Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Monopolios Designados
María Paula Córdoba
14 de
Septiembre de 2014
Los
monopolios designados frente a la aplicación de un TLC y el principio de Trato
Nacional.
Con el fin de poder abarcar
el objeto de estudio de este escrito es preciso señalar los puntos a tratar,
brevemente se explicaran los conceptos de monopolio designado y de libre
competencia y se realizara una pequeña introducción, posteriormente se
analizaran las disposiciones contenidas en capitulo de competencia en el TLC
con Estados Unidos y se comparará con otros tratados suscritos por Colombia, se
analizarán esas disposiciones en el caso concreto de las basura ocurrido en la
Ciudad de Bogota, se realizara la comparación frente a las disposiciones
normativas colombianas con fundamento en la resolución 25036 de 2014 de la
Superintendencia de Industria y Comercio, para finalmente culminar este escrito
académico, señalando la importancia y conexión del principio de trato nacional
y de no discriminación con los monopolios designados y la aplicación de un TLC,
posteriores conclusiones.
Monopolio designado: significa una entidad
entendiendo un consorcio u organismo gubernamental, que, en cualquier mercado
pertinente en territorio de una Parte, ha sido designado proveedor o comprador
único de un bien o servicio. No incluye a una entidad a la que se le haya
otorgado un derecho de propiedad intelectual exclusivo derivado solamente de
ese otorgamiento.[1]
Designación: establecimiento, autorización o
ampliación del ámbito del monopolio gubernamental para incluir un bien o
servicio adicional, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.
Monopolio gubernamental: un monopolio propiedad de una
Parte o de otro monopolio gubernamental, o bajo su control, mediante
participación en el capital social.
Libre competencia: libertad de
decisión de los agentes de entrar a competir en un mercado en condiciones de
igualdad[2].
El objeto de estudio de este escrito radica en la
designación de monopolios por parte de una autoridad del Estado, al designar
como proveedor único de la prestación del servicio de Aseo a una sola empresa
del Estado, cuando dicho servicio se encuentra siendo prestado dentro de un
contexto de libre competencia en un mercado relevante, el cual cuenta con
pluralidad de oferentes enmarcados dentro de la neutralidad competitiva y la
competencia en condiciones de igualdad. El análisis que se realizará a continuación
partirá desde las disposiciones normativas señaladas tanto en el TLC con
Estados Unidos como en el GATT, GATS, en la Constitución política de Colombia,
la ley 142 de 1994, ley 155 de 1959 y la resolución 25036 de 2014 expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, con base en ello, se
determinará si es valido y pertinente, establecer un monopolio designado frente
a la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, siempre que exista
un inversionista estadounidense compitiendo en el mercado en condiciones de
libre competencia, el análisis debe partir desde la regulación de la OMC, hasta
la normatividad nacional, ya que, el principio de trato nacional y de no
discriminación cuando existen monopolios en un mercado, determinan la
regulación de los mismos.
Cabe resaltar entonces que si bien se va a establecer desde la
regulación económica internacional, uno de los aspectos en los cuales no existe
una determinación especifica para su aplicación, es en cuanto a lo que se
entiende por monopolios. Un ejemplo de esto es como lo expresa en
Monopolies/State Enterprises, y bajo el debido grupo de expertos donde se
denota que el establecer una definición para todos los países miembros resulta
muy complicado[3].
Si bien entonces dentro de las discusiones que se han dado entonces
siempre se han logrado establecer ciertos parámetros de aplicación, como lo son
el artículo XVII del GATT, y el artículo VII del GATS, siempre existe dentro de
los países una discusión sobre cuales aspectos deberían estar mucho más
incorporados dentro de su definición. Lo anterior debido entonces a que siempre
a pesar que se han utilizado la palabra monopolios dentro de la mismos tratados
es de difícil aplicación la palabra, lo anterior debido a que entonces nunca se
ha logrado a una definición en donde todos los aspectos conceptuales logren
establecerse dentro de una misma definición. Es entonces así que debemos partir
de lo establecidos por las Partes dentro del TLC, para establecer un marco
conceptual de la definición y el marco en donde se desarrolla la competencia.
De conformidad con lo
dispuesto en el capitulo trece del TLC con Estados Unidos, cada parte adoptara
su legislación nacional referente a la libre competencia, a las practicas
anticompetitivas, la cual promueva la eficiencia económica y garantice la
protección al consumidor, así mismo, cada parte debe mantener una autoridad que
vigile y haga cumplir la respectiva normatividad en materia de competencia.
