TEMA 2: Trato nacional en materia de servicios en el TLC entre Colombia y Estados Unidos. Concretamente, en los servicios audiovisuales como el cine.
Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Economico Internacional
Dr. Juan David Barbosa
Presentado por: Maria Alejandra Franco.
Trato nacional en materia de
servicios en el TLC entre Colombia y Estados Unidos. Concretamente, en los
servicios audiovisuales como el cine.
Resumen: El presente texto planteará
el análisis del comercio internacional de servicios, centrándose primordialmente
en la comercialización de servicios audiovisuales, así como en el principio de Trato Nacional que cobija
los mismos. Se hará énfasis en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre
Colombia y Estados Unidos con la finalidad de concluir las repercusiones que
dicho acuerdo puede tener en la industria cinematográfica colombiana; especialmente
en la posibilidad de establecer cuotas adicionales a la exhibición de películas
estadounidenses y el impacto que puede tener dicho servicio en el fomento de la
industria del doblaje colombiano al presentarse la posibilidad de doblar las
películas estadounidenses al español.
La Organización Mundial
del Comercio cuenta con acuerdos suscritos entre los diferentes Miembros que
tienen como finalidad el desarrollo de actividades comerciales transfronterizas,
a primera vista salta El Acuerdo General
Sobre el Comercio de Servicios (AGCS) como acuerdo guía para el intercambio
comercial de Servicios. En el mencionado acuerdo multilateral se da llamamiento
a los diferentes Miembros para la realización de rondas de negociaciones
sucesivas a través de los años para lograr un nivel de liberalización
progresivo; así el articulo XIX plantea que “estas negociaciones irán
encaminadas a la reducción o eliminación de los efectos desfavorables de las
medidas en el comercio de servicios, como medio de facilitar un acceso efectivo
a los mercados. Este proceso tendrá por fin promover los interés de todos los
participantes, sobre la base de ventajas mutua, y conseguir un equilibrio
global de derechos y obligaciones. (…) el proceso de liberalización se llevará
a cabo respetando debidamente los objetivos de las políticas nacionales y el
nivel de desarrollo de los distintos miembros, (…) en cada una de esas rondas
se hará avanzar el proceso de liberalización progresiva mediante negociaciones
bilaterales, plurilaterales o multilaterales.”[1]
Las rondas de
negociaciones a las que se refiere el mandato plasmado en el articulo XIX, iniciaron
en el año 2000 en el Consejo del Comercio de Servicios, pero dichas
negociaciones se incorporaron a la Conferencia Ministerial de Doha hasta un año
después, estas negociaciones pasaron a formar parte de un marco del “todo
único” en la declaración de Doha, lo que quiere decir que todos los temas
objeto de negociación deben concluirse al mismo tiempo.[2] “Las
negociaciones de la Ronda de Doha se están desarrollando fundamentalmente por
dos vías: la vía de las negociaciones bilaterales y/o plurilaterales a fin de
mejorar las condiciones del mercado para el comercio de servicios, que
implica sobre todo mejorar los compromisos específicos en materia de acceso a
los mercados y trato nacional (es decir, garantizar que los privilegios
concedidos a las empresas nacionales se concedan también a las empresas
extranjeras) y promover el trato de la nación más favorecida (es decir, un
trato más igualitario entre los Miembros de la OMC); y la vía de las negociaciones multilaterales
