Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Natalia Durán
19
de septiembre de 2014.
TRATO NACIONAL EN LOS SERVICIOS FINANCIEROS
Introducción
Este documento
analiza las disposiciones referentes al principio de Trato Nacional en
Servicios Financieros, aclarando qué sucede cuando un Tratado no consagra
disposiciones especiales respecto a este tema. Por otra parte, se analiza lo acordado entre Colombia y
Estados Unidos en cuanto la aplicación del principio de Trato Nacional en
Servicios Financieros contraponiéndolo con lo establecido en el artículo 60 de
la Ley 1328 de 2009. A su vez, se hará una breve reseña respecto a los paneles de
la OMC que se han pronunciado en conflictos respecto al Trato Nacional en
Servicios Financieros. Finalmente, esbozar las similitudes y diferencias entre
otros Tratados firmados por Colombia en cuanto a estas disposiciones.
1.-¿Qué ocurre si un TLC no consagra un
capítulo de servicios financieros especifico, aplican las disposiciones
generales en materia de trato nacional en materia de servicios?
Para el
desarrollo de esta pregunta es necesario tener en cuenta, la naturaleza del
GATT, su aplicación, y sus efectos, contrapuestos con lo dispuesto en el
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, sus protocolos, los acuerdos
entre países y los compromisos horizontales establecidos en cuanto la
aplicación del principio de Trato Nacional en Servicios Financieros, aclarando
que, estos- los tratados-son complementarios a lo establecido por la OMC, y por
tal razón son considerados como disposiciones OMC PLUS.
Por lo antedicho,
en ausencia de una previsión interpartes respecto
a un tema específico- en este caso que no exista consagración específica
referente a Trato Nacional en Servicios Financieros- aplican las disposiciones
generales establecidas en el AGCS, y los compromisos horizontales que entre las
partes se establezcan en cuanto a la aplicación del principio de Trato Nacional,
desarrolladas además, en los Protocolos especiales que para el tema establezca
la OMC.
En efecto, la OMC
consagra disposiciones generales aplicables al principio de Trato Nacional en
servicios. Esta información se encuentra en el Acuerdo General sobre Comercio
de Servicios (AGCS), el cual en su
artículo XVII entiende el principio de Trato Nacional así: “1. En los sectores inscritos en su
Lista y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a
los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas
las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable
que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de
servicios similares.
2. Todo Miembro podrá cumplir lo prescrito en el
párrafo 1 otorgando a los servicios y proveedores de servicios de los demás
Miembros un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que dispense
a sus propios servicios similares y proveedores de servicios similares.
3. Se considerará que un trato formalmente idéntico
o formalmente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de
competencia en favor de los servicios o proveedores de servicios del Miembro en
comparación con los servicios similares o los proveedores de servicios
similares de otro Miembro.” (www.wto.org)
El AGCS fue adoptado en la Ronda Uruguay y entró en vigor
el 1 de enero de 1995 como parte integral del nuevo sistema de la OMC (Sherry, 2007) , este acuerdo
permite negociar temáticas específicas dentro del contexto del comercio de
servicios, que busca establecer las condiciones de prestación del servicio que
permita la liberalización del comercio de servicios, es decir, “Providing a
framework within wich countries can liberalize by offering multilateral commitments
to do so, on the basis of an international agreement” (Association
of British Insurers, 2007, p. 353) .
“El AGCS también prevé que cada Miembro hace una lista de
compromisos específicos (“Lista”), en la cual establece en que sectores se
contraen compromisos específicos de acceso a los mercados por medio de cuatro
modos de suministro: 1) suministro transfronterizo, 2) suministro en el
extranjero, 3) presencia comercial y 4) presencia de personas físicas, los
cuales se contienen en el artículo 1 del AGCS. Lo anterior, toda vez que el
AGCS permite limitaciones en el acceso al mercado y en la aplicación del
principio de TN. Asimismo, permite exenciones a la cláusula de NMF. Dichos
modos de suministro consisten en lo siguiente:
1) suministro transfronterizo: posibilidad que tienen los
proveedores no residentes de servicios de suministrar servicios
transfronterizos en el territorio del Miembro.” (Euler, 2010, p. 7)
La implementación de
herramientas como los Compromisos Horizontales y la Lista tienen especial
relevancia en cuanto a la prestación de servicios financieros transfronterizos
en el Trato de Libre Comercio entre Estado Unidos y Colombia, toda vez que,
existe un acuerdo limitativo en cuanto al Principio de Trato Nacional en
Servicios Financieros detallado en el anexo 12.15 del capítulo 12 el TLC.
