María Gabriella Domínguez
Derecho Económico Internacional
Universidad Pontificia Javeriana
TLC y Agricultura Proceso 118-AI-2003
El Tratado de Libre Comercio denominado el “Acuerdo de Cartagena” o “Acuerdo de Integración Subregional Andino” suscrito en 1969 (el “Acuerdo”), y conformado a la fecha por los países de Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia (los “Países Miembro”, la “Comunidad Andina”, o la “CAN”), propende por la integración regional de estos países mediante la implementación de mecanismos que permitan la libre circulación de bienes y servicios, con el objetivo de desarrollar progresivamente un mercado común latinoamericano.
El presente escrito tiene por objeto (i) analizar la acción de incumplimiento contemplada en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, (ii) analizar los eventos que llevaron a la interposición de esta acción por parte de la Secretaría General de la CAN en contra de la República de Colombia el pasado 23 de octubre de 2003,[1] y la decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Sentencia de 14 de abril de 2005, en la que se declara el incumplimiento por parte de Colombia del ordenamiento jurídico de la CAN[2], (iii) analizar las medidas de salvaguardia que puede adoptar un País Miembro a la luz del Acuerdo, (iv) analizar el régimen de salvaguardias previsto por la Organización Mundial del Comercio (“OMC”), y por último, (v) se hará un paralelo sobre las disposiciones contenidas en los Tratados de Libre Comercio (“TLC”) suscritos entre Colombia y la República de Corea, Israel, la Unión Europea, y la Alianza del Pacífico, y del régimen de salvaguardias de la OMC, respecto de las medidas de salvaguardia consagradas en ellos.
La acción de incumplimiento consagrada en la Sección Segunda del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consiste en un mecanismo por virtud del cual, la Secretaría General de la Comunidad Andina, los Países Miembro del Acuerdo de Cartagena y las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos, pueden reclamar y demandar de uno de los Países Miembros del Acuerdo, el incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, cuando considere que ha incumplido con el mismo.[3]
Ahora bien, el procedimiento para interponer la acción de incumplimiento se divide en dos fases, la primera es una fase administrativa, también denominada “pre judicial”, adelantada ante la Secretaria General de la CAN, y constituye un presupuesto procesal que debe ser agotado para acudir a la segunda fase,[4] la cual goza de carácter jurisdiccional, y se desarrolla ante el Tribunal de Justicia.
La fase administrativa adelantada ante la Secretaría General podrá iniciarse de oficio, por solicitud de un País Miembro, e incluso por petición de una persona natural o jurídica afectada en sus derechos por el incumplimiento emanado del actuar del País Miembro que presuntamente se encuentra en incumplimiento del ordenamiento jurídico de la CAN.[5] Interpuesta la demanda ante el órgano administrativo, el mismo procederá a formular sus observaciones por escrito ante el País Miembro objeto del presunto incumplimiento, quien deberá a su vez responder a las objeciones, lo que posteriormente, resultará en un dictamen elaborado por la Secretaría General en el que se establezca el cumplimiento o incumplimiento del País Miembro.[6] En el caso que el País Miembro fuere encontrado incumpliendo el acuerdo, y dicho incumplimiento persistiere en el tiempo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.
Una vez el asunto llega al Tribunal, se deberá emitir sentencia sobre el cumplimiento o incumplimiento del País Miembro respecto del ordenamiento jurídico en mención. En el evento que se declare el incumplimiento, el País Miembro deberá adoptar las medidas necesarias para cumplir con el Acuerdo dentro de los 90 días siguientes a su notificación.[7]
En la Sentencia de 14 de abril de 2005, emitida por el Tribunal de Justicia de la CAN dentro del Proceso 118-AI-2003, se declaró el incumplimiento flagrante,[8] objetivo y continuado por parte de la República de Colombia, de los Artículos 72, 73, 76, 77, 91 y 97 del Acuerdo de Cartagena, de las Resoluciones 431 de la Junta del Acuerdo, 069, 257, 258, 564, 617, 634 y 704 de la Secretaria General y del Artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por haber implementado diferentes medidas que tenían por objeto la obstaculización injustificada de las importaciones de arroz provenientes de los Países Miembro del Acuerdo, a través del uso de diferentes instrumentos y en abuso de las cláusulas de salvaguardia del Acuerdo de Cartagena, las cuales constituyen una excepción al Programa de Liberación de Bienes[9] del ordenamiento comunitario en mención.