entre todos los Miembros de la OMC para establecer las normas y disciplinas
necesarias (sobre reglamentación nacional, medidas de salvaguardia urgentes,
contratación pública y subvenciones) que serán aplicables a todos los Miembros
de la OMC, junto con ciertas disposiciones especiales para los países en
desarrollo y los países menos adelantados.” [3]
La normativa del AGCS regula todos aquellas “actividades
que agregan valor a un producto o a una persona. Tiene tres características
principales que los diferencia de los bienes: son intangibles (aunque en muchas
ocasiones están incorporados en productos tangibles), no se pueden almacenar e
involucran una acción simultanea entre el productor y el consumidor.”[4] En principio este acuerdo
regula todos los servicios, sin embargo excluye los servicios en ejercicio de
facultades gubernamentales y algunos aspectos del servicio de transporte aéreo,
así mismo, su normativa esta dividida básicamente en dos apéndices generales; obligaciones
generales y compromisos específicos, los primeros son “aplicables de forma
directa y automática a todos los Miembros y sectores de servicios, tal y como
trato de la nación más favorecida (NMF), o el principio de transparencia y el
segundo se refiere a compromisos en materia de accesos a los mercados y de
trato nacional en determinados sectores.”[5]
Cuando estamos frente a servicios, el principio de trato nacional
se vuelve relativo, bajo el entendido que “un compromiso de trato nacional
implica que el Miembro de que se trate no aplica medidas discriminatorias que
beneficien a los servicios nacionales o a los proveedores nacionales de
servicios. La prescripción fundamental es que un Miembro no puede, modificar,
de hecho o de derecho, las condiciones de competencia a favor de su propio
sector de servicio, (…) pero, los Miembros pueden realizar las adaptaciones que
consideren necesarias en lo que respecta al alcance sectorial y el contenido
sustantivo de dichos compromisos. En consecuencia, los compromisos tienden a reflejar los objetivos y
limitaciones de la política nacional, tanto en general como en sectores
concretos.”[6]
Con esto en mente, se deduce fácilmente que a diferencia de la aplicación del
principio de trato nacional contemplado en el articulo III del GATT para bienes,
en materia de servicios dicho principio aunque se encuentra contemplado para el
desarrollo de las diferentes relaciones de comercio internacional, es un
principio que difiere de la aplicación absoluta pues se configura dentro de un
marco de aplicación mucho más volátil, susceptible de ser moldeado a los intereses
propios de los diversos Miembros, convirtiéndolo en un compromiso, si se quiere
de carácter relativo.
Los Miembros pueden establecer excepciones al principio
de trato nacional a través de la
implementación de compromisos y listas de exenciones en materia de servicios, esta
ultima en lo referente a la aplicación del principio NMF y la primera en materia
de acceso a los mercados y trato nacional. Por medio de los compromisos, se
busca la apertura a los diferentes mercados a través de exhaustivas
negociaciones que se traducen en la elaboración por parte de los Miembros de
listas donde se expresan los sectores objeto de apertura, así como el nivel de
acceso que en cada sector de apertura, lo que permite concluir que no se obliga
a los Miembros a mostrar iniciativa frente a todos los servicios ni todos los
mercado, puede ocurrir que por expresa voluntad de alguno de las partes se
excluya de su lista algún interés que sea contrario a su política nacional.