Por otra parte si bien entonces
esto se refiere al régimen de competencia, dentro de los aspectos más
importantes que se pueden establecer dentro de los monopolios, son las
obligaciones que se atribuyen como posibles. Así entonces el Negotiating Group
on the Multilateral Agreement on Invesment (MAI), intenta establecer las
diferentes obligaciones.
Dentro de las cuales podemos
establecer como principales, primero, el no actuar de una forma inconsistente
con el acuerdo, en donde se subraya que no se puede entonces escapar a las obligaciones
del tratado por medio de la delegación o por medio de la regulación, en
monopolios designados.[4]
En otras palabras la primera de las obligaciones en cuanto a las Partes, frente
a los monopolios designados, es que no se intente por medio de este no cumplir
con lo pactado en el Acuerdo, ya que por medio de este y designándole acciones
podría llegar a suceder.
Ahora en segundo momento se
establece que como posible obligación frente a los monopolios designados es
importante el establecer que tengas unas practicas en cuanto a la compra y
venta, esto en razón que entonces se impone que estos deben actuar según las consideraciones
comerciales y en servicio del mercado relevante.[5]
Lo cual entonces resulta un poco contradictorio ya que entonces por definición
los monopolios y sus operaciones no están sujetas a las reglas del mercado. Sin
embargo se tiene que tener en cuenta que es por la protección de la misma
competencia y en virtud de la protección del mercado al que puede llegar a
afectar con sus compras que se intenta el establecer esta obligación.
Partiendo de lo anterior
entonces también se puede hablar y establecer que los monopolios designados no
pueden entonces aprovechar su posición dominante para realizar practicas
anticompetitivas. Por otro lado siempre es bueno establecer que el derecho de
los gobiernos a crear o mantener los monopolios no puede ser cambiada debido a
estas obligaciones en razón a su misma soberanía[6]
y a lo que se establece dentro del marco de acción que como estado tienen.
Partiendo de lo que se
establece arriba como un marco de acción para la regulación de los monopolios
asignados y bajo los aspectos ya señalados, se debe ahora establecer como que
estos aparecen dentro de la regulación del mismo tratado. Por esta razón
entonces se debe comenzar por el análisis del artículo de designaciones
monopolísticas.
Frente al articulo 13.5 de
este tratado, referente a los monopolios designados, se establece que si bien
es valido que existan monopolios tanto privados como gubernamentales, por parte
de alguno de los dos países contratantes, cada parte debe garantizar que no se
presenten obstáculos al comercio y a la inversión, particularmente en los
numerales b) y c) del articulo en mención, se señala que no será valido la
actuación exclusiva frente a un servicio monopólico en un mercado relevante,
incluso cuando se establezca precio, calidad, disponibilidad y
comercialización, por otra parte, se establece que no se puede otorgar un trato
discriminatorio a las inversiones de la otra parte frente a un servicio
monopólico en el mercado relevante.
Es pertinente aclarar que el
numeral 3 del articulo anterior, estipula que nada de lo mencionado
anteriormente rige para los temas de contratación publica.
El numeral 13.6 indica de
igual forma que las empresas del Estado no puede obstruir el comercio ni la
inversión y por lo tanto no es valido establecer limitaciones a los mismos, se
debe garantizar un trato no discriminatorio en la venta de bienes o servicios a
inversiones cubiertas, sin perjuicio de que una de las partes contratantes
pueda mantener un monopolio, que no infrinja las disposiciones anteriormente
señaladas.
Por otra parte el articulo
XVII del GATT provee alguna regulación en cuanto a las empresas del estado,
establece la concesión de privilegios especiales para la exportación o
importación, exige a las empresas que bajo este articulo, no pueden actuar de
una manea que vaya en contra de los principios generales de la no
discriminación. Así mismo se le exige que sus miembros deben establecer la
adecuada oportunidad para competir por la compra y venta de dichos productos.[7]
El articulo VIII del GATS
establece una normatividad en cuanto a monopolios y proveedores exclusivos de
servicios, el cual estipula que cuando un miembro tenga en su territorio un
monopolio cuyo objeto sea la prestación de un servicio este acto no podrá se
inconsistente con las obligaciones del articulo II, es decir, debe estar
conforme a la nación mas favorecida.
Como ya estableció
anteriormente con el fin de analizar el caso en concreto es pertinente señalar
cual es la normatividad establecida en Colombia, puesto que la prestación del
servicio se realiza en la ciudad de Bogotá por parte del inversionista
estadounidense, teniendo en cuenta que el TLC con Estados Unidos señala que el
tema de competencia se regirá por cada una de las leyes de los países
contratantes.
