendo en contra de las conductas públicas aceptadas por la sociedad, a medida de que mas normas se implementan podemos completar una figura con la cual no se pueda salir, la figura podría llegar a depender de que tantas normas se pongan, como ejemplo de ello podría ser un circulo, algo que puede ser muy simple como prohibirlo en la carta magna y que como sociedad deberíamos acatarla, esta podría ser la manera más limpia para no llenarnos de normas (como estamos acostumbrados) pero no deja de ser una utopía, así que podemos imaginarlo un poco más real, como en una especie de triangulo, cuadrado o hasta un pentágono. Si a este punto se hacen la pregunta ¿pero no se supone que cometer un delito significa una consecuencia para quien lo cometió, ya sea multa o medida privativa de la libertad?, estudios indican que ni la mitad de los delitos cometidos son judicializados, no llegan al conocimiento de las autoridades por lo que muchas personas tienden a hacer caso omiso a todo lo que pueda pasar.
Y ¿qué significa todo esto?, pues que en este caso si se puede ver una afectación de Nación mas Favorecida al que quiera importar productos declarados de contrabando masivo, porque si se lograra identificar una preferencia por quien lo hace de manera nacional a quien lo hace de manera extranjera, pero como lo hemos visto a traves del texto, no se pude pintar de blanco o de negro, será un color gris, ya que si bien es cierto esta medida es necesaria en todo medida que lo que busca es proteger la producción nacional, beneficiar el sector económico y laboral generando más empleos.
Después de ver los conceptos y aterrizarlos al caso y para poder dar respuesta a nuestra pregunta principal, se debe afirmar es que Colombia desde años atrás si ha aplicado medidas y ha tenido una evolución legislativa sobre el delito, sin embargo, no es posible afirmar que esta evolución haya sido la mejor o la más adecuada para prevenir el delito per se, de igual manera se podría inducir que las leyes vigentes han ayudado a mantener cierta actualidad respecto de la vigilancia y controles que son necesarios para evitar un aumento de delitos, todo esto teniendo en cuenta de que se necesita mucho mas desarrollo como se menciono anteriormente para poder algún día hablar de erradicar en su totalidad el delito del contrabando masivo.
Grafica 1. Evolución del delito en Colombia.
Fuente: Evolución de la criminalidad económica relacionada con el comercio exterior correspondiente al contrabando. (2017).
Bibliografía
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El contrabando: aspectos penales / Hernando A. Hernández Quintero. Ibagué́: Universidad de Ibagué́, Programa de Derecho, 2015
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OMC | medio ambiente - Normas de la OMC y políticas ambientales:excepciones previstas en el GATT. (2021). Retrieved 19 November 2021, from https://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/envt_rules_exceptions_s.htm
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