EL
PRINCIPIO DE PRESENCIA LOCAL EN LOS ACUERDOS COMERCIALES EN MATERIA DE
SERVICIOS: GATS Y TLC
La
Superintendencia de Industria y Turismo define los servicios como: “las actividades que agregan valor a un
producto o una persona”, estas actividades tienen como características
principales su intangibilidad, su consumo generalmente prolongado, su difícil
almacenaje y la existencia de una interacción entre el proveedor del servicio y
el consumidor. A simple vista puede
verse en ellos grandes diferencias con los bienes, por un lado no son de fácil
apreciación como los bienes y por lo tanto no pueden almacenarse y manipularse
para ser consumidos en futuras ocasiones, por el contrario se dice que “deben ser consumidos de manera inmediata en
tanto que se producen”[1], a
diferencia de los bienes, todo ello como
consecuencia de que tienen una naturaleza intangible. Por otro lado para la
existencia de un servicio debe haber una interacción simultánea entre el
productor y el consumidor[2],
pues él no es genérico como en el caso de los bienes sino que por el contrario
requiere de un acercamiento con el productor para efectivamente disponer del
servicio de una manera que satisfaga sus propias necesidades. Las anteriores
características hacen que el comercio de servicios sea más complejo que el de
bienes y que por lo tanto los Estados regulen estos de una manera más delicada,
regulación que se proyecta en el ámbito internacional mediante la complejidad
de negociaciones en materia de liberalización.
El
presente ensayo aborda una de las formas mediante las cuales los Estados, y más
específicamente el Estado Colombiano, han logrado concertarse con el fin de
liberalizar el comercio internacional de servicios, a pesar y con las
dificultades que ellos presentan. En primer lugar se analizara en términos
generales la presencia e importancia del General
Agreement on Trade in Services o
GATS, así como la manera en que sus principios se han reproducido en la esfera
de los tratados bilaterales o TLCs, en segundo lugar se analizara como estos
mismos han creado clausulas adicionales que complementan la regulación del
GATS, y han establecido de esta forma un GATS Plus. En tercer término veremos
que dentro de este GATS Plus se destaca la implementación del principio de
Presencia Local como uno de los mecanismos de liberalización del mercado,
establecido en el art. 11.5 de TLC Colombia Estados Unidos. Finalmente se
analizara el alcance de la aplicación de dicho principio y como el mismo
constituye o no una vía libre para que proveedores de servicios en el
extranjero presten sin grandes formalidades jurídicas en Colombia servicios
como el de agencia de viajes, la venta de tiquetes, hoteles, tiquetes a eventos
y planes turísticos por internet. En este último apartado se explicaran los
modos de exportar un servicio así como la importancia de tener en cuenta las
medidas disconformes y los anexos para saber si dicho servicio es una excepción
o no en la aplicación de los principios.
El
GATS o General Agreement on Trade in Services es un tratado
internacional de la Organización Mundial de Comercio, que entró a regir en
enero de 1995 como resultado de las negociaciones de la Ronda de Uruguay. Se
expidió Reconociendo la importancia cada vez mayor
del comercio de servicios para el crecimiento y el desarrollo de la economía
mundial[3]. Sin embargo debemos apreciar que dicho
reconocimiento es tardío a la realidad mundial puesto que el comercio de servicios
al igual que el de bienes ya venía desarrollándose a gran velocidad desde el
fin de la segunda guerra mundial. Es importante considerar que en 1947 ya
existía un Acuerdo General sobre el Comercio de Mercancías GATT, que pretendía
liberalizar este sector y que solo casi 50 años después se expidió el Acuerdo General
sobre servicios. La razón de que ello fuese no está vinculada a la poca
importancia de los servicios en el ámbito internacional sino que fue la
dificultad para negociar un acuerdo que permitiera la liberalización lo que
determino esta tardanza.
En efecto existía dificultad en crear un acuerdo
debido a la complejidad del carácter de los servicios, como ya lo anticipábamos
al inicio de este texto, complejidad que hacía
que no fuera fácil establecer maneras para hacer efectiva una liberalización
del comercio. Santiago Rojas nos dice: “Debido
a su naturaleza intangible, resulta más difícil eliminar restricciones o
barreras vinculadas a la prestación de servicios, toda vez que es a través de regulaciones
internas y no por medidas en frontera que se terminan afectando el comercio de
servicios”[4].
