LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL AMBITO DE
LOS TLC Y REGULACION NACIONAL – DIANA VIGOYA (TEMA 21)
Al momento de celebrar un Tratado de
Libre Comercio (en adelante TLC) uno de los principales temas a tratar es la
contratación pública que de acuerdo a la Organización Mundial del Comercio (en
adelante OMC) representa entre 10% y 15% del producto interno bruto (PIB) de
una economía. A continuación se analizará la evolución y acogida de la
contratación pública en el campo de la OMC aplicándolo a la normatividad
colombiana y en comparación específica de los TLC firmados por Colombia con
Estados Unidos, Canadá y México.
Como primera medida analizaremos la
evolución que esta materia ha tenido en el marco de la OMC. El primer acuerdo
en materia de contratación pública se dio en la Ronda de Tokio[1]
que tuvo lugar el 14 de Septiembre de 1973. En esta se reconoce la necesidad de
crear un marco internacional aplicable a los procedimientos, reglas y demás
prácticas que giran alrededor de las compras públicas en miras a una
liberalización y expansión del comercio mundial. Específicamente se tratan los
principios de trato nacional y no discriminación junto con un trato especial y
diferenciado para los países en vía de desarrollo.
En el año de 1994 se realiza el Acuerdo
sobre Contratación Pública (en adelante ACP) en el que se da un paso hacia la
garantía de condiciones de competencia equitativas y transparentes, dando
especificaciones sobre la equidad procesal y se habla de un órgano de solución
de controversias en esta área. Sobre este no se hará mención detallada ya que
en el año 2012 surgió un protocolo por el cual se revisó el ACP[2]
que entró en vigencia el 6 de Abril del presente año.
El primer cambio que se introdujo fue
introducir unas definiciones que se aplican al acuerdo, con el fin de evitar
confusiones o interpretaciones erróneas que se pudieran presentar. Se describen
también de manera específica temas como la clasificación de los proveedores,
condiciones de participación, especificaciones técnicas, pliegos de
condiciones, ofertas y adjudicación de contratos entre otros. Se delimita el
ámbito de aplicación[3]
y se introduce la figura del Comité de Contratación Pública que estará
integrado por representantes de cada una de las partes para desempeñar las
funciones que estas mismas le encomienden y “examinará anualmente la aplicación y el funcionamiento del acuerdo[4]”.
Colombia a pesar de no ser una parte en el Acuerdo, puede seguir las
deliberaciones del Comité de Contratación como observador desde el 27 de
Febrero de 1996, esto significa que puede participar pero las decisiones
únicamente podrán ser tomadas por las partes.
Ahora bien, para entrar a analizar lo
que sucede en Colombia y el contexto aquí planteado, lo primero que se debe
consultar son las disposiciones de la Comunidad Andina (En adelante CAN) sobre
contratación pública. En la decisión 439 del 11 de Junio de 1998 se establece
un marco general con “principios y normas
que buscan la liberalización progresiva del comercio intrasubregional de
servicios, a fin de alcanzar la creación del Marco Común Andino de Servicios,
mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad
Andina[5]”.
A pesar de que esta disposición solamente plantea reglas sobre la adquisición
de servicios, menciona que se debe hacer efectivo el trato nacional entre los
países miembros, y esto es lo mas cercano que se tiene frente al tema objeto de
este documento bajo el marco de la CAN.
En el parágrafo del artículo 1 de la Ley 816 de 2003
modificado por el Decreto 19 del año 2012, se establece que se dará trato
nacional a los bienes y servicios provenientes de países con los cuales
Colombia ha negociado este trato o con aquellos en los que los productos
colombianos tengan el mismo trato de sus productos nacionales, es decir se
aplica la reciprocidad. Este principio, fue incorporado por la Ley 80 de 1993
en su artículo 20[6]
y complementado por el artículo 4.2.6 de la Ley 734 condicionando así el
cumplimiento de la reciprocidad a que Colombia haya negociado el principio de
trato nacional frente a compras del sector público con el país al que se le va
a aplicar el principio ó que ante la ausencia de una negociación de dicho
trato, las ofertas de bienes y servicios colombianos tengan un trato igual que
los nacionales.
