Estudiante:
Juan Camilo Gómez Manrique
Clase de:
Derecho Económico Internacional.
Facultad de Derecho
20/11/21
Pregunta de investigación:
COMPRAS PÚBLICAS: A partir del Decreto 680 de 2021 analice cómo Colombia ha regulado este tema en los TLC con la Alianza del Pacifico, la Unión Europea, Israel, Canadá y EE:UU, específicamente en los capítulos de compras públicas, e indique que alternativas tendría Colombia Compra Eficientes para regular el tema sin ir en contravía de lo indicado estos tratados y de conformidad con las normas en materia de contratación.
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Para
entender el marco normativo al cual se somete Colombia en cuanto a compras
públicas, en aras de identificar posibles controversias legislativas entre
legislación interna, y legislación internacional, es fundamental un
análisis del Decreto 680 de 2021 que desarrolla la Ley 816 de 2003 en cuanto a contratación pública y reglas de
origen, para poder identificar como el sistema de puntos del artículo 2 de la
misma podría ir en contra de los tratados de libre comercio (TLC´s) que
Colombia haya ratificado.
Según
la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el GATT, nación más favorecida
es; “Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos
a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que
graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de
pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción
de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades
relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las
cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier
ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un
producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de
todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.”[1]
Por
lo tanto, un país no debe hacer discriminaciones entre sus interlocutores
comerciales, que son los países y sus respectivas empresas públicas o privadas
que comercian bienes y servicios (con respecto a las reglas de origen), ni
tampoco tiene que hacerlo entre sus propios productos, servicios o personas. De
igual forma, a los ciudadanos extranjeros se les debe dar un trato nacional.
El
concepto de trato nacional lo define la parte II, Articulo 3 del GATT, como el
Principio según el cual cada Miembro concede a los nacionales de los demás el
mismo trato que otorga a sus nacionales. El artículo del GATT exige que se
conceda a las mercancías importadas, una vez que hayan pasado la aduana, un
trato no menos favorable que el otorgado a las mercancías idénticas o similares
de producción nacional. En el artículo XVII del AGCS y el artículo 3 del Acuerdo
sobre los ADPIC también se establece el trato nacional en materia de servicios
y de protección de la propiedad intelectual, respectivamente.
Pero
en su parte I, Articulo 1, trato general de la nación más favorecida, el
GATT excluye a las compras públicas de su ámbito de aplicación, y en su lugar
el acuerdo plurilateral que pasa a regular la materia es el de acuerdo sobre
contratación pública (ACP) o en ingles Government Procurement Agreement (GPA).
El
ACP entiende el concepto de trato nacional como aquel en el que los sectores inscritos en su Lista (esta
lista se refiere a una lista que comprende la instituciones Estatales a los
cuales les puede aplicar las condiciones de compras públicas) y con las
condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará
a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con
respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato
no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o
proveedores de servicios similares.
Colombia
no hace parte del ACP, por lo tanto, Colombia no está obligada a la aplicación del
principio de “nación más favorecida” en materia de contratación pública, a excepción
de aquellos países con los que tenga acuerdos bilaterales o plurilaterales ratificados.
El
decreto 680 de 2021, establece reglas de origen para el apartado de compras
públicas de la ley 816 de 2003, con el fin de apoyar la industria nacional por
medio de las compras públicas que establece reglas de origen para los servicios.
La reglas de origen fijadas en el decreto 680 de 2021, va a complementar específicamente
el sistema de puntos de la ley 816 de 2003, que es utilizado para toda contratación
a excepción de los procesos de contratación directa o aquellos que mencione la el
artículo 2 de la ley 1150 de 2007 (este sistema de puntos no se utiliza para
compras directas, y en general la ley no aplica para empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliario).
En
el artículo 2 de la ley 816 de 2003, el sistema de puntos funciona de la
siguiente manera; “dentro de los criterios de calificación de las propuestas,
un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para
estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o
servicios nacionales.
Tratándose
de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un
puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para
incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios
profesionales, técnicos y operativos.
Si
una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente
extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente
nacional, se adjudicará al nacional.” Este es el referente de la ley que viene
a ser complementada por el decreto 680 de 2021, frente a los puntos extra por
trato nacional o factor de desempate, el resto del decreto viene a reglamentar
lo que son reglas de origen sobre las cuales se hará referencia más adelante.