Por lo tanto el marco
normativo trae la ley 155 de 1959 la cual en su articulo primero establece la cláusula general en materia de competencia
, en donde se señala que, quedan prohibidos los acuerdos o convenidos que
directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,
abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,
mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios
inequitativos.
Frente al régimen de los
servicios públicos en Colombia de conformidad con la Constitución política de
1991 y la ley 142 de 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios, la constitución concibe los servicios públicos como
inherentes a la finalidad social del Estado, así mismo, como una actividad
económica libre que puede ser desarrollada por particulares o por el Estado, en
condiciones de igualad y de libre competencia[8]
También se establece que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres y que la libre
competencia económica es un derecho de todos, de igual modo, señala la carta
política que ningún monopolio podrá establecerse sino con una finalidad de interés
público o social. [9]
En consecuencia de lo
anterior, el régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios permite
el acceso libre de los particulares y obliga al estado a que compita con ellos
en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, se considera
que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una
actividad económica que se cumple por todos dentro de u criterio de libertad
aunque sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado. [10]
es decir que, ninguna entidad pública particular puede otorgar privilegios o
ventajas competitivas a las empresas que son propiedad del Estado, frente a las
empresas que no lo son.[11]
La ley 142 de 1994 señala que
los servicios públicos domiciliarios están sujetos a un régimen de libre
competencia, y que solo en situaciones excepcionalísimas y regladas serán
prestados directamente por el estado, siempre y cuando se cumplan los requisitos
que para ellos establece la ley, adicionalmente impone que uno de los fines de
la intervención del Estado en los servicios públicos es la libre competencia en
el mercado y la no utilización abusiva de la posición dominante. [12]
Por otra parte la ley 142 de
1994 en su artículo 6 indico, que los servicio públicos solo serán prestados
directamente por los municipios en aquellos casos en los que la libre
competencia no fuere posible, bien por no existir competidores dispuestos a
prestar determinado servicio o por que la prestación directa resulta mas
eficiente que la libre competencia y de ella se infieran menores costos y mayor
calidad para los usuarios, basados en estudios técnicos avalados por la
superintendencia de servicios públicos.
Es claro que la autorización
para prestar en forma directa el servicio público en ningún caso podrá
constituir un monopolio de derecho que excluya a los competidores cuando exista
prestación directa del servicio publico.
Sin embargo cuando estos
privilegios son utilizadas a favor de la empresas del estado cuando se esta en
competencia con una empresa privada en un mercado domestico, ya sea en su
exportación o inversión en un tercer mercado, esto distorsiona la competencia.[13]
Lo que conlleva a inferir que, cuando se establece un monopolio dentro de un
mercado de libre competencia e igualdad en donde los particulares tanto como el
Estado se encuentran en una neutralidad competitiva, se constituye una
actividad que obstaculiza el comercio y la inversión, dentro de un mercado relevante,
ya que se otorga un trato discriminatorio en el suministro de un servicio atado
a un monopolio establecido por el Estado Colombiano.
Dado que han
existido varias propuestas impartidas por la declaración de Doha y la
declaración de Singapur y se han establecido grupos de trabajo que buscan
establecer políticas de competencia que regulen la libre competencia y las
prácticas anticompetitivas, cada una de las declaraciones han logrado identificar algunos de los
principios y objetivos que sirven como fundamento a las normas de competencia
dentro de un mercado relevante, existe una gran dificultad que enfrentan los
países para determinar cuáles serían las
finalidades de una eventual política de competencia en el marco del libre
comercio frente a la necesidad de escoger o priorizar la eficiencia y el
desarrollo económico, puesto que llegar a un acuerdo no ha sido posible.[14]
En el marco de un
TLC el acceso real al mercado se concreta a través de la garantía de que el
comercio no será distorsionado por las conductas anticompetitivas de cada uno
de las partes, ni limitaran el derecho a la libre competencia, para dar mayor
seguridad se establece la aplicación de los principios generales de
funcionamiento de la OMC, tales como, la transparencia, nación más favorecida,
trato nacional y no discriminación) y se establece la aplicación del derecho
nacional de cada una de las partes con el fin de dar cumplimiento efectivo a
los propósitos del tratado, que se enmarcan dentro de las disposiciones de la
OMC.[15]
En conclusión cuando
se trata de un tema de libre competencia, las partes deben seguir cada una de
las disposiciones establecidas en el tratado de libre comercio, el cual hace
referencia a la legislación nacional, es decir, que para realizar el análisis de
un caso en concreto, se deben mirar las disposiciones normativas que regulan el
tema en el país en donde se presenta la discusión.