Para la aplicación del trato nacional
el artículo 150 del Decreto 1510 de 2013 establece que se le debe otorgar a los
que cumplan los siguientes requisitos:
1. Oferentes
de bienes y servicios de países con los que Colombia haya celebrado acuerdos
comerciales (y en las condiciones en que allí se pacte);
2. Oferentes
de bienes y servicios de países con los que Colombia no haya celebrado un
acuerdo comercial pero que a pesar de esto los bienes y servicios colombianos
reciban un trato nacional en dicho país y que esto haya sido certificado por el
Gobierno Nacional;
3. Servicios
de oferentes de países pertenecientes a
la CAN
A este punto hemos analizado las
disposiciones de la CAN y del principio de reciprocidad cuando hay ausencia de
un acuerdo comercial, ahora se hará énfasis en los diferentes TLC’s firmados
por el Estado. Para este fin se tomará como referencia el artículo 9.1.2[7]
del TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos. La primera impresión que
causa esta estipulación es que el marco de regulación se encuentra muy bien
detallado ya que delimita la clase de productos y la forma en que se
intercambiarán entre ambos países, lo que permite una aplicación clara del
tratado y una mayor garantía de cumplimiento del principio de transparencia.
A diferencia del TLC con Estados
Unidos, el TLC firmado con Canadá no establece expresamente lo que se entenderá
por contratación pública pero en su artículo 1401[8]
se refiere a las medidas que se adapten o mantengan por alguna de las partes
refiriéndose a unas entidades específicas de cada país en umbrales de
servicios, mercancías y servicios de construcción. Al igual que con Canadá en
el TLC con México también se tratan las medidas adoptadas/mantenidas por cada
parte, tal como lo menciona el artículo 15-02[9],
especificando las entidades federal o del gobierno central que lo pueden hacer
en materia de servicios, mercancías y servicios de construcción.
Si bien las especificidades garantizan
una mayor transparencia al momento de la contratación, también pueden generar
un efecto negativo si alguna de las condiciones cambia bien sea por los avances
de la tecnología o cambios internos de regulación de entidades en cada país,
entre otros factores.
El TLC con México a diferencia de los
demás consagra en el artículo 15-18 la conformación de un tribunal arbitral
destinado a dirimir las controversias que puedan surgir si una de las partes se
siente vulnerada y siempre y cuando ésta no se pueda resolver dentro de los 30
días siguientes por la consulta sobre interpretación que plantea el artículo
19-02 del mismo texto. Es decir, se conformaría un tribunal destinado
específicamente a dirimir el conflicto que surgió, dándole así mucha mas
relevancia a la contratación pública, tema que como se menciono al inicio de
este texto es muy importante para la economía de un país.
Situándonos en este punto en la
dualidad entre la normatividad colombiana y lo planteado en los TLC surge la siguiente
pregunta: ¿Qué acciones legales que tiene un proponente de alguno de los países
contratantes, sí una entidad contratante cubierta no le da el tratamiento de
contratación cubierta establecido en el respectivo TLC? Analicemos primero que
sucedería bajo el marco de cada TLC:
· México:
Como se mencionó anteriormente, una entidad de uno de los países contratantes
que sienta que las actuaciones de la contraparte son contrarias a las
obligaciones planteadas en el acuerdo o que le estén causando un detrimento
podrán acudir en primera medida al órgano de solución de controversias que
incorpora el mismo documento ó cuando se inicie el procedimiento conforme al
artículo XXIII: 2 del GATT. Una vez iniciado cualquiera de estos dos
procedimientos no se podrá por regla genera acudir a otro foro para el mismo
asunto. Sin embargo, esto trae una excepción referente a la no solución del
conflicto en 30 días por el tribunal que incorpora el TLC permitiendo acudir al
tribunal que consagra el artículo 15-18 ya citado.
· Canadá
y Estados Unidos: En ambos TLC’s se establece en el artículo 21 el órgano de
solución de controversias que solucionará conflictos surgidos en el ámbito del
texto y se refieren específicamente en contratación pública al trato nacional y
acceso a mercados de bienes. Ante este tribunal podría acudir la entidad de
cada uno de esos países a dirimir el problema ya planteado.
En la normatividad colombiana, los
contratistas pueden interponer el recurso de reposición del acto administrativo
que debe ser motivado o pliego de condiciones, mediante los cuales se le
vulneran derechos, principios como el de trato nacional (Decreto 1510 de 2013)
o se modifican las obligaciones, entre otros. Luego de agotada la vía
gubernativa, se puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa por
medio de la acción de controversias contractuales o dependiendo del pacto de
una clausula compromisoria se someterá dicho conflicto a un tribunal de
arbitramento.
Las entidades también pueden acudir al
órgano de apelación de los miembros de la OMC establecido en el artículo 17 del
Acuerdo de la Ronda de Uruguay – Entendimiento Relativo a las Normas y
Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias. Uno de los
conflictos que ha resuelto este órgano es la DS163 en donde Estados Unidos
solicita el 19 de febrero de 1999 que se realicen consultas a Corea con
respecto a ciertas prácticas de contratación del Organismo de Construcción de
Aeropuertos de Corea “KOAKA” y otras
entidades, debido a que estas resultaban violatorias de principios consagrados
en el ACP entre ambos países. Se conformó un grupo especial para investigar al
respecto y al final se constató que se había tratado de un malentendido debido
a un error de USA frente a la entidad coreana encargada de ejecutar el proyecto
y así este país adoptó el informe especial del 19 de Junio del año 2000.