Estipulaciones que cobran también relevancia en el análisis del artículo 61 de
la Ley 1328 de 2009.
Por otra parte, el AGCS consagra un anexo específico ateniente a la
regulación de servicios financieros, para el autor de este documento, es
necesario tener en cuenta que tanto las disposiciones del GATT, como del AGCS y sus anexos
específicos forman una masa de principios aplicable a las relaciones interpartes
de los miembros de la OMC, en cuanto a sus relaciones comerciales, razones
por las cuales, es necesario que, cuando se firme un acuerdo se tenga como
derrotero inicial y como fuente de interpretación lo establecido en estos
instrumentos para la celebración y ejecución de lo acuerdos, en tanto al hacer
parte del AGCS los países miembros entregan un “Model Schelude”
en el cual se establecen los objetivos y los modos de acción de cada país
miembro para desarrollar los fines comerciales esperados. Lo propio es advertido por la asociación de
aseguradoras británicas en las siguientes líneas “The Model Schelude is
therefore designed to act as a practical reference tool for understanding the
shape to be taken by a liberalized insurance market in terms of the language of
commitments under the GATS rules based system” (Association of British
Insurers, 2007, p. 354)
Finalmente,
existen Decisiones de la CAN que tratan este tema, a grandes rasgos, son las
siguientes: (i) La Decisión 439 de
1998 estableció el marco general de principios y normas para la liberalización
del comercio de servicios en la Comunidad Andina, su principal objetivo es: “(…)establecer un conjunto de principios y
normas para la liberalización progresiva del comercio intrasubregional de
servicios, a fin de alcanzar la creación del Mercado Común Andino de Servicios,
mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad
Andina. De conformidad con los términos y condiciones contenidos en
los compromisos establecidos en el presente Marco General, los Países Miembros
estimularán el fortalecimiento y diversificación de los servicios andinos y
armonizarán las políticas nacionales sectoriales en aquellos aspectos que así
lo requieran.” (Comisión de la Comunidad Andina,
1998, p. art. 1) ;
(ii) La Decisión 659 de 2006 “los artículos 2 y 6 de la Decisión
659 establecen las condiciones y procedimientos para definir el régimen de
liberalización de los servicios financieros” (Comisión de la Comunidad Andina,
2006, p. art.1) .
Sin embargo, por medio de; (iii)
la Decisión 772 de 2011, la Comisión de la Comunidad Andina extendió hasta el
31 de diciembre de 2014 la suspensión de la liberalización del sector de
servicios financieros.
2.- Análisis del artículo 61 de la Ley
1328 de 2009 frente al artículo 12.2 del
TLC de Colombia con Estados Unidos (prohibición para las entidades públicas contratar
seguros con compañías aseguradoras del exterior vs. Trato Nacional en servicios
financieros)
Para el
desarrollo de este aparte, es necesario aclarar la estructura del TLC Estados
Unidos- Colombia, respecto al principio
de Trato Nacional en Servicios Financieros así: (i) Capítulo sobre Contratación Pública (Capítulo 9); (ii) Capítulo sobre Servicios
Transfronterizos, (Capítulo 11); (ii) Capítulo
de servicios Financieros (Capítulo12), y sus respectivos anexos. En cuanto al
capítulo 11, si bien en principio se creería que lo dispuesto en él afecta la
contratación de seguros transfronterizos, por disposición propia del artículo 11.1
numeral 4 este capítulo no aplica para servicios financieros, lo propio sucede
con el capítulo de Contratación Pública por disposición del artículo 9.1
numeral 5 en contratación publica respecto de endeudamiento público y
administración de pasivos, razones por las cuales en materia de seguros si
aplica.
Sin perjuicio de
lo anterior, el capítulo 12, aplicable a entidades financieras aseguradoras en
virtud del artículo 12 numeral 1, literal a), consagra una disposición
específica en cuanto a Trato Nacional en el articulo 12.2, de la cual se
entiende que las partes entre sí deben aplicar para entidades financieras de la
otra parte, un trato no menos favorable que el otorgado a sus nacionales.
A su vez, los anexos de éste capítulo traen
especificaciones aplicables para Trato Nacional- Anexo 12.5.1 Comercio
Transfronterizo-. Finalmente, el Anexo III del TLC- Medidas disconformes de
Colombia con respecto a Servicios Financieros- siendo este el marco general
aplicable al tema desde la óptica del TLC.