Para el caso en
concreto, de conformidad con lo explicado anteriormente y con base en la
resolución 25036 de 2014 expedida por la superintendencia de industria y
comercio, es claro que establecer un monopolio para la prestación del servicio
de aseo, constituye un acto contrario a la libre competencia, según la
legislación colombiana, pues dentro de un mercado relevante en donde se compite
en igualdad de condiciones, no es válido, limitar el acceso al mercado, dejando
por fuera de este a todos los oferentes que dentro de un mercado relevante
buscan competir.
Así la cosas de
conformidad con los principios de la OMC, y las disposiciones señaladas en el
TLC con Estados Unidos, si en Colombia, la creación de este monopolio contrario
abiertamente las leyes de libre competencia, de acuerdo al principio de trato
nacional Principio según el cual cada Miembro concede a los nacionales de los
demás el mismo trato que otorga a sus nacionales. El trato no menos favorable
que el otorgado a los servicios prestados por sus nacionales. De conformidad
con el artículo XVII del GATS con respecto de las medidas que afecten al
suministro de servicios no se debe establecer un trato menos favorable que el
que se le imparte a los nacionales que suministran dicho servicio. Por tal
razón el inversionista estadounidense se encuentra cobijado por las leyes de
libre competencia y es necesario que se proteja de la misma manera que se
protege a quienes suministran en Colombia el servicio.
ANEXOS
1. Cuadro comparativo
disposiciones en materia de monopolios designados en los diferentes TLC que
tiene Colombia, se indican similitudes y diferencias.
|
TRATADO DE LIBRE COMERCIO
|
ARTICULO
|
|
|
|
Colombia – Estados
Unidos
|
Capítulo 13,
Artículo 13. 5
|
En cuanto al TLC
firmado con Colombia y los monopolios designados existen unos parámetros
específicos los cuales pueden ser identificados como:
·
Que no se creen obstáculos al comercio e
inversión de cada Parte.
·
Que no se actué de manera incompatible
con las obligaciones de la Parte frente al Acuerdo.
·
Que actué con consideraciones
comerciales en sus adquisiciones o ventas de mercancía o servicio
monopolístico en el mercado relevante.
·
Que no otorgue un trato discriminatorio
a las inversiones cubiertas, al igual que las mercancías y los proveedores de
servicio.
·
Que no afecte negativamente a las
inversiones cubiertas por medio de prácticas anticompetitivas debido a su
posición dominante.
·
No se impide que las Partes designen un
monopolio
·
Y que no se aplica en la contratación
pública como se define en el Artículo 1.3
|
|
|
|
|
SIMILITUDES
|
DIFERENCIAS
|
|
Colombia – Unión
Europea
|
Título VIII,
Artículo 263
|
Se establece que se
puede designar un monopolio y que no existe nada en el acuerdo que lo impida.
Al igual que se establece
que los monopolios designados están sujetos a la leyes de competencia.
Y por último
también establece que no se distorsione el comercio y la inversión de las
Partes, por el designado monopolio
|
No existe una
diferencia como tal, más que existe una especificación mucho más amplia
dentro del tratado con Estados Unidos.
Al igual que la
importancia que tiene el especificar en cuanto a las inversiones cubiertas.
|
|
Colombia – Canadá
|
Capítulo 13, Artículo 1305
|
Se establece la
posibilidad por parte de las partes que pueden designar un monopolio.
También se
establece que debe ser compatible con las obligaciones del Acuerdo.
Y a su vez que no
otorgue un trato discriminatorio a las inversiones cubiertas, al igual que
las mercancías y los proveedores de servicio.
Al igual que habla
de las inversiones cubiertas, para establecer que no se afecten por medio de
acciones anticompetitivas.
|
Se debe establecer
antes de asignar un monopolio, siempre que se posible por escrito tal
designación.
|
|
Colombia – Chile
|
|
No existe clausula
sobre los monopolios designados
|
|
|
Colombia – EFTA
|
Capitulo VIII
Artículo 8.5
|
Acepta la
designación de monopolios.
Al igual que
establece que los monopolios no podrán adoptar prácticas anticompetitivas que
afecten el comercio entre las Partes.
Y al igual que en
el de Estados Unidos dice que no aplicara para la contratación pública.
|
No habla
directamente de la protección a la inversión cubierta, ni entre en detalle a
determinar cuáles son las acciones que pueden afectar directamente a la
inversión.