A manera de conclusión se puede señalar
que efectivamente en el ámbito de la contratación pública y la celebración de
un Tratado de Libre Comercio, se procuran todas las medidas para garantizar la
transparencia y garantías como el principio de trato nacional y reciprocidad
para ampliar el mercado de bienes y servicios entre los países contratantes.
También se genera un espacio de confianza para las entidades que quieran
realizar operaciones en esta área al tener el escenario de actuación suficientemente
claro en algo tan básico como la solución de las posibles controversias que
puedan surgir a raíz del contrato.
BIBLIOGRAFÍA
1.
Acuerdo Revisado Sobre Contratación
Pública (2012)
2.
Ronda de Tokio (1973 – 1979)
3.
Ronda de Uruguay
4.
Decisión 439 – Marco General de
Principios para la liberalización del comercio de servicios en la Comunidad
Andina – Artículo 1 – Junio 11 de 1998 , Lima – Perú.
5.
TLC celebrado entre Colombia y Estados
Unidos (Capítulo 9)
6.
TLC celebrado entre Colombia y Canadá
(Capítulo 14)
7.
TLC celebrado entre Colombia y México
(Capítulo 15)
8.
Ley 80 de 1993
9.
Decreto Nacional 734 de 2012
10. Decreto
Nacional 1510 de 2013
11. Decreto
Nacional 19 de 2012
12. Solución
DS163 USA y Corea - Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por
los que se rige la Solución de Controversias
13. Dae
Silk Kim “A Study in the Government
procurement provisions of Korean Free Trade Agreements”.
ANEXOS
|
País
|
Artículo
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Similitudes
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Diferencias
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Canadá
|
Art. 14.1: Contratación pública - Este Capítulo se aplica a cualquier medida adoptada o
mantenida por una Parte relativa a la contratación pública que realice una
entidad contratante listada en el Anexo 1401:
a.
Mediante cualquier
medio contractual, incluidos la compra, el alquiler o arrendamiento, con o
sin opción de compra;
b.
Cuyo valor, estimado
con arreglo al párrafo 5, sea igual o mayor que el valor de umbral
correspondiente especificado en el Anexo 1401; y
c. Sujeta a las
condiciones del Anexo 1401.
|
1. Al igual que el TLC con México, hace referencia a los servicios,
servicios de construcción y mercancías
2. Hace referencia a cualquier medio contractual especificando la compra,
el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra;
3. Consagra un listado de entidades contratantes
|
1. Es un
artículo bastante corto, que simplemente remite a las estipulaciones del
anexo en donde se encuentra en detalle todas las condiciones.
|
|
Costa Rica
|
Este TLC se
encuentra en curso, por lo cual no es posible mirar el texto final del
documento para realizar la debida comparación de las cláusulas
|
|
|
|
Estados Unidos
|
Art. 9.1.2: Contratación Pública - Para los efectos de este Capítulo, contratación pública
cubierta significa una contratación pública de mercancías, servicios o
ambos:
c. A través de
cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o
arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de
construcción-operación- transferencia y contratos de concesión de obras
públicas;
d.Para las cuales el valor, de acuerdo con lo estimado de
conformidad con los párrafos 9 y 10, según corresponda, iguale o exceda los
umbrales pertinentes del Anexo 9.1;
e. Que se lleva a cabo por una entidad contratante; y
f. Que no esté excluida de la cobertura.
|
1. Hace
referencia a cualquier medio contractual especificando la compra, el alquiler
o arrendamiento, con o sin opción de compra;
2. Consagra un listado de entidades contratantes
|
1. A
diferencia del TLC con Canadá y México que hablan de servicios, servicios de
construcción y mercancías, éste texto se refiere a mercancías, servicios o
ambos.