Específicamente
en el anexo 12.15 del TLC se establece un compromiso específico de Estados
Unidos “D. Consumo Transfronterizo de Servicios de Seguros y Relacionados con
Seguros A más tardar cuatro años después de la entrada en vigencia del
presente Acuerdo Colombiapermitirá, conforme al artículo 12.5.2 (Comercio
Transfronterizo, con respecto a consumo), que personas localizadas en su
territorio y sus nacionales donde quiera que se encuentren adquieran de
proveedores transfronterizos de servicios de seguros de otra Parte localizada
en el territorio de esa otra Parte, cualquier seguro con excepción de los
siguientes (a) los que la ley colombiana haga o pueda hacer obligatorios. (b)
todos los ramos, cuando, conforme a la legislación colombiana, el tomador, asegurado
o beneficiario deba demostrar previamente a la adquisición del respectivo
seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que cumple con la regulación
aplicable sobre seguridad social. (c) Todos los ramos, cuando el tomador,
asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado.”
Esta disposición
tiene el mismo propósito que el artículo 61 de la Ley 1328 de 2009 que dice que “Salvo lo previsto en los parágrafos del presente
artículo, queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de
seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad
aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen
para las mismas. Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo
dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en
el artículo 208 del
presente Estatuto. (…)parágrafo 2o. Toda
persona natural o jurídica, residente en el país, podrá adquirir en el exterior
cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes: d) Los seguros en
los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado. No
obstante, el Gobierno Nacional podrá establecer, por vía general, los eventos y
las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar seguros
con compañías de seguros del exterior”.
Lo anterior de
acuerdo a los objetivos de Colombia con su incursión en acuerdo de libre
comercio con potencias mundiales y partiendo de principio del “Prudencial Carve-out” el cual busca que
los estados para efectos de salvaguardar la integridad y estabilidad del
sistema financiero y para proteger a los inversionistas podrán establecer
reglas contrarias a la liberalización de los servicios financieros. Lo propio lo establece la revista Public
Citizen cuando dice que “The regulatory
limits imposed by GATS rules cover not only all actions taken by all levels of
government. “central”, regional, or local governments or authorities, but also
actions of “non.government bodies in the exercise of powers delegated by any
level of government” (Jon Claybrook, President)
3.- Paneles de la OMC que se han
pronunciado al respecto.
Dentro del marco de la
OMC si bien sólo existe una solución de diferencias referente a trato nacional
en servicios financieros- DS413-, existen otras tres soluciones referentes a
temas financieros respecto a controversias por trato nacional, a continuación
se presentan resúmenes de las controversias planteadas:
a)
Solución de Diferencias
DS413 China- Determinadas medidas que afectan a los servicios de pago
electrónico.
En éste caso, Estados Unidos alegó que China había
incurrido en prácticas contrarias al compromiso de trato nacional que le
corresponde en virtud del artículo XVII del AGCS. Lo anterior, por cuanto
estableció restricciones para los proveedores extranjeros de servicios de pagos
electrónicos respecto de transacciones con tarjetas en yuanes. En efecto, se
señaló que “China sólo permite a una
entidad china (China UnionPay) prestar en el país servicios de pago electrónico
respecto de transacciones con tarjetas de pago expresadas y pagadas en yuan en
China. Los proveedores de servicios de
otros Miembros sólo pueden prestar esos servicios respecto de transacciones con
tarjetas de pago pagadas en moneda extranjera.” (WTO, 2012)
Además de estas medidas, China presuntamente estableció otros requisitos
similares en este sentido.
Ante lo anterior, el Grupo Especial que se convocó
para dar solución a la controversia determinó que si bien China no había
adquirido un compromiso de acceso a los mercados en el modo 1 (aunque si en el
modo de presencia comercial en el país), incurrió en incumplimientos de sus
obligaciones de trato nacional por establecer condiciones (como el uso de
logotipos de una empresa local determinada en el uso de todas las tarjetas de
pago en yuenes) que modificaron las condiciones de competencia entre los proveedores
locales y aquellos de otros Miembros.
b)
Solución de
Diferencias 372 - China – Measures
Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information
Suppliers (http://trade.ec.europa.eu)
Las Comunidades Europeas argumentaron que China
incurrió en una práctica contraria al principio de trato nacional, en tanto
estableció una serie de mecanismos jurídicos que “facultan a la “Agencia de Noticias Xinhua”, la agencia de noticias
estatal de China, para actuar como autoridad de reglamentación de las agencias
de noticias extranjeras y de los proveedores extranjeros de información
financiera. (…) [Los] proveedores extranjeros sólo pueden ejercer sus
actividades en China a través de un agente designado por Xinhua.” (Organización Mundial del Comercio, 2008) Si bien el
caso fue resuelto mediante un acuerdo entre las partes involucradas, constituye
un antecedente de eventos en los que se presentaron diferencias por violación a
la obligación de trato nacional.