De entonces acá, se concluye que el principio de trato nacional
“a diferencia de lo que ocurre en bienes, en servicio este principio generalmente
se negocia de manera puntual por sectores específicos. (…) a diferencia de la
NMF, éste es un principio que no es de aplicación general, sino que depende
exclusivamente de lo que acuerden los países en el Tratado. (…) El principio de
Trato Nacional puede ser objeto de
excepciones. Así, si un país plasma en una lista aquello a lo que se compromete
(lista positiva), todo aquello que no se encuentra allí plasmado se excluye de
los compromisos que tiene que cumplir. Si por el contrario, sólo plasma en la
lista aquello que excluye, se comprometerá a todo lo demás, a todo aquello que
no se encuentre en la lista (lista negativa.)”[7]
Con estos aspectos generales, es menester pasar a
realizar una breve exposición en lo referente a los servicios audiovisuales. La
Organización Mundial del Comercio ha establecido que estos servicios son
aquellos que comprenden los servicios de producción y distribución de películas
cinematográficas y cintas de video, los servicios de proyección de películas
cinematográficas, los servicios de radio y televisión, los servicios de
transmisión de sonido e imágenes y la grabación sonora. Son servicios, que han
ido evolucionando a lo largo del tiempo de la mano de los avances tecnológicos,
debido a esta reciente evolución, los compromisos realizados por los Miembros no
son muy numerosos en comparación con otros sectores económicos. Durante las
rondas de negociación del Consejo del Comercio de Servicio en Sesión
Extraordinaria[8]
realizadas en el 2005 se presento la declaración TN/S/W/49 acerca de los
servicios audiovisuales, “en la que se subrayo la importancia económica del
sector. (…) se desea obtener más compromisos, en particular con respecto a la
producción, distribución y proyección de películas cinematográficas y vídeos.”[9] Los miembros que
impulsaron dicha declaración[10] invitaron a todos los
miembros a examinar “cuidadosamente los amplios beneficios económicos que
pueden resultar de la inclusión en las ofertas de compromisos en el sector
audiovisual. Sobre todo, el comercio de servicios audiovisuales da lugar al
intercambio cultural, que es la mejor forma de promover la diversidad cultural.”[11]
De modo que el problema no se limita exclusivamente a la
falta de negociación por los diferentes Miembros, o falta de comprensión
respecto de las ventajas económicas de estos servicios, sino hace referencia también
a la sensibilidad propia del tema, pues presenta intrínsecamente un tema
cultural. Los rasgos culturales de un Estado configuran la esencia del mismo,
su identidad, tratar de liberalizar dichos elementos genera un choque de
intereses que para muchos no se justifica; existe un temor que al permitir la
realización de procesos de liberalización económica se produzca como
consecuencia una perdida cultural, esto porque dichos servicios no solo están
compuestos por un contenido económico sino que están cobijados por un elemento
de identidad que los hace invaluables y por tanto destinatarios de una
protección especial por parte de los Estados[12] por lo que para muchos,
este tema que debería manejarse desde un punto de vista cultural y no
económico. [13]
Frente a la Organización Mundial del Comercio se han
presentado varias controversias referentes el tema desarrollado. En el 2009 se
presento frente a este órgano internacional un conflicto entre Estados Unidos y
China, el primero alegaba que las medidas adoptadas por China conducentes a la
regulación de actividades de importación y distribución de medios audiovisuales
iban en contra del Protocolo de adhesión de China, y diversas disposiciones del
GATT y AGSC, entre ellos el principio de trato nacional. El Grupo Especial
concluye que efectivamente hay una
violación a cada una de las normas citadas porque la normatividad adoptada por China
presentaba una evidente discriminación frente a productos importados similares,
se afecto necesariamente a quién puede realizar actividades de importación de
filmes en copia dura que incorpore los
contenidos pertinentes.[14] Queda todavía un caso
reflejo de esta situación, la controversia entre Turquía y Estados Unidos,
donde este ultimo alegaba que Turquía gravaba de manera diferente a las
películas nacionales y extranjeras en las salas de cine, establecía que iba en
contra del principio de trato nacional, construyendo una berrera de entrada a
las películas extranjeras. Turquía alegaba que adoptaba unas medidas que tenían
como una finalidad proteger lo que quedaba de su herencia cultural, no solo se
presentaron estas medidas de imposición tributaria a las películas extranjeras
sino que se desarrollaron diversos mecanismos de asistencia para proteger y