2. Hace
especial alusión a los contratos de construcción – operación – transferencia
y contratos de concesión de obras públicas
|
|
México
|
Art. 15-02: Compras del
sector público - Este capítulo se aplica a las medidas que una Parte adopte o mantenga con
relación a las compras:
f.
a. De una entidad de un gobierno central o federal
señalada en el anexo 1 a este artículo; una empresa gubernamental señalada en
el anexo 2 a este artículo; o una entidad de gobiernos estatales o
departamentales de conformidad con lo que las Partes establezcan en el
Protocolo a que se refiere el artículo 15-26;
g.
b. De bienes, de conformidad con el anexo 3 a este
artículo, de servicios, de conformidad con el anexo 4 a este artículo o de
servicios de construcción, de conformidad con el anexo 5 a este artículo; y
c. Cuando se estime que el valor del contrato que será adjudicado iguale o
supere el valor de los siguientes umbrales, calculados y ajustados de
conformidad con la tasa inflacionaria de los de Estados Unidos de América
según lo dispuesto en el anexo 6 a este artículo, para el caso de:
i. Entidades del gobierno central o federal, de 50,000 dólares
estadounidenses para contratos de bienes, servicios o cualquier combinación
de los mismos, y de 6.5 millones de dólares estadounidenses para contratos de
servicios de construcción;
ii. Empresas gubernamentales, de 250,000 mil dólares estadounidenses para
contratos de bienes, servicios o cualquier combinación de los mismos, y de 8
millones de dólares estadounidenses para contratos de servicios de
construcción; y
iii. Entidades de gobiernos estatales y
departamentales, el valor de los umbrales aplicables, de conformidad con lo
que las Partes establezcan de en el Protocolo a que se refiere el artículo
15-26.
|
1.
Al igual que el TLC con Canadá, hace referencia a los servicios,
servicios de construcción y mercancías
2.
Consagra un listado de entidades contratantes
|
1. Especifica la creación de un órgano de solución de controversias
especializado en las de carácter de contratación pública, pactando términos
diferentes al órgano general destinado para la solución de controversias a raíz de la celebración del TLC
|
[1] http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/tokyo_gpr_s.pdf (Consultado el 15 de Septiembre de
2014).
[2] http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.htm (Consultado el 15 de Septiembre de
2014).
[5] Decisión 439 –
Marco General de Principios para la liberalización del comercio de servicios en
la Comunidad Andina – Artículo 1 – Junio 11 de 1998 , Lima – Perú.
[6] “(…)2. Se entiende por principio de
reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado
o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes
y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento
otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos,
procedimientos, y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados
con el sector público (…)”
[7] (…)
Para los efectos de este capítulo, contratación pública cubierta significa una
contratación pública de mercancías , servicios o ambos:
a. A través de cualquier medio contractual,
incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra,
contratos de construcción-operación- transferencia y contratos de concesión de
obras públicas;
b. para las cuales
el valor, de acuerdo con lo estimado de conformidad con los párrafos 9 y 10,
según corresponda, iguale o exceda los umbrales pertinentes del Anexo 9.1;
c. que se lleva a
cabo por una entidad contratante; y
d. que no esté excluida de la cobertura (…)”.
[8]“(…) 1. Este Capítulo
se aplica a cualquier medida adoptada o mantenida por una Parte relativa a la
contratación pública que realice una entidad contratante listada en el Anexo
1401:
a.
Mediante cualquier medio contractual, incluidos la
compra, el alquiles o arrendamiento, con o sin opción de compra;
b.
Cuyo valor, estimado con arreglo al párrafo 5, sea igual
o mayor que el valor de umbral correspondiente especificado en el Anexo 1401; y
sujeta a las condiciones del Anexo 1401 (…)”
[9] “(…)Este capítulo se aplica a las
medidas que una Parte adopte o mantenga con relación a las compras:
a. De una entidad de
un gobierno central o federal señalada en el anexo 1 a este artículo; una
empresa gubernamental señalada en el anexo 2 a este artículo; o una entidad de
gobiernos estatales o departamentales de conformidad con lo que las Partes
establezcan en el Protocolo a que se refiere el artículo 15-26;
b. De bienes, de
conformidad con el anexo 3 a este artículo, de servicios, de conformidad con el
anexo 4 a este artículo o de servicios de construcción, de conformidad con el
anexo 5 a este artículo; y
c. Cuando se estime
que el valor del contrato que será adjudicado iguale o supere el valor de los
siguientes umbrales, calculados y ajustados de conformidad con la tasa
inflacionaria de los de Estados Unidos de América según lo dispuesto en el
anexo 6 a este artículo, para el caso de:
a.
entidades del gobierno central o federal, de 50,000
dólares estadounidenses para contratos de bienes, servicios o cualquier
combinación de los mismos, y de 6.5 millones de dólares estadounidenses para
contratos de servicios de construcción;
b.
empresas gubernamentales, de 250,000 mil dólares
estadounidenses para contratos de bienes, servicios o cualquier combinación de
los mismos, y de 8 millones de dólares estadounidenses para contratos de
servicios de construcción; y
entidades de
gobiernos estatales y departamentales, el valor de los umbrales aplicables, de
conformidad con lo que las Partes establezcan de en el Protocolo a que se
refiere el artículo 15-26 (…)”
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