Las medidas adoptadas por Colombia, consistieron en la expedición de una serie de decretos y resoluciones por parte del Gobierno, que iniciaron en el año 1995, y establecían, entre otras cosas, (i) la suspensión temporal de las importaciones de arroz originaras de Venezuela (cuando formaba parte de los Países Miembro del Acuerdo),[10] (ii) la imposición de un sistema de vistos buenos por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a las importaciones de arroz provenientes de los Países Miembro,[11] a lo que posteriormente estableció como pre requisito de ello, que el País Miembro debía demostrar la adquisición de la cosecha nacional de arroz, (iii) la imposición de contingentes sobre la cantidad de arroz a importar a Colombia por parte de los Países Miembros,[12] (iv) el condicionamiento de permisos fitosanitarios para las importaciones de arroz debido a la presencia de la plaga Thrips Palmi Karny,[13] y (iv) modificaciones unilaterales al Arancel Externo Común desarrollado en la Decisión 370 de la CAN, todo lo cual se circunscribe a la imposición de medidas de salvaguardia sobre las importaciones de arroz provenientes de los Países Miembro.[14] En adición a lo anterior, es pertinente mencionar que, en múltiples oportunidades, Colombia no informó oportunamente a la Junta del Acuerdo[15] sobre dichas decisiones unilaterales, y, como si fuera poco, respecto de los llamados de corregimiento efectuados por la Secretaría, optaba por sustituir una medida restrictiva por otra, e incluso por prolongarlas, contrariando las decisiones emitidas por el ente, como lo dispuesto en la Resolución 663 de 25 de octubre de 2002.[16]
Después de múltiples decisiones y resoluciones emitidas por el órgano administrativo, y, por virtud de los motivos arriba expresados, el 23 de octubre de 2003 la Secretaría General de la CAN interpuso acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia, en contra del país colombiano.
Como parte esencial de este escrito es necesario hacer referencia al concepto de medidas de salvaguardia contenido en el Capitulo XI del Acuerdo. Ahora bien, estas son instrumentos excepcionales, justificados, y transitorios que podrá utilizar un País Miembro respecto de los productos que los demás importen a su territorio, cuando (i) se extiendan medidas que se hayan adoptado para corregir el equilibrio de su balanza de pagos global,[17] (ii) cuando el Programa de Liberación del Acuerdo genere o amenace con causar perjuicios graves a la economía del País Miembro o a un sector relevante de su actividad económica,[18] (iii) cuando la cantidad o condiciones de la importación de productos originarios de la Subregión cause perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro,[19] o (iv) por virtud de una devaluación monetaria que afecte las condiciones regulares de competencia.[20] El País Miembro que adopte medidas de salvaguardia, deberá cumplir con unos requisitos procedimentales ante la Secretaría General, tal y como contar con la autorización previa de la misma, o comunicarlas de manera inmediata cuando las medidas sean adoptadas de manera imprevista.
Adicionalmente, el Acuerdo de Cartagena en el Capítulo IX, tiene por objetivo el impulso del desarrollo agropecuario y agroindustrial entre los Países Miembros, para lo cual les permite aplicar al listado de productos del Artículo 92 medidas de salvaguardia de manera no discriminatoria. Lo anterior siempre que ellas estén encaminadas a (i) limitar las importaciones a lo justo necesario para cubrir el desabastecimiento interno y (ii) nivel los precios del producto extranjero con los del producto nacional. [21] Una vez impuestas estas medidas el país deberá manifestarlo mediante un informe motivado a la Secretaría General. Sin embargo, estos instrumentos no podrán utilizarse en contra de Bolivia y Ecuador, sin la autorización previa de la Secretaría.[22]
Dentro del caso en mención, se establece que Colombia incumplió con los requisitos de temporalidad y excepcionalidad propios de estas medidas, toda vez que las mismas se han mantenido por mas 10 años, al ser renovadas, prorrogadas y reemplazadas por medidas similares.[23]
Dicho lo anterior, procederé a hacer un breve recuento sobre el régimen de salvaguardias de la OMC y posteriormente, un paralelo sobre las medidas de salvaguardia que puede adoptar un país miembro dentro del marco de los TLC suscritos entre Colombia y Corea del Sur, Israel, la Unión Europea y la Alianza del Pacífico, para posteriormente comparar lo dispuesto en el Acuerdo de Cartagena y lo ejecutado por Colombia.