Es decir que para liberalizar el comercio de servicios no bastaba con eliminar
las barreras en la frontera o reducir aranceles y trámites sino que se requería
la modificación de las regulaciones domesticas en esta materia, tema político
más que económico y por lo tanto de más espinoso acuerdo. Sin
embargo el acuerdo finalmente se dio y se constituyó como “The
first multilateral instrument for trade in services… contains 29 articles
distributed in 6 parts, in addition to 6 annexes of which 4 have a sectoral
nature (financial, telecommunication, air transport and maritime transport
services). ”[5]
El GATS contiene tres principios principales: acceso al mercado
o market access (Article XVI), tratamiento nacional o national treatment
(Article XVII) y nación más favorecida o mostfavored-nation (Article II)[6].
Aunque no sea tema de este ensayo describirlos si es de relevancia en este
momento indicar que los últimos dos principios hacen parte de un principio
general denominado de No Discriminación que en términos generales intenta
asegurar un tratamiento igualitario entre los proveedores de servicios de
diferentes naciones que deseen prestar servicios en una nación parte de la OMC
y entre los prestadores de servicios del extranjero ya mencionados y los
prestadores de servicios nacionales. Bajo este enfoque pues se desarrolla el
GATS y los tratados regionales bilaterales que siguieron a su expedición bajo
la forma de TLCs pues “los acuerdos comerciales bilaterales o regionales han
tomado como base lo establecido al respecto en el GATS”.[7]
Mario Marconini de la Division of
International Trade and Integration afirma que “All Latin American countries
are members of at least one bilateral or regional agreement regarding services
trade, in addition to being members of the WTO and, therefore, subject to the
disciplines of GATS. ”. Puede observarse pues
que existe una tendencia en los países latinoamericanos a establecer acuerdos
regionales o bilaterales que incluyan el capítulo de servicios, efectivamente
desde el NAFTA[8] se han firmado diversos
acuerdos entre países latinoamericanos y entre estos con USA, la Unión Europea
y Japón. Este texto abordará específicamente el TLC de Colombia con Estados
Unidos, sin olvidar que el posee características similares a muchos otros TLCs
celebrados entre Estados Unidos y México, Chile, CAFTA-DR y Perú.
Básicamente el TLC
Colombia - Estados Unidos reproduce lo establecido en el GATS y por lo
tanto contiene los principios en materia
de liberalización que ya mencionamos, sin embargo existe un principio que es
novedad en el TLC (y en los otros acuerdos regionales que lo precedieron) y que
no se encuentra en el GATS denominado el principio de No Presencia Local. Este
principio hace parte del sección de acceso a mercados y se define como la
prohibición de obligar a un país que mantenga o establezca una oficina de
representación u otro tipo de empresa o que resida en su territorio como
condición para la prestación de un servicio transfronterizo. Mario Marconini lo
ha denominado como un GATS-Plus en la medida complementa las regulaciones del
GATS, es decir, va más allá de ellas. El autor expone: “NAFTA and US bilaterals do not limit
themselves to reservations with respect to market access and national
treatment. While on the one hand, they would seem to be more ambitious than
GATS since they prescribe more detailed obligations on key aspects of trade in
services such as the prohibition of local presence”. El artículo 11.5 del TLC lo consagra expresamente así:
Artículo 11.5:
Presencia Local Ninguna Parte podrá
exigir al proveedor de servicios de otra Parte establecer o mantener oficinas
de representación o cualquier otra forma de empresa, o ser residente en su
territorio como condición para el suministro transfronterizo de un servicio.
El objetivo del principio de No presencia local es claro: facilitar
el comercio transfronterizo de servicios mediante la eliminación del requisito
de que una parte tenga presencia comercial en el territorio de otra para
suministrar los servicios[9].
Sin embargo este principio junto con los demás que aparecen tanto en el GATS
como en el TLC[10] no son de aplicación
absoluta, pues existen en el marco de dichas regulaciones excepciones que se conocen
como medidas disconformes. Estas medidas son los mecanismos a través de los
cuales los miembros de un acuerdo se reservan el cumplimiento de algunas
obligaciones mencionadas en el texto del tratado. Es decir, que aunque en
principio a todos los sectores se les aplican las disposiciones acordadas por
las partes, ellas mismas excluyen a determinados sectores de la economía en
razón a una especial protección que quieran brindarles o una especial
regulación nacional que no desean vulnerar. Las medidas disconformes se
plasman a través de unos anexos.
Específicamente en TLC tiene tres tipos de anexos, todos
mencionados en el Capítulo Veintitrés de Disposiciones Finales. Los anexos uno
y dos contienen las Medidas Disconformes para Servicios e Inversión y el Anexo
III las Medidas Disconformes para Servicios Financieros. Adicionalmente se
mencionan temas específicos sobre la Biodiversidad y los Conocimientos
Tradicionales.
