“ENTIDADES AUTORREGULADAS EN EL MARCO DEL TLC CON LOS
ESTADOS UNIDOS”
INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente escrito, es realizar una
aproximación del TLC suscrito entre Colombia y los Estados Unidos, en el marco
de los servicios financieros y el régimen de las entidades autorreguladas. Para
tal efecto, se plantea la problemática de si, conforme al ordenamiento jurídico
colombiano (esto incluye el TLC en mención), en Colombia se le exige a una
institución financiera o un proveedor transfronterizo ser miembro de una entidad
autorregulada.
De manera que, será necesario realizar una breve
descripción de lo que consagra el artículo 12.12 del TLC con el fin de
delimitar la discusión y los institutos jurídicos que deben ser tenidos en
cuenta. Aquí aprovecharemos para hacer referencia a las disposiciones que trae
la OMC en el tema descrito y así hacer una análisis más amplio. Enseguida, se
explicará qué se entiende por institución financiera en el TLC y en Colombia
para determinar si deben o no estar sometidos a autorregulación,
posteriormente, se procederá a analizar las diferencias que existen entre el
concepto de servicios financieros que trae el capítulo 12 del TLC y la
concepción que trae la normativa financiera colombiana, con el propósito de
determinar si aquellos prestadores de servicios transfronterizos incurren en
actividades que son supuesto de autorregulación.
Del mismo modo, será indispensable determinar qué es
una entidad autorregulada bajo el Acuerdo de Promoción Comercial objeto de
estudio, y referirse en breve al régimen del Autorregulador del Mercado de
Valores en Colombia, para cual es menester explicar el concepto de
intermediación de valores en el mercado de capitales bajo la ley 964 y sus
decretos reglamentarios. En esta oportunidad, aprovecharemos para hacer una
breve referencia a lo que ha dicho la Superintendencia Financiera de Colombia
en cuanto a la actividad de autorregulación y los supuestos de autorregulación.
Una vez analizados estos temas, se encontrará que la
figura del contrato de corresponsalía es una figura jurídica que ilustra el
método de cómo debe ejercerse una actividad de intermediación de valores cuando
quien la ejecuta, no es una entidad nacional y por lo tanto merecerá, si
quiera, un breve análisis para brindar claridad al lector. Además, se hará un
breve referencia a disposiciones similares en otros instrumentos
internacionales que se relacionen con el tema, tales como otros TLC, documentos
de la CAN, etc. Por último, se formularan conclusiones.
SERVICIOS FINANCIEROS EN EL TLC ENTRE COLOMBIA Y LOS
ESTADOS UNIDOS. CAPITULO DOCE (12)
El TLC entre los Estados Unidos y Colombia fue
suscrito el 22 de noviembre de 2006 en la ciudad de Washington. Posteriormente,
fue el Congreso quien, mediante la Ley 1143 de 2007, aprobó dicho tratado y de
esa manera se incorporó al ordenamiento jurídico interno. El texto final del
acuerdo de promoción comercial entre estos dos (2) países, consta de
veintitrés (23) capítulos; uno de ellos, el capítulo 12, trata el tema
referente a los servicios financieros.[1]
Dicho aparte del TLC aplica en general para las
medidas que adopte una Parte en materia de instituciones financieras,
inversionistas, las inversiones de los estos inversionistas en las
instituciones financieras y el comercio transfronterizo de servicios
financieros. El artículo 12.12 del Acuerdo consagra la necesidad e imperativa
aplicación de los principios de trato nacional y trato de nación mas favorecida
cuando Colombia le exija a una institución financiera o proveedor
transfronterizo de servicios financieros estadounidense ser miembro de una
entidad autorregulada.
En cuanto al principio de trato nacional, el artículo
XVII del GATS consagra la obligación de las Miembros de otorgar a los servicios
y a los proveedores de servicios transfronterizos un trato no menos favorable
al que le otorga a los servicios y proveedores nacionales.[2] En
lo que importa en este escrito, y considerando que el GATS cuenta con un anexo
referente a servicios financieros y por lo tanto debe entenderse que su
aplicación se extiende a este tipo de servicios, la lectura que se le da a éste
artículo debe ser la siguiente, (la cual coincide con el artículo 12.2 del
TLC), consiste en la imperativa necesidad que tiene una Parte de no otorgar un
trato menos favorable que el que se le otorga a sus nacionales, en lo que
respecta a las instituciones financieras, los inversionistas, las inversiones
de los inversionistas y los proveedores de servicios financieros
transfronterizos.
En lo que respecta al principio de trato de la nación
mas favorecida, ocurre de igual manera que con el principio de trato nacional.