El
gran problema del decreto es que exceptúa la aplicación de esta puntuación a
los extranjeros aun teniendo trato nacional y los remite nuevamente al artículo
2 de la Ley 816 de 2003, por medio del artículo 2.2.1.2.4.2.9.
Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de
Contratación de servicios. Que dice “La Entidad Estatal en los
Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el
inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al
proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato
nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.”
En
otras palabras, un extranjero con trato nacional se puede beneficiar de las
reglas de origen expuestas en el decreto si así lo quisiera, pero no en el sistema
de puntos adicional del Decreto 680 de 2021.
El
decreto 680 del 2021, fija las reglas de origen para saber que sería
considerado un “servicio nacional” y que productos son “nacionales” así como
qué materiales de la misma manera serían considerados “nacionales”. El problema
que nace del decreto es que, aunque se mencionen varias veces bienes a la par
de los servicios a lo largo del decreto, en realidad solo reglamente en
especificidad lo relacionado a los servicios en su capítulo de “servicios
nacionales”.
En
cuanto a “Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de
Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente
plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí
prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo
Comercial o la normativa comunitaria que corresponda."
Tal
excepción que trae el decreto es la posibilidad que tiene un extranjero con
trato nacional, a acogerse a la regla de origen a la cual está acogido en su
acuerdo comercial o normativa comunitaria, esto se podría suponer, con el fin
de respetar dichos acuerdos sobre reglas de origen. Las cuales cada acuerdo
comercial o TLC contiene.
Por
lo tanto, los extranjeros con trato nacional si serían discriminados el decreto
680 de 2021, ya que no se dice explícitamente que a estos se les aplica el
sistema de puntos adicionales.
Entre
los tratados entre la Alianza del Pacifico, la Unión Europea, Israel, Canadá y
EE.UU, existen similitudes y diferencia en el capítulo de compras públicas,
unos tratados son más estrictos que otros, y unos tienen más excepciones que
otros, pero los componentes y salvedades básicas se encuentran en todos
específicamente dentro del capítulo de Principios generales y especificaciones
técnicas, estos son;
A) Fijación
de los márgenes monetarios sobre los cuales se considera si la contratación
está cubierta por el TLC, que se
encuentra en específico en los anexos del capítulo de contratación pública.
B) Enunciación
del principio de no discriminación, por ejemplo, uno de los más detallados
siendo el de la Alianza del Pacifico; (art 8.3) 2. Con respecto a cualquier
medida que regule la contratación pública cubierta por el presente Capítulo,
ninguna Parte podrá:
a. tratar
a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o
propiedad extranjera, o
b. discriminar
en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las
mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación
pública particular, son mercancías o servicios de otra Parte.
C) Regla
sobre la no adopción de especificaciones técnicas, no requerimientos
específicos, y no procedimientos internos diferentes o adicionales pactados en
los TlC´s, esto con el fin de evitar obstáculos innecesarios al comercio entre
las partes, y especialmente para que las partes no puedan evitar gravámenes, y
vinculación de contratos a estos acuerdos por medio de requerimientos y
procedimientos internos.
Pero
esta regla no es absoluta por ejemplo, la Alianza del pacifico tiene la
enunciación más restrictiva entre todos los tratados, pero la Unión Europea no
tiene mención alguna sobre ello, al
igual que los tratados con Israel y EE.UU, por otro lado el tratado con Canadá
tiene una regla laxa en cuanto a esto al decir;
“Artículo
1401, numeral 3. Nada de lo dispuesto en este Capítulo impedirá que una Parte
desarrolle nuevas políticas o procedimientos de contratación, o vías
contractuales, siempre que los mismos no sean incompatibles con este Capítulo.”
Para
definir si la Ley 816 de 2003, realiza prácticas de discriminación para
preferir “Nacionales” de “no Nacionales” es importante remitirse al Decreto
Nacional 2473 de 2010 que reglamenta la ley anterior pero que fue derogado por
el Decreto Nacional 734 de 2012, que a su vez fue derogado por el Decreto Nacional
1510 de 2013, el cual si está vigente. El cual define; “…aquellos a los que se
refiere el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de
conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y
complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el
caso.”