Es importante resaltar que la diferencia del anexo I con el
II es que el segundo es una excepción más amplia y más restrictiva en la medida
en que permite no solo la aplicación de las medidas disconformes existentes
actualmente sino que incluso admite que en el futuro se puedan adoptar nuevas
medidas (inclusive más restrictivas), cobija el presente y el futuro[11].
Cada parte define pues la forma en la que cada sector será tratado y como este
se desarrollara en los diferentes modos de suministro. Sobre el tema Rudolf Adlung nos dice que “These may vary between a full commitment, a commitment subject to
limitations and the retention of full policy discretion”[12].
Uno de entre los muchos sectores que tiene un tratamiento
diferenciado y constituye una excepción en la aplicación de los principios del
TLC es el turístico. El Anexo I, de conformidad con los Artículos 10.13 (Medidas
Disconformes) y 11.6 (Medidas Disconformes), establece una lista de sectores en
los que las obligaciones impuestas por los principios de Trato Nacional, Nación más
Favorecida, Presencia Local, Requisitos de Desempeño, Altos Ejecutivos y Juntas
Directivas, y Acceso a Mercado no están
sujetas [13]. Cada excepción se
presenta a través de una ficha que establece los elementos más destacados que
la caracterizan. El siguiente es el relativo a los agentes de viaje y turismo.
Esta ficha afecta directamente el principio de Presencia
Local, que tratamos anteriormente, estableciendo que él no se aplicara cuando
el prestador de servicios del extranjero pretenda prestar el servicio de agente
de viajes en Colombia. Es decir, que un extranjero debe tener presencia local
en nuestro territorio para prestar servicio de agencia de viajes, él no puede
hacerlo si no está domiciliado aquí. Al respecto las medidas del gobierno
central que quedan exceptuadas de las obligaciones derivadas del principio de
Presencia Local y por lo tanto se podrán continuar aplicando son la Ley 32 de
1990 y el Decreto 502 de 1997.
La primera de ellas se refiere al Agente de Viajes como “un
empresario que ejerce en la economía turística una profesión que comprende
prestaciones intelectuales y técnicas lo mismo que actividades industriales,
comerciales y de mandato”[14].
Por su lado el decreto 502 hace referencia a las Agencias de Viajes y Turismo
como “las empresas comerciales, debidamente constituidas por personas naturales
o jurídicas que se dediquen profesionalmente a vender planes turísticos.”[15].
Así pues tanto la regulación en materia de agentes de viajes como la de
agencias de viajes está protegida por una medida disconforme en el TLC y en
este sentido una empresa extrajera que desee prestar el servicio
de agencia de viajes en Colombia debe domiciliarse en Colombia. Sobre este fenómeno Bernard M. Hoekman comenta “This is usually the case with services that require
close supervision to guarantee better consumer protection”[16].
Sin
embargo como la misma ficha lo indica ello no vulnera o afecta el comercio
transfronterizo de servicios como está definido en el TLC, mas específicamente,
en el art. 11.14, que citaremos a continuación.
Comercio transfronterizo de servicios
o suministro transfronterizo de servicios, significa el suministro de un
servicio:
(a) del territorio de una Parte
al territorio de otra Parte;
(b) en el territorio de una
Parte, por una persona de esa Parte, a una persona de otra Parte; o
(c) por un nacional de una Parte
en el territorio de otra Parte; pero no incluye el suministro de un servicio en
el territorio de una Parte por una inversión cubierta;
Este artículo que no se ve afectado seguirá teniendo plena
cabida y aplicación a pesar de las medidas disconformes y por tanto los modos
de prestación de servicio que él establece deberán tenerse en cuenta para
analizar cualquier actividad o sector.
En
este punto es importante hacer una breve explicación de estos modos de comercio
transfronterizo para así poder identificar más fácilmente cuando se da cada una
y cuando el TLC aplica disposiciones diferentes en razón a sus características.
La Organización Mundial del Comercio (OMC) distingue cuatro modos de
suministro de servicios[17]presentes
en el GATS: el suministro transfronterizo, el consumo en el extranjero, la
presencia comercial y la presencia de personas físicas. El suministro
transfronterizo consiste en que
el servicio se presta desde el territorio del prestador de servicio hacia el
territorio del consumidor, es decir, que ni proveedor ni consumidor tienen que
desplazarse al territorio de la otra parte. En este caso el servicio permite
que se preste a través de medios como el internet; El consumo en el
extranjero se refiere a las situaciones en que un consumidor de servicios
se desplaza al territorio de otro Miembro para obtener un servicio (un turista
o un paciente); La presencia comercial implica que un proveedor de
servicios de una parte establezca una presencia en el territorio de la otra
parte con el fin de suministrar un servicio; es decir, se traslada al país
consumidor (por ejemplo, filiales nacionales de compañías de seguros o cadenas
hoteleras) ; finalmente La presencia de personas físicas se da cuando un
prestador de servicios se traslada al territorio del consumidor para prestar un
servicio (por ejemplo médicos o profesores)[18].