El marco regulatorio de la OMC establece que, la procedencia de medidas de salvaguardia por parte de un país miembro, presupone que dicho miembro haya efectuado una investigación en la que se haya determinado que las importaciones de ese producto en su país han aumentado en tal cantidad y en tal manera, en relación con la producción nacional o en términos absolutos, que causan o amenazan con causar un daño grave a la rama de producción nacional que elabora productos similares o directamente competidores.[24] Dicha investigación deberá ser publicada a todas las partes interesadas, de manera que puedan presentar pruebas y argumentos en contra o favor de la medida adoptada. Finalizada la investigación, la autoridad competente elaborará un informe en el que se plasmen las conclusiones a las cuales se llegaron por las partes.[25] Las medidas podrán aplicarse únicamente por el periodo necesario para prevenir o subsanar el daño, el cual será por un plazo máximo de 4 años.[26]
El TLC celebrado entre la República de Corea y Colombia, cuenta con una sección general de medidas de salvaguardia aplicable a productos originarios[27] y con una cláusula de medidas de salvaguardia agrícola, aplicable únicamente para los productos agrícolas enlistados en el Anexo 2-B de la norma. Las medidas de salvaguardia de carácter general establecidas en este Acuerdo, procederán cuando por virtud de la reducción o eliminación de un derecho de aduanas sobre un bien, se aumente la importación de dicho producto en el Estado parte y ello acarree una causa sustancial de daño grave o amenaza sobre la industria nacional productora de un bien similar o directamente competitivo.[28] Dentro de estas medidas un Estado parte podrá, bien sea, (i) suspender la tasa reducida de derechos de aduanas aplicada sobre el producto, o (ii) aumentar dicha tasa,[29] distinto a lo que ocurre en el Acuerdo de Cartagena, toda vez que no se delimitan las medidas que el Estado parte puede adoptar. Adicionalmente, las medidas de salvaguardia procederán una vez culminada una investigación que deberán realizar las autoridades competentes de las partes, lo cual deberá contar con la notificación de la parte que inicia la investigación, a su contraparte. Respecto de esto, es menester tener en cuenta que, con base al Acuerdo de Cartagena un País Miembro podrá adoptar una medida de salvaguardia una vez cuente con la autorización por parte de la Secretaría General, y en el evento de aplicarlas de manera imprevista, sin autorización previa de la Secretaría, deberá informarlo de inmediato al ente administrativo quien dentro del plazo de 30 días se manifestará sobre las mismas[30].
En el TLC celebrado entre Colombia e Israel, las medidas de salvaguardia se asemejan a lo contemplado en el TLC con la República de Corea, en cuanto a su ámbito de aplicación[31] y al procedimiento para ser aplicadas.[32] Adicionalmente, el TLC con Israel incorpora dentro de sus disposiciones reglamentarias acápites del Acuerdo de Medidas de Salvaguardias de la OMC, tal y como lo dispuesto en el Artículo 3 y 4.2(a) del acuerdo en mención.[33] En adición a esto, en este TLC se establece que, las partes no podrán aplicar una misma medida de salvaguardia por mas de una vez a un mismo producto.