Es decir, contamos con una consagración genérica en materia de comercio de
servicios en el GATS (artículo II), cuya aplicación se extiende a los servicios
financieros, y adicionalmente el TLC entre Colombia y EEUU estatuye su
aplicación y plena vigencia en materia de comercio internacional de servicios
financieros en el artículo 12.3.[3] Este
principio nos indica, en el caso concreto, que Colombia deberá otorgar a las instituciones
financieras, a los inversionistas, a las inversiones de éstos, y a los
proveedores transfronterizos de servicios financieros de estadounidenses, un
trato no menos favorable que el que se le otorga a otros países que no sean
parte del TLC.
Adicionalmente, el párrafo 2 hace referencia a las
medidas prudenciales que puede adoptar un Estado respecto de otro Estado. Al
respecto, el GATS se refiere en su artículo VI:1 al problema de la regulación
doméstica y la liberalización del mercado de servicios financieros. Esta
disposición indica que las medidas generales o regulaciones nacionales, deben
ser administradas de forma imparcial y objetiva, la cual se complementa con el
anexo de servicios financieros (artículo 2(a)) que permite a los Miembros de la
OMC adoptar regulaciones domésticas que persigan objetivos prudenciales tales
como protección de los inversionistas, depositantes, tomadores de pólizas,
entre otros, con el fin de garantizar la integridad u la estabilidad del
sistema financiero local.[4]
Sin embargo, la OMC no define que se entiende por
“prudenciales”, situación que puede llegar a ser controversial a la hora de
implementar una medida que en principio se ajusta a lo dispuesto en los
acuerdos de la OMC, pero que a juicio de la contraparte se considere violatoria
del capítulo de reglamentación nacional del GATS.[5] Se
ha propuesto, que para aclarar estas dudas y evitar futuras disputas, que el
parámetro para determinar si una reglamentación nacional se ajusta a los
principios descritos es acudir aquellos estándares internacionales consagrados
en instrumentos tales como los principios IOSCO y la IAIS en la medida en que
dichos cuerpos supranacionales tienen abierta su inscripción. Respecto de
Basilea, que en efecto consagra estándares de supervisión bancaria, existe la
duda de si los criterios que consagra, son susceptibles de ser tomados como
parámetro de interpretación de disposiciones de la OMC debido a que no todos
los países forman parte del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria.[6]
INSTITUCIONES FINANCIERAS Y PROVEEDORES
TRANSFRONTERIZOS DE SERVICIOS FINANCIEROS
Una vez descrito el alcance del art. 12.12 en
concordancia con los artículos 12.2 y 12.3 del TLC suscrito entre Colombia y
los Estados Unidos, es menester referirse al concepto de instituciones
financieras y proveedores de servicios financieros transfronterizos para
demarcar el sujeto al cual se refiere la mencionada disposición normativa.
El TLC en su capítulo doceavo, trae entre sus
definiciones (artículo 12.20) la de institución financiera. En ese sentido, una
institución financiera significa cualquier intermediario financiero que se
encuentre autorizado para hacer negocios y que sea supervisada y regulada como
institución financiera, por las normas domésticas de donde se encuentre. Esta
definición necesariamente remite a las normativa colombiana que regula la
estructura del sistema financiero.
La ley 45 de 1990, conocida como la reforma financiera
del 90, establece que las instituciones financieras son aquellas que se
encuentras sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
(hoy Superintendencia Financiera) con excepción de los intermediarios de
seguros. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que el sistema
financiero se encuentra conformado por los establecimientos de crédito, las
sociedades de servicios financieros, las sociedades de capitalización, la
aseguradoras y los intermediarios de seguros y reaseguros.
Los establecimientos de crédito, dice el Estatuto,
comprenden estas instituciones financieras son los bancos, las
corporaciones financieras, las compañías de financiamiento y las cooperativas
financieras. Dichos establecimientos de créditos cumplen la función principal
de captar recurso del público para colocarlos a través de prestamos.[7] Las
sociedades de servicios financieros, que también son instituciones financieras,
son las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito, las AFP, y
las sociedades de intermediación cambiaria; la función principal de estas
sociedades de servicios financieros consiste en la de administrar recursos del
público. En cuanto a las sociedades de capitalización, la normatividad
financiera ha establecido que su objeto consiste en estimular el ahorro a
través de la constitución de capitales determinados, a cambio de desembolsos.
Ahora bien, en cuanto a los proveedores
transfronterizos de servicios financieros, es suficiente con decir que son
aquellos que se dedican al negocio de suministrar un servicio financiero en el
territorio de la otra Parte. Para tal efecto, resulta indispensable saber qué
entiende el TLC entre Colombia y Estados Unidos por servicio financiero. Lo
anterior para determinar si dentro el espectro de lo que es considerado
servicio financiero, caben actividades que sean susceptibles de ser
autorreguladas por disposición normativa.