promover la industria cinematográfica nacional, no se realizaron dichas
actuaciones para violar el principio de trato nacional, únicamente se buscaba
la protección de unos intereses legítimos del Estado, la preservación de la identidad
cultural debe ser comprendida y tolerada a nivel internacional.[15]
Cuando estamos frente al mercado de servicios, el AGCS,
le brinda a los Miembros la posibilidad de establecer unas reglamentaciones
objetivas y razonables para ejercer control sobre el comercio de sus servicios,
este medio de control le brinda a los Miembros dos ventajas evidentes; la
posibilidad de participar en una liberalización de mercado y la oportunidad de
participación respetando limites que el mismo Estado establezca o se imponga ya
sea por su organización social, política, económica, o cualquier otro objetivo
que se considere oportuno. La reglamentación que se haga se debe ser razonable,
objetiva e imparcial pues como se expuso en líneas arribas, los Miembros pueden
realizar las adaptaciones que consideren necesarias en lo que respecta al
alcance sectorial y el contenido sustantivo de lo compromisos de comercio de
servicios; estos compromisos tienden a
reflejar los objetivos y limitaciones de la política nacional, tanto en general
como en sectores concretos;[16] el tema principal a
desarrollar se centra en el sector cinematográfico,
en la generalidad de los casos, dichos servicio se encuentran en una “lista negativa”[17] o excluyente, es decir,
que específicamente se encuentran por fuera de la cobertura de los diferentes
compromisos internacionales adoptados por los Miembros, es por esto que su tratamiento no se rige por
las reglas o principios generales de los demás servicios, se entiende que una
regulación excluyente como esta no es tan eficiente en términos de
liberalización comercial sin embargo, por todos los conceptos intrínsecos que
se desprenden del mencionado servicio se encuentra fundamenta esta exclusión.[18]
Referido a este contexto, las relaciones comerciales
entre Colombia y Estados Unidos[19] se desarrollan frente a
una Zona de Libre Comercio, en virtud de lo establecido en el articulo 24 del
GATT.[20] Dicho acuerdo, en su capitulo once se refiere al comercio
transfronterizo de servicios y su ámbito de aplicación abarca las medidas
adoptadas o mantenidas por una Parte que afecten el comercio transfronterizo de
servicios suministrados por proveedores de servicios de otra parte.[21] El artículo 11.2 consagra
el principio de trato nacional donde en la generalidad de las relaciones de
intercambio comercial, cada parte se compromete a otorgar a los proveedores de
servicios de otra Parte un trato no menos favorables que el que se otorgue, en
circunstancias similares, a sus proveedores de servicios y se extiende a un
trato otorgado por una Parte respecto a un nivel regional de gobierno, un trato
no menos favorable que el trato más favorable que ese nivel regional de
gobierno otorgue en circunstancias similares, a los proveedores de servicios de
la Parte de la cual forma parte integrante.
Sin embargo, como se explico con anterioridad este no es
un principio de aplicación absoluta por
lo que el mismo TLC incluye en su artículo 11.6 las medidas disconformes
tendientes a excluir la aplicación del principio de trato nacional en los
servicios y sectores consagrados en los anexos I y II del capitulo veintitrés
del Tratado. El Anexo I. 18, se refiere al sector cinematográfico y establece
una cuota para el Desarrollo Cinematográfico,[22] concretamente se
establece que la cuota del 8.5% no se aplicara a la exhibición o distribución
de películas colombianas, por lo que se concluye que hay una tributación
diferencial para una y otra Parte del Tratado, lo que permite concluir que es
viable establecer cuotas adicionales para la exhibición de películas
estadounidenses. Y se establece también que la cuota a cargo del exhibidor se
disminuirá en seis puntos porcentuales a 2.25% cuando la exhibición de presente
con un cortometraje nacional, otorgándole al exhibidor de películas un posible
alivio a la carga impuesta.
El articulo 11.6 reitera que el principio de trato
nacional, no se aplicara en ninguna medida respecto de los sectores,
subsectores o actividades listadas en el Anexo II, dicho Anexo consagra como industria y actividades
culturales, la producción, distribución,
venta o exhibición de grabaciones de películas o videos, y Colombia se
reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida otorgando un trato
preferencia a personas de otros países mediante cualquier tratado, entre
Colombia y dichos países, que contenga compromiso específicos en materia de
cooperación y coproducción cultural, con respecto de las industrias o
actividades culturales.