El TLC suscrito entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador contempla medidas de salvaguardia agrícola,[34] medidas de salvaguardia multilaterales[35] y medidas de salvaguardia bilaterales.[36] Las medidas de salvaguardia multilaterales hacen referencia a lo acordado en el GATT de 1994 en su Artículo XIX, y al Acuerdo de Salvaguardias de la OMC. Las medidas de salvaguardia bilaterales son aquellas que podrán aplicarse únicamente durante el periodo de transición[37] y cuando las cantidades y condiciones de importaciones de un producto originario han aumentado en tal cantidad, que amenazan o causan daños graves a los productores nacionales de bienes similares o directamente competitivos.[38] Dentro del marco de este TLC la parte que desee adoptar una medida de salvaguardia bilateral deberá notificar a la otra sobre el inicio de la investigación, como ocurre en el procedimiento establecido en el TLC con Corea, sin embargo, cuando dicha medida sea definitiva, se abrirán espacios para efectuar consultas con la parte afectada con el objetivo de llegar a una solución satisfactoria para ambas.[39] En lo que concierne al tipo de medida, estas son sustancialmente similares a las contenidas en el TLC con Corea.
Ahora bien, distinto a lo que ocurre en el Acuerdo de Cartagena, es posible que una de las partes adopte una medida de salvaguardia bilateral provisional sin agotar el requisito de consulta previa,[40] pues haciendo un paralelo con el régimen de la CAN, en el segundo es necesario contar con la autorización previa de la Secretaría General, y en caso de que sea una medida imprevista, notificar de manera inmediata al órgano administrativo. Adicionalmente, es pertinente mencionar que, con base al Artículo 55, una medida de salvaguardia solo podrá ser aplicada una sola vez a un mismo producto, y prorrogada por la mitad del tiempo por el cual fue aplicada en inicio, cuando no se haya aplicado por el término de 1 año.[41]
La Alianza del Pacífico, que es el TLC celebrado entre Colombia, Chile, México y Perú dentro de su Protocolo Adicional al Acuerdo Marco, establece dos tipos de salvaguardias, las primeras salvaguardias competitivas[42] y las segundas las denomina como salvaguardias temporales.[43] El primer tipo de salvaguardias se predican únicamente del sector de las telecomunicaciones, y permiten a un Estado parte aplicar las medidas adecuadas para impedir que los proveedores importantes[44] dentro de su territorio incurran o continúen incurriendo en prácticas anticompetitivas. Por otro lado, las medidas de salvaguardia temporales permiten a los Estados miembro de la Alianza del Pacífico adoptar medidas restrictivas sobre las importaciones con el fin de proteger su posición financiera o la balanza de pagos, las cuales deberán ser compatibles con las disposiciones establecidas en el GATT de 1994.
A modo de conclusión, y visto el caso bajo la óptica del régimen legal de la OMC, Colombia evidentemente incumplió el procedimiento para imponer salvaguardias toda vez que no realizó una investigación previa donde se determinara que las importaciones de arroz en el país habían aumentado en tal cantidad y en tales condiciones en relación con la producción colombiana de arroz, que ello causó o amenazó con causar un daño grave a la rama de producción nacional que fabrica productos similares o directamente competidores. En adición a que no cumplió con el requisito procedimental, tampoco se acreditaron las causales que llevarían a Colombia a aplicar estas medidas. Por lo cual, es evidente que la acción de incumplimiento sería procedente.
Por último, y respecto de las medidas de salvaguardia consideradas dentro de los TLC suscritos con Corea, Israel, y la Unión Europea las mismas son muy similares, toda vez que contienen requisitos procedimentales semejantes, tales como una investigación previa y notificación a la contraparte, y tipologías que se encuentran enmarcadas dentro del acuerdo correspondiente. Lo cual, difiere dentro del concepto empleado en el Acuerdo de Cartagena para las medidas de salvaguardia, puesto que en este Acuerdo las mismas serán procedentes una vez se autoricen por parte de la Secretaría General. Y, adicionalmente, no cuentan con unas modalidades enmarcadas dentro de la norma aplicable, por lo que, la medida excepcional implementada por un País Miembro podrá ser de variada índole, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el capítulo XI. Como se manifestó anteriormente, en el caso en mención Colombia incumple con los requisitos procedimentales y temporales para la imposición de las medidas de salvaguardia, toda vez que las mismas no se notificaron de forma inmediata a la Secretaría General y persistieron en el tiempo.