El TLC estipula que un servicio financiero es aquel
que goza de naturaleza financiera, y para concretizar tan amplia generalidad el
artículo 12.20 trae una lista de las actividades que son consideradas servicios
financieros. En ese orden de idea, los divide en dos (2): los servicios de
seguros y relacionados con seguros, y los servicios bancarios y demás servicios
financieros. De tan larga enunciación, para efectos de resolver la problemática
de si un proveedor transfronterizo de servicios financieros debe estar sometido
a una entidad autorregulada, haremos referencia solo a aquellos que pueden
suscitar interés en lo que tiene que ver con ámbito de competencia del
Autorregulador del Mercado de Valores. En ese sentido, son servicios
financieros: (i) el intercambio comercial por cuenta propia o de clientes,
dentro del marco de una bolsa de valores, de instrumentos de mercado monetario,
divisas, productos derivados (futuros, opciones, permutas financieras), swaps y
CDS (credit default swaps); (ii) participación en emisiones de toda clase de
valores.
ENTIDADES AUTORREGULADAS – AMV (COLOMBIA)
En este acápite si es necesario hacer referencia a la
definición que proporciona el TLC en su capítulo doce (artículo 12.20) de
entidad autorregulada y su vez, a la entidad que en Colombia se encarga de
desempeñar dicha función.
De acuerdo con lo descrito en el TLC, es que dicha
entidad debe ser de carácter no gubernamental y debe ejercer una autoridad
reguladora o supervisora sobre proveedores de servicios financieros o
instituciones financieras.
La ley 964 de 2005 en el artículo 24, establece las
funciones que comprende el ejercicio de la autorregulación. Así, el legislador
colombiano dispone que la autorregulación esta compuesta por la función
normativa, la función de supervisión, la función disciplinaria. Pero en
realidad, es el artículo 25 de la misma ley el que nos aclara el tema central
que estamos tratando. Esta norma jurídica consagra la obligación de
autorregularse para aquellas personas que realicen actividades de
intermediación de valores, es decir, que quienes ejerzan actividades que
consistan en actividades de intermediación de valores deberán estar sometida al
Autorregulador del Mercado de Valores (AMV) que es la entidad autorregulada en
materia financiera en el sistema financiero colombiano.
En cuanto al AMV, la Superintendencia Financiera dijo
en el concepto nº 2009060605-001 que: La autorregulación del mercado de valores comprende el
ejercicio de las funciones normativa, de supervisión y disciplinaria. Son los
intermediarios del mercado de valores a quienes les toca cerciorase que sobre
tu actividad de intermediación se estén ejerciendo las funciones ya mencionadas
por parte del AMV. Lo anterior, porque resulta complicado pensar que el
Autorregulador obligue a este tipo de entidades a vincularse a él. En
desarrollo de los expuesto, el Decreto 1565 de 2006 menciona aquellas entidades
que obligatoriamente deben sujetarse a este tipo de supervisión y aquellas que
voluntariamente pueden acogerse; de manera que escapa a las funciones de la
Superfinanciera determinar qué instituciones son las que deben autorregularse.
Un ejemplo de entidades que voluntariamente pueden escoger son los intermediarios
del mercado cambiario.[8]
INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO DE VALORES
Ahora, resulta pertinente describir, qué se entiende
por intermediación de valores en el sistema financiero colombiano para
determinar si dicha actividad encuadra dentro de la definición de servicios
financieros del TLC de Colombia con Estados Unidos. En ese orden de ideas, el
articulo 3 de la ley 964 estipula que la intermediación de valores es
considerada una actividad del mercado de valores; adicionalmente, en desarrollo
de lo expuesto, el artículo 7.1.1.1.1 del decreto 2555 de 2010 (Decreto Único)
nos dice que una actividad de intermediación de valores es “la realización de operaciones que tengan por finalidad o
efecto el acercamiento de demandantes y oferentes en los sistemas de
negociación de valores o en el mercado mostrador, sea por cuenta propia o ajena”. En seguida, el artículo 7.1.1.1.2 brinda un listado de
las operaciones de intermediación, las cuales coinciden con la noción de
servicios financieros que brinda el artículo 12.20 del TLC.
OFRECIMIENTO SE SERVICIOS
FINANCIEROS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
El decreto único establece en su
artículo 4.1.1.1.2 el régimen de apertura de oficinas de representación de
instituciones del exterior. Para este escrito nos importan las instituciones
del mercado de valores ya que son estas las que por disposición normativa se
encuentran sujetas a autorregulación en Colombia. En ese sentido, las
instituciones del exterior que pretendan promover o publicitar productos y
servicios del mercado de valores en el la BVC deberá sujetarse a dos
alternativas, la primera, consiste en la celebración de un contrato de
corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación
financiera, y la segunda, es establecer una oficina de representación de
conformidad con el régimen de apertura de la parte 4 del “Decretón”.