Como ya lo vimos el servicio de
agencia de viajes y turismo debe realizarse mediante la modalidad de presencia comercial y por lo tanto un
suministro transfronterizo en esta materia no sería factible en razón a las
medidas disconformes establecidas en el Anexo I. Sin embargo esto sería en el
caso en que el servicio se preste en el
territorio Colombiano específicamente
por agencias de viaje o agentes de viaje
sin perjuicio de que otros servicios turísticos se presten desde el exterior o en el
territorio del extranjero. Por
ejemplo en caso que se ofrezca por internet la venta de tiquetes,
hoteles, tiquetes a eventos y planes turísticos no existiría un desplazamiento
del prestador, no se presenta la modalidad presencia comercial, sino
que por el contrario se constituirían las modalidades (a) y (b)
establecidas en el artículo 11.14 del
TLC, concurren pues las posibilidades que el consumidor se desplazara al
extranjero para consumir el servicio ofrecido por internet (de hotelería y
turismo) bajo la modalidad de Consumo en el Extranjero o que el servicio
simplemente se prestara desde el exterior por ejemplo mediante un servidor en
Estados Unidos. Es estos casos y dado
que no existen medidas disconformes referentes a ellos aplicaría el principio
de Presencia Local, y por lo tanto el Estado Colombiano no podría exigir como
requisito para prestar el servicio de venta de turísticos y tiquetes vía
internet el establecimiento o mantenimiento de alguna especie de figura de
presencia local como oficinas de representación o constitución comercial.
Para concluir debemos afirmar
que tanto el GATS y el TLC Colombia Estados Unidos son una herramienta muy
importante para liberalizar el comercio de Servicios en la medida en a través de ellos se permite a inversionistas
de ambas partes moverse bajo los principio de igualdad, no discriminación,
transparencia y reducción de requisitos formales. Sobre estos últimos se
destaca el establecimiento del principio de Presencia Local. A pesar de ello
deben tenerse en cuenta que existen importante y variadas excepciones a estos
principios y por lo tanto se hace imperativo revisar las disposiciones que
sobre cada sector de la economía las partes han establecido.
Bibliografía
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Sobre El Tlc. EUNED.
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Mattoo, A., & English, P. (2002). Development, Trade, and the WTO: A
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Marconini, M.
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Decreto 502 de
1997.
[1] Rojas, S. (2008). Manual sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos
de Libre Comercio negociados por Colombia. Bogota: Camara de Comercio de
Bogota
[2] Rudolf
Adlung, S. M. (2012). Poison in the Wine? Tracing
GATS-Minus Commitments in Regional Trade Agreements. Journal of World Trad, Pag. 5.
[4] Rojas, S. (2008). Manual sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos
de Libre Comercio negociados por Colombia. Bogota: Camara de Comercio de Bogota. Pag.10.
[5] Marconini, M. (2006). Services in
Regional Agreements between Latin American and developed countries.
Santiago: Division of International Trade and Integration. Pag. 9.
[7] Rojas, S. (2008). Manual sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos
de Libre Comercio negociados por Colombia. Bogota: Camara de Comercio de Bogota. Pág.
14
[8] Marconini, M. (2006). Services in Regional
Agreements between Latin American and developed countries. Santiago:
Division of International Trade and Integration.
[10] Principios de Trato Nacional,
Nación más Favorecida y Acceso a Mercado.
[11] Rojas, S. (2008). Manual sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos
de Libre Comercio negociados por Colombia. Bogota: Camara de Comercio de
Bogota
[12] Rudolf
Adlung, S. M. (2012). Poison in the Wine? Tracing
GATS-Minus Commitments in Regional Trade Agreements. Journal of World Trad, Pag. 5.
[13] TLC Colombia con Estados Unidos.
[14] Ley
32 de 1990, art. 1.
[15] Decreto
502 de 1997, art. 2.
[16] Hoekman, B. M., Mattoo, A., & English,
P. (2002). Development, Trade, and the WTO: A Handbook. World Bank
Publications. Pag. 343.
[17]
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[18] En el Anexo sobre el Movimiento de
Personas Físicas se especifica, no obstante, que los Miembros siguen siendo
libres de aplicar medidas relativas a la ciudadanía, la residencia o el acceso
al mercado de trabajo con carácter permanente. En
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
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