La
Ley 1150 de 2007, dice; “Artículo 20. De la contratación con organismos
internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en
sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los
organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán
a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de
contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo
tratamiento.” Este artículo es relevante por dos razones, la primera es su mención
de la aplicación de reglamentos internacionales en estas transacciones, y en
segundo lugar por la introducción del concepto de “trato nacional por
reciprocidad”.
lo
referido en el articulo 20 de la ley 80 de 1993 en cuanto a “trato nacional por
reciprocidad” se entiende que, en los procesos de contratación estatal
se concede al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo
tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos procedimientos y criterios
de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional. Tener esto en cuenta
es importante para entender que el ámbito de aplicación del trato nacional del
decreto 680 de 2021 va más allá, de TLC´s.
la
recolección de estas normas solo ayuda parcialmente a definir si las reglas del
decreto 680 de 2021 aplica a países con TLC, por lo tanto, la misma ley 1150 de
2007 para llenar este vacío, nos remite al Art 3.6.1 del Decreto Nacional 734
de 2012 el cual fue derogado, por lo que se puede inferir que ese artículo
sigue teniendo valor en cuanto a su interpretación frente al caso. El cual
dice; “…así como aquellos a los que se refiere el inciso 2° del artículo 20 de
la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los
tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios
celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de
aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en
dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en
el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.”
El
inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, nombra cuales contratos pueden
someterse a las reglas de tales entidades, con énfasis en “entidades” ya que
ninguna modalidad de contratación en ese artículo menciona extranjeros
cobijados por TLC´s. Por lo tanto, ninguna normatividad vigente en este momento
exceptúa la aplicación de la Ley 816 de 2003 a extranjeros, mercancía
extranjera, insumos, materiales y suministros extranjeros cobijados en TLC´s.
De
manera breve, es importante resumir las maneras en las que un extranjero puede
acceder a los beneficios del sistema de puntos y de desempate de la Ley 816 de
2003. Primero es por tener en tratado o acuerdo con otro Estado, y el segundo
es por medio del concepto de “trato nacional por reciprocidad”. Pero en ambos
casos adicionalmente se deben tener en cuenta las reglas de origen establecidas
en el Decreto 680 de 2021, por lo menos en cuento a servicios, en cuanto a
bienes, es necesaria una interpretación adicional.
Vale
la pena hacer una salvedad, ya que en el Decreto
Nacional 734 de 2012 (que está derogado pero su interpretación frente al
caso es valiosa por falta de cualquier otra) en su Artículo
4.2.6. Titulado “Cumplimiento de la
reciprocidad.”. Dice; “se otorgará
tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos de origen extranjero en
procesos de selección nacionales, siempre que cumplan con alguna de estas
condiciones:
a)
Que Colombia haya negociado trato nacional en materia de compras estatales con
dicho país, o
b)
Que en el país del proponente extranjero, con el que no se hubiere negociado
trato nacional, las ofertas de bienes y servicios colombianas, reciban el mismo
tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales.
La
acreditación del trato nacional otorgado a bienes y servicios nacionales en
países con los cuales Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras
públicas se realizará mediante certificación expedida por el Director de
Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, la
cual contendrá lo siguiente: (i) Lugar y fecha de expedición de la
certificación; (ii) Número y fecha del Tratado; (iii) Objeto del Tratado; (iv)
Vigencia del Tratado, y (v) Proceso de selección al cual va dirigido. En
ausencia de negociación de trato nacional, la certificación deberá indicar si
existe trato nacional en virtud del principio de reciprocidad.” [2]
Hay
que hacer la aclaración que el Decreto Nacional 734 de 2012 está derogado, por
lo tanto, la regla anterior no aplica, aunque parezca ser el único artículo que
exista para resolver la problemática de aplicación de la ley. Pero en el mismo
decreto, este hace una referencia al Artículo 51 del Decreto ley 19 de 2012, el
cual en un pequeño parágrafo dice; “Se otorgará tratamiento de bienes y
servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países
con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras
estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y
servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes
y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se
hará en los términos que señale el reglamento."
Este
último parágrafo, contiene la solución al problema de aplicación en la ley de
manera restrictiva, ya que se le da trato nacional a bienes y servicios
extranjeros cuando cumplan con las condiciones ya expuestas en el mismo. Esto
significa que el artículo 2 de la ley 816 de 2003 si aplica, pero no habría
discriminación a aquellos cobijados por TLC´s con Colombia, incluso teniendo en
cuenta que el mismo parágrafo reconoce esas “negociaciones”, el parágrafo no
les concede autonomía reglamentaria para su aplicación.