Además, de la cuotas adicionales Colombia brinda un campo
de protección mucho más amplio a dicha industria, pues se reserva el derecho de
adoptar o mantener cualquier medida mediante la cual un porcentaje especifico
que no exceda del 15% del total de obras cinematográficas mostradas anualmente
en salas de cine o exhibición en Colombia, consista de obras cinematográficas
colombianas, lo mismo para obras cinematográficas mostradas en canales de
televisión abierta pero con un porcentaje que no exceda el 10% del total de las
obras cinematográficas. Y como si fuera
poco, se establece que cuando Colombia encuentre que los contenidos
audiovisuales colombianos no estén fácilmente disponibles a los consumidores
colombianos, el accesos a la programación de contenidos audiovisuales
colombianos a través de servicios interactivos de audio y/o video podrá adoptar
las medidas necesarias para evitar dicho comportamiento.
De manera, que es evidente el trato especial otorgado a
la comercialización del presente servicio, por lo que nos lleva a afirmar que
Colombia puede contemplar la posibilidad de establecer el requerimiento de
doblar las películas estadounidenses al español, pues son claros los pilares de
la Ley 814 de 2003, la cual establece que es necesario propiciar “un desarrollo
progresivo, armónico y equitativo de cinematografía nacional (…) para la
concreción de esta finalidad se adoptan medidas de fomento tendientes a
posibilitar escenarios de retorno productivo entre los sectores integrantes de
la industria de las imagines en movimiento hacia su actividad común, a
estimular la inversión en el ámbito productivo de los bienes y servicios
comprendidos en esta industria cultural, a facilitar la gestión cinematográfica
en su conjunto y a convocar condiciones de participación, competitividad y
protección para la cinematografía nacional.” Así que es viable concluir que solicitar
el doblaje de las películas estadounidenses al español esta en armonía con los
principios y objetivos de esta ley, se ve una oportunidad de crecimiento y
desarrollo de esta actividad económica y cultural y el Estado se encuentra en capacidad
de hacerlo, pues no solo se encuentran intereses económicos y de desarrollo
sino también la posibilidad de salvaguardar un poco de la cultura Colombiana,
lo cual es el idioma.
Finalmente, para concluir se quiere establecer que la
industria cinematográfica tiene un carácter directo y asociado al patrimonio de
la nación y a la formación de identidad colectiva del Estado convirtiéndola
entonces en una actividad de interés social, por esto es una actividad y
servicio[23]
titular de una protección especial por parte del Estado, donde no solo se busca
salvaguardar dicha actividad sino también desarrollar normas y principios que permitan
su fomento, desarrollo, comercialización y crecimiento enfocados no únicamente
en un alcance económico sino también teniendo en cuenta la relevancia cultural
que dichos servicios traen consigo; es esto precisamente lo que le otorga la
posibilidad de tener un trato preferencial en el Tratado de Libre Comercio
celebrado entre Colombia y Estados Unidos, sin ser contrario a la
implementación del principio de trato nacional.
Bibliografía
1.
Adlung, Rudolf; Mandouth Hamid. Work Trade Organization. Economic Research and
Statistics Division. How to design trade agreements in services: Top down or
botton up?
2.
Campo S, María Fernanda. Manual Sobre el
Comercio de Servicios en los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia.
3.
Coleman Erin. International Trade of Cultural Products: It’s Complicated.
4.
Us
Trade Representative sues Turkey at WTO on foreign films.
5.
Galperin, Hernan. Cultural Industries in the age of free-trade agreements.
6.
Acuerdo General Sobre el
Comercio de Servicios.
7.
Organización
Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del AGCS.
8.
Organización Mundial del
Comercio. TS/S/20 y TS/S/23, Julio y Noviembre de 2005.
9.
Tratado de Libre Comercio
celebrado entre Colombia y Estados Unidos.
10. Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y Canadá.
11. Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y grupo de
países EFTA.