Conclusiones.
1. El GATT y el AGCS son instrumentos base y
fuente de interpretación de los tratados respecto de las obligaciones
contraídas para la prestación de servicios financieros
2. Los Tratados de Libre Comercio son
considerados OMC PLUS razón por la cual sus disposiciones deben regirse en su
naturaleza por lo dispuesto en el GAT y en el AGCS en cuanto a temas de
prestación de servicios.
3. En cuanto a la prestación de servicios
financieros existen medidas de disconformes en el TLC Estados Unidos- Colombia
que consagran las especifidades respecto a la aplicación del principio de trato nacional en servicios,
valiéndose de un listado y compromiso horizontal que prevé la prohibición de contratar
con aseguradoras extranjeras a las entidades públicas colombianas, regla que se
ratifica con la disposición de la Ley 1328 de 2009.
4. Cuando un Tratado no consagra un capítulo de servicios financieros especifico,
aplican las disposiciones generales en materia de trato nacional en materia de
servicios, valiéndose inicialmente por las disposiciones del TLC en cuanto al
capítulo de servicios, y si el TLC excluye el servicio bajo estudio se analiza
con base a lo establecido en el AGCS, sus anexos y los “Models Schedule” del
país miembro.
5. Los países pueden adoptar medidas
prudenciales para evitar el riesgo de los inversionistas y del su sistema como
lo que sucede respecto a la prohibición contratar aseguradoras del exterior
para la prestación de servicios a entidades publicas en Colombia.
Bibliografía.
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www.wto.org. (s.f.). Recuperado el 19 de septiembre de 2014,
de http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats_01_s.htm
2.
Sherry, H. G. (2007). Services Trade: Past Liberalization and
Future Challenges. ournal of International Economic Law , 10 (3).
3.
Association of British Insurers. (2007). Insurance
liberalization and de model schedule. En United Nations Conference on Trade and
Development. Now York.
4.
Euler, N. D. (2010). El Trato Nacional y la Nación más
Favorecida en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Revista
de derecho económico internacional , 2 (1).
5.
Comisión de la Comunidad Andina. (1998). Decisión 439.
6.
Comisión de la Comunidad Andina. (2006). Decisión 659.
7.
WTO. (16 de julio de 2012). http://www.wto.org/.
Recuperado el 19 de septiembre de 2014, de
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8.
http://trade.ec.europa.eu. (s.f.). http://trade.ec.europa.eu.
Recuperado el 19 de septiembre de 2014, de
http://trade.ec.europa.eu/wtodispute/show.cfm?id=411&code=1
9.
Organización Mundial del Comercio. (3 de marzo de 2008). China
— Medidas que afectan a los servicios de información financiera y a los
proveedores extranjeros de información financiera. Recuperado el 18 de 09
de 2014, de Solución de Diferencias: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds372_s.htm.
10.
Jon Claybrook, President. (s.f.). Background paper the wtos
general agreement on trade in service (GATS): Implications for regulation of
financial service in the U.S. 2
Trato Nacional en servicios financieros
-artículo 12.2 del TLC Estados Unidos- Colombia, comparación con otros TLC.
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País
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Disposición
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Artículo
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Observaciones
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Chile
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No
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Artículo 10.1. Ámbito de Aplicación
4. Este Capítulo no se aplica a:
a) los servicios financieros, tal como se definen en el
artículo 10.12.
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Aplica AGCS
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México
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Si
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Artículo 12-06: Trato nacional.
En circunstancias similares, cada Parte otorgará a los
inversionistas de otra Parte trato no menos favorable del que otorga a sus
propios inversionistas respecto al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta u otras formas de enajenación
de instituciones financieras e inversiones en instituciones financieras en su
territorio.
En circunstancias similares, cada Parte otorgará a las
instituciones financieras de otra Parte y a las inversiones de los
inversionistas de otra Parte en instituciones financieras, trato no menos
favorable del que otorga a sus propias instituciones financieras y a las
inversiones de sus propios inversionistas en instituciones financieras
respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración,
conducción, operación y venta u otras formas de enajenación de instituciones
financieras e inversiones.