¿Qué
pasa en cuanto a los bienes, ya que el Decreto 680 de 2021 solo menciona
servicios? La mención de “bienes nacionales” dentro del Decreto 680 de 2021, hace
referencia es en realidad a una lista que tienen las entidades publicas sobre
aquellos “bienes” que son considerados nacionales es decir es una referencia a
reglas de origen, pero como ya se dijo en realidad dentro de esa lista de “bienes
nacionales” solo se refiere a los servicios dentro de esta, en el Decreto.
Pero
de lo anterior surge un nuevo problema, el cual es ¿Qué pasa con todos aquellos
artículos en TLC´s, que explícitamente dicen que se tienen que aplicar las
normas pactadas en los mismos, y que los países contratantes no pueden crear en
sus propios ordenamientos otras normas diferentes aplicables a estos? Los TLC´s
como mínimo obligan a los países contratantes que cumplan con lo pactado en el
TLC, eviten aplicar normativa que sea incompatible con el mismo y no impongan
barreras adicionales al comercio con normatividad nueva interna.
La
respuesta se encuentra en el “manual de compras públicas de Colombia compra
eficiente” en este ya por medio del mandato legal de los TLC´s Colombia Compra
Eficiente, ha creados las guías y los procedimientos para que el comercio entre
países con tratados de esta naturaleza se haga bajo los procedimientos y parámetros
establecidos en los cada uno de los TLC.
En
cuanto a recomendaciones a Colombia Compra Eficiente, el problema es que la
normativa (no derogada) se queda corta en esta materia. Por un lado, el mandato
normativo la obliga a sacar formularios, guías y procedimientos de la Ley 816
de 2003 y del Decreto 680 de 2021. Es decir
que Colombia Compra Eficiente tiene dos opciones, seguir al pie de la letra el
Decreto y infringir el principio de trato nacional, ya que este ultimo no se le
aplica a extranjero aun con trato nacional. O Segundo extender el principio de
trato nacional a la aplicación del Decreto 680 de 2021, por medio de reglas de interpretación
del mismo concepto para no infringir el principio.
Este
ultimo es complicado ya que esta es una discriminación por omisión, empezando
porque el título del artículo 2.2.1.2.4.2.9. es; Puntaje para la promoción
de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. Y dentro
del mismo se remite de manera literal a los extranjeros con traro nacional al artículo
2 de la Ley 816 de 2003, en lugar de mencionar que el sistema de puntos
adicional del Decreto les aplica también.
Bibliografía:
Ley 816 de 2003
Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la
contratación pública".
Decreto 680 de 2021
Por el cual se modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y se adiciona
el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del
Sector Administrativo de Planeación Nacional, en relación con la regla de
origen de servicios en el Sistema de Compra Pública
Decreto ley 19 del 2012
“Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones,
procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración
Pública.”
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el parágrafo 1 del
artículo 75 de la Ley 1474 de 2011
Decreto Nacional 734 de 2012
Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se dictan otras disposiciones.
Ley 1150 de 2007
por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos.
Decreto Nacional 2430 de 2011
Por el cual se crea la Comisión de Expertos Redactora del Proyecto de Ley de
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
Decreto Nacional 2473 de 2010
"por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, la Ley 590 de
2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007"
Decreto Nacional 1510 de 2013
Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en particular las que
le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la
Ley 80 de 1993, la Ley 361 de 1997, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003, la
Ley 1150 de 2007, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1474 de 2011, el Decreto-ley
número 4170 de 2011 y el Decreto-ley número 019 de 2012
Ley 1669, 16 de julio de 2013.
Por
medio de la cual se aprueba el "ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL
PERÚ, POR UNA PARTE, Y LA UNIÓN EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA",
firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012.
PL 124-15
“Por
medio de la cual se aprueba el «TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL» hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre
de 2013 y el «CANJE DE NOTAS ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y EL ESTADO DE
ISRAEL, POR MEDIO DE LA CUAL SE CORRIGEN ERRORES TÉCNICOS DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL, EFECTUADO EL 13
DE NOVIEMBRE DE 2015»”
Ley 1363 de 2009 Por medio de la cual se
aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”
Ley 1721 del 27 de junio de 2014
"POR
MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL "ACUERDO MARCO DE LA AUANZA DEL
PACÍFICO", SUSCRITO EN PARANAL, ANTOFAGASTA, REPÚBUCA DE CHILE, EL 6 DE
JUNIO DE 2012"
Ley 1143 del 4 de julio de 2017
“Por
medio del cual se aprueba “acuerdo de
promoción comercial entre la república de Colombia Y Estado Unidos de América”,
sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos” suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006.
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