Además que debe
actuar con consideraciones comerciales en sus adquisiciones o ventas de
mercancía o servicio monopolístico en el mercado relevante.
|
|
Colombia –
Salvador, Guatemala y Honduras (Triángulo del Norte)
|
|
No existe clausula
sobre los monopolios designados
|
|
|
Colombia – México
|
Capitulo XVI,
Artículo 16-02
|
Se establece que
deben actuar según las consideraciones comerciales, al igual que no utilice
su posición dominante para llevar a cabo prácticas anticompetitivas.
|
Habla de un trato
no discriminatorio en su territorio.
Establece unas
prohibiciones para la adquisición de bienes o servicios.
Al igual que especifica
en lo relativo a la venta de un bien o servicio que solo afectara cuando
exista una venta en cuanto a lo establecido en el párrafo 2 literal a).
Al igual que
establece una excepción a la aplicación del mismo cuando se trate actividades
desarrolladas por el monopolio de conformidad a los términos de su
designación mientras con estos no conlleve a unas prácticas anticompetitivas.
|
BIBLIOGRAFIA
·
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de Libre Comercio Colombia- Estados Unidos, http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/textos/13%20POLITICA%20DE%20COMPETENCIA.pdf, Visitada: 16 de
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Tratado
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·
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Investment (MAI), Expert Group No. 3 on “Special Topics”, Monopolies/State Enterprises, 2 de Septiembre de 1996.
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National University of Singapore, Regulation
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(SOEs), The Birnnial Global Conference, Julio 10 de 2012.
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CHAHIN LIZCANO, Guillermo, “elementos básicos del régimen constitucional
y legal de los servicios públicos domiciliarios” EEB, Bogotá, 1998.
·
LOZANO
ORTIZ, María Clara: Hacia el tratado de
libre comercio con Estados Unidos: puntos generales de discusión sobre
competencia.
·
Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, Superintendencia de Industria y Comercio,
Resolución No. 25036, 21 de Abril de 2014
·
Constitución Política de
Colombia, Edición 30ª, Legis, 2014.
[1]
Tratado de Libre Comercio Colombia- Estados Unidos, http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/textos/13%20POLITICA%20DE%20COMPETENCIA.pdf,
Visitada: 16 de Septiembre de 2014
[2] Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 25036, 21 de Abril de
2014
[3] Negotiating Group on the Multilateral Agreement on
Investment (MAI), Expert Group No. 3 on “Special Topics”, Monopolies/State Enterprises, 2 de Septiembre de 1996
[4] Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI),
Expert Group No. 3 on “Special Topics”, Monopolies/State
Enterprises, 2 de Septiembre de 1996
[5] Negotiating Group on the Multilateral Agreement on
Investment (MAI), Expert Group No. 3 on “Special Topics”, Monopolies/State Enterprises, 2 de Septiembre de 1996
[6] Negotiating
Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI), Expert Group No. 3 on
“Special Topics”, Monopolies/State Enterprises,
2 de Septiembre de 1996
[7] Centre for International Law, NUS Faculty of Law, National University of
Singapore, Regulation Harmonization
Through FTAs and BITs: Regulation of State Owned Enterprices (SOEs), The
Birnnial Global Conference, Julio 10 de 2012
[8]
Constitución Política de Colombia, Artículo 365, Edición 30ª, Legis, 2014
[9]
Constitución Política de Colombia, Artículo 336, Edición 30ª, Legis, 2014
[10]
CHAHIN LIZCANO, Guillermo, “elementos básicos del régimen constitucional y
legal de los servicios públicos domiciliarios” EEB, Bogotá, 1998. Pag. 111
[11]
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Superintendencia de Industria y
Comercio, Resolución No. 25036, 21 de Abril de 2014
[12]
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Superintendencia de Industria y
Comercio, Resolución No. 25036, 21 de Abril de 2014
[13] Centre for International Law, NUS Faculty of Law,
National University of Singapore, Regulation
Harmonization Through FTAs and BITs: Regulation of State Owned Enterprices
(SOEs), The Birnnial Global Conference, Julio 10 de 2012
[14]
LOZANO ORTIZ, María Clara: hacia el tratado de libre comercio con Estados
Unidos: puntos generales de discusión sobre competencia. Pág. 5.
[15]
LOZANO ORTIZ, María Clara: hacia el tratado de libre comercio con Estados
Unidos: puntos generales de discusión sobre competencia. Pág. 12.
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