12. Ley 814 de 2003.
Anexo I[24]
|
Estados Unidos
|
Canadá
|
EFTA
|
|
Consagra un capitulo respecto al comercio transfronterizo de
servicios.
Capitulo 11.
|
Consagra un capitulo respecto al comercio transfronterizo de
servicios.
Capitulo 9.
|
Consagra un capitulo respecto al comercio transfronterizo de
servicios. 4.5
|
|
Consagra el principio de trato nacional, en el articulo 11.2. Como
este principio no es absoluto se consagran medidas disconformes en el
articulo 11.6, para regular sectores y servicios que son la excepción a la
aplicación del principio de trato nacional.
|
Consagra el principio de trato nacional, en el articulo 902.
Como este principio no es absoluto se consagran medidas disconformes en el
articulo 906, para regular sectores y servicios que son la excepción a la
aplicación del principio de trato nacional.
|
Consagra el principio de trato nacional, en el articulo 4.17.
Como este principio no es absoluto se consagran medidas disconformes para
regular sectores y servicios que son la excepción a la aplicación del
principio de trato nacional.
|
|
En los anexos I y II del capitulo 23 se regula expresamente el
tema de servicios audiovisuales, específicamente el sector cinematográficos;
excluyéndolo de la aplicación del principio de trato nacional y consagrando
unas obligaciones y derechos concretos por parte de las partes contratantes.
|
En el anexo II se establece el listado de sectores a los que se
le excluye la aplicación del principio de trato nacional. Se encuentran
excluidas las actividades de telecomunicaciones pero en ningún momento se
consagra una exclusión a los servicios
audiovisuales, ni culturales por parte de Colombia. Si se presenta una
protección especial a ciertos grupos de minorías étnicas, esto para resaltar
que se hace una especial protección a ciertas áreas culturales, más no se encuentra
concretamente el servicio cinematográfico.
|
Consagra un listado de servicios especiales pero en ningún
momento se hace alusión a servicios audiovisuales, se hace referencia
servicios tendientes a la dispersión pero se hace una aclaración donde se
establece expresamente que de este sector no hacen parte los servicios
audiovisuales. Más en la aplicación del principio NMF, si se hace una clara
aproximación a la protección de los servicios audiovisuales.
|
[1] Anexo 1B. Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios.
Articulo XIX.
[4] Manual
Sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por
Colombia. María Fernanda Campo S.
[7] Manual
Sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por
Colombia. María Fernanda Campo S.
[8] Organización Mundial del Comercio. TS/S/20 y TS/S/23, Julio y
Noviembre de 2005.
[9] Ibídem.
[10] Estados Unidos, Hong Kong, México, entre otros.
[11] Culture et Communications Québec. Negociaciones a la OMC sobre
los servicios audiovisuales.
[12] Coleman, Erin. International Trade of Cultural
products: It’s Coplicated.
[13] Us Trade Representative sues Turkey at WTO on
foreign films.
[14] Organización Mundial del Comercio. WT/DS363/AB/R. 21 de Diciembre
de 2009.
[15] Us Trade Representative sues Turkey at WTO on
foreign films.
[17] Work Trade Organization. Economic Research and
Statistics Division. How to design trade agreements in services: Top down or
botton up?
[18] Ibídem.
[19] Ver anexo para comparación con otros TLC celebrados por Colombia.
[20] Articulo 1, TLC entre Colombia y Estados Unidos.
[21] Articulo 11.1: Ámbito de aplicación. Tratado de Libre Comercio
entre Colombia y Estados Unidos.
[22] De acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley 814 de 2003,
por la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica
colombiana. Donde se establece una cuota del 8.5% para los exhibidores y
distribuidores correspondiente a una contribución parafiscal.
[23] Ley 814 de 2003.
[24] Se tomo como referencia los Tratados de Libre Comercio que puedan
tener más influencia en la industria cinematográfica.
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