En circunstancias similares, conforme al artículo 12-05
cuando una Parte permita la prestación transfronteriza de un servicio
financiero, otorgará a prestadores de servicios financieros transfronterizos
de otra Parte trato no menos favorable del que otorga a sus propios
prestadores de servicios financieros respecto a la prestación de tal
servicio.
El trato de una Parte a instituciones financieras y a
prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte, ya sea
idéntico o diferente al otorgado a sus propias instituciones o prestadores de
servicios en circunstancias similares, es consistente con los párrafos 1 a 3
si ofrece igualdad en las oportunidades para competir.
El tratamiento de una Parte no ofrece igualdad en las
oportunidades para competir si, en circunstancias similares, sitúa en una
posición desventajosa a las instituciones financieras y prestadores de
servicios financieros transfronterizos de otra Parte en su capacidad de
prestar servicios financieros, comparada con la capacidad de las propias
instituciones financieras y prestadores de servicios de la Parte para prestar
esos servicios.
|
Incluye aspectos relacionados con inversionistas,
instituciones financieras, provisión transfronteriza de servicios y
definición sobre el ofrecimiento de condiciones de competencia
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|
Canadá
|
Si
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Artículo 1102: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra
Parte un trato no menos favorable que el trato que otorgue a sus propios
inversionistas, en circunstancias similares, respecto al establecimiento,
adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra
forma de disposición de instituciones financieras e inversiones en
instituciones financieras en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las instituciones financieras de
la otra Parte y a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte en
instituciones financieras un trato no menos favorable que el trato que
otorgue a sus propias instituciones financieras y a las inversiones de sus
propios inversionistas en instituciones financieras, en circunstancias
similares, respecto al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de
instituciones financieras e inversiones.
3. Para los efectos de las obligaciones de trato nacional
del párrafo 1 del Artículo 1105, una Parte otorgará a los proveedores
transfronterizos de servicios financieros de la otra Parte un trato no menos
favorable que el trato que otorgue a sus propios proveedores de servicios
financieros, en circunstancias similares, respecto al suministro del servicio
pertinente.
4. El trato que una Parte debe otorgar según los párrafos
1, 2 y 3 significa, respecto a las medidas adoptadas o mantenidas por un
gobierno sub-nacional, un trato no menos favorable que el trato más favorable
otorgado, en circunstancias similares, por estos gobiernos sub-nacionales a
inversionistas en instituciones financieras, instituciones financieras,
inversiones de inversionistas en instituciones financieras y proveedores de
servicios financieros de la Parte de la cual forma parte.
5. Las diferencias en participación de mercado,
rentabilidad o tamaño no establecen en sí mismas un incumplimiento a las
obligaciones de conformidad con el presente Artículo.
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Incluye aspectos relacionados con inversionistas, instituciones
financieras, provisión transfronteriza de servicios y hace referencia a un
trato de nación más favorecida y delimitación conceptual del incumplimiento.
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Corea
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No
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Artículo 9.1. Ámbito de Aplicación
4. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, este Capítulo
no se aplica a:
(a) los servicios financieros tal como los define el
Artículo 9.13, salvo que lo estipulado en el párrafo 3 aplica cuando el
servicio financiero sea suministrado por una inversión cubierta que no es
inversión cubierta en una institución financiera según la definición del
Artículo 9.13 en el territorio de la Parte.
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Aplica AGCS
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Estados Unidos
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Si
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Artículo 12.2: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte
un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios inversionistas,
en circunstancias similares, con respecto al establecimiento, adquisición,
expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de
disposición de instituciones financieras e inversiones en instituciones financieras
en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las instituciones financieras de
otra Parte y a las inversiones de los inversionistas de otra Parte en
instituciones financieras un trato no menos favorable que el que otorgue a
sus propias instituciones financieras y a las inversiones de sus propios
inversionistas en instituciones financieras, en circunstancias similares, con
respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración,
conducción, operación y venta u otra forma de disposición de instituciones
financieras e inversiones.
3. Para los efectos de las obligaciones de trato nacional
del Artículo 12.5.1, una Parte otorgará a los proveedores transfronterizos de
servicios financieros de otra Parte un trato no menos favorable que el que
otorgue a sus propios proveedores de servicios financieros, en circunstancias
similares, con respecto a la prestación del servicio pertinente.
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Incluye aspectos relacionados con inversionistas,
instituciones financieras y provisión transfronteriza de servicios
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