En cuanto a las oficinas de
representación no debemos olvidar los artículos 92 y 94 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, que son los que consagran el régimen de oficinas de
representación de entidades vigiladas y de instituciones financieras. Por otro
lado, en cuanto al contrato de corresponsalía la Superfinanciera en concepto mº
2013069931-004 de 2013 menciona que son las sociedades comisionistas de bolsa
de valores son las entidades nacionales autorizadas para celebrar este tipo de
contratos con las instituciones extranjeras (proveedores transfronterizos de
este tipo de servicio financiero) que preste sus servicios del mercado de
valores en condición de intermediario de valores. Por otro lado, en concepto nº
20100009783-001 de 2010 la Superfinanciera dijo que “el contrato de
corresponsalía no es un vehículo a través del cual una sociedad comisionista
realice inversiones por cuneta propia o por cuenta de terceros en instrumentos
financieros del exterior”.
CONCLUSIONES
· De acuerdo con la ley 964 de 2005, la
realización de actividades de intermediación en el mercado de valores, el hecho
determinante para saber si una entidad debe estar sometida al autorregulado del
mercado de valores.
· Las instituciones financieras en
Colombia se encuentran vigiladas por la Superintendencia Financiera y no
realizan propiamente actividades de intermediación del mercado de valores, de
manera tal, que no encuadran en el supuesto de hecho del artículo 25 de la ley
964 de 2005 y por ende NO deben someterse a una entidad autorregulada, ni están
obligadas a autorregularse.
· Del artículo 12.20 del TLC se
desprende que sí existen servicios financieros que constituyen actividad de
intermediación de valores de acuerdo con el artículo 7.1.1.1.1 del decreto 2555
de 2010, por lo tanto, en la medida en que un proveedor de servicios financiero
transfronterizo suministre un servicio financiero de esta naturaleza, en teoría
debería estar sometido al AMV. Sin embargo, en Colombia el estado actual de las
cosas indica que para que una entidad del exterior preste servicios en
Colombia, relacionados con el mercados de valores, debe someterse a dos
alternativas: el contrato de corresponsalía, o el régimen de apertura de
oficinas de representación. Ninguna de esas dos alternativas constituyen
actividades intermediación del mercado de valores, y por lo tanto, estos
proveedores transfronterizos de servicios financieros NO deben estar sometidos
a una entidad autorregulada (AMV).
BIBLIOGRAFIA
MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de derecho
bancario colombiano. Edición Legis. Bogotá. 2000
BISMUTH, R. Financial Sector Regulation and Financial
Services Liberalization at the Crossroads: The Relevance of Internacional
Financial Standars in WTO Law. Pag 495
[1] Tomado de http://www.mincit.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=727.
Consulta realizada el 16 de Septiembre de 2014.
[2] Tomado de: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats_01_s.htm#ArticleII Consulta
realizada el 17 de septiembre de 2014.
[4] BISMUTH, R.
Financial Sector Regulation and Financial Services Liberalization at the
Crossroads: The Relevance of Internacional Financial Standars in WTO Law. Pag
495
[7] MARTINEZ
NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de derecho bancario colombiano. Edición Legis. Bogotá.
2000
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO DE COLOMBIA CON EL MUNDO
|
ACUERDOS COMERCIALES EN VIGOR
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SERVICIOS FINANCIEROS
|
ENTIDADES AUTORREGULADAS
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Colombia -Unión Europea
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Sí – Sección 5
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No
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Colombia -AELC
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Sí – Anexo XVI
|
NO
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Colombia -Canadá
|
Sí – Capítulo Once
|
No
|
|
Colombia -Triángulo del Norte
|
No
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No
|
|
Colombia -Chile
|
No
|
No
|
|
Colombia -México -
Venezuela
|
Capítulo XII
|
Sí – Artículo 12-03
|
‘
|
ACUERDOS COMERCIALES SUSCRITOS AÚN NO
VIGENTES
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|
SERVICIOS FINANCIEROS
|
ENTIDADES AUTORREGULADAS
|
|
|
Colombia -Alianza del Pacífico
|
Sí – Capítulo 11
|
Sí – Artículo 11.14
|
|
Colombia -Israel
|
No
|
No
|
|
Colombia -Panamá
|
Sí – Capítulo 16
|
Sí – Artículo 16.12
|
|
Colombia -Costa Rica
|
Sí – Capítulo 14
|
Sí – Artículo 14.12
|
|
Colombia -Corea
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No
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No
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