[1] Proceso 118-AI-2003. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
[2] Artículo 1. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. “El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende:
a) El Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e Instrumentos adicionales;
b) El presente Tratado y sus protocolos modificatorios;
c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina;
d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y
Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.”
[3] Sentencia del 14 de abril de 2005, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
[4] Ibídem.
[5] Decisión 623 de la Comunidad Andina.
[6] Ibídem.
[7] Decisión 623 de la Comunidad Andina.
[8] Artículo 24 de la Decisión 623 de la CAN. “Se considera flagrante un incumplimiento cuando este sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el Tribunal de Justicia se hubiere pronunciado con anterioridad.”
[9] Capítulo VI Acuerdo de Cartagena.
[10] Sentencia de 14 de abril de 2005, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Ibídem.
[14] Ibídem.
[15] Lo que ahora es la Secretaría General de la CAN.
[16] “Dictaminar que la República de Colombia, al aplicar diversas medidas que tienen como efecto obstaculizar las importaciones de arroz, clasificado en las subpartidas NANDINA 1006.10.90, 1006.20.00, 1006.30.00, 1006.40.00, originarias de los Países Miembros, incluso a través de instrumentos formalmente distintos, ha incurrido en incumplimiento de normas emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del Artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de los Artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 564, 588, 617, 634 y 660 de la Secretaría General.” Resolución 663 de 25 de octubre de 2002. Secretaría General de la CAN.
[17] Artículo 95 Acuerdo de Cartagena.
[18] Artículo 96 Acuerdo de Cartagena.
[19] Artículo 97 Acuerdo de Cartagena.
[20] Artículo 98 Acuerdo de Cartagena.
[21] Artículo 90 Acuerdo de Cartagena.
[22] Artículo 91 Acuerdo de Cartagena.
[23] Sentencia del 14 de abril de 2005, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
[24] Artículo 2 y 3 Acuerdo Sobre Salvaguardias de la OMC.
[25] Artículo 3 Acuerdo Sobre Salvaguardias de la OMC.
[26] Artículo 7 Acuerdo Sobre Salvaguardias de la OMC.
[27] Sección A, Capítulo 7 Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea.
[28] Artículo 7.1. Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea.
[29] Ibídem.
[30] Artículo 95 Acuerdo de Cartagena.
[31] Artículo 8.2 Acuerdo Comercial entre Colombia e Israel.
[32] Artículo 8.4 Acuerdo Comercial entre Colombia e Israel.
[33] Artículo 3 y 4.2(a) Acuerdo de Medidas de Salvaguardias de la OMC.
[34] Artículo 29 TLC Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[35] Sección 2, Artículo 43 y siguientes Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[36] Artículo 48 Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[37] Como primera medida es pertinente aclarar que todos los TLC cuentan con un periodo de transición diferente. Para efectos del TLC suscrito entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador el período de transición es de 10 años desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo.
[38] Artículo 48 Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[39] Artículo 49 Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[40] Artículo 49 y 53 Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[41] Artículo 55 TLC Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador.
[42] Artículo 14.7 Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
[43] Artículo 18.6 Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
[44] Con base al Artículo 14.1 del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, “proveedor importante significa un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones que tiene capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación en el mercado relevante de servicios públicos de telecomunicaciones.”
Bibliografía
1. MIPYMES. 18 September 2020, from http://www.mipymes.gov.co/mipymes/media/mipymes/Documentos/Capitulo-2-Medidas-de-Defensa-Comercial.pdf
2. SICE - Acuerdos Comerciales: Acuerdo de Libre Comercio Colombia - Corea. 11 September 2020, from http://www.sice.oas.org/Trade/COL_KOR_FTA_s/Text19.11.2013_s.asp#a213
3. SICE - Comunidad Andina - Decisión 623. (2020). 13 September 2020, from http://www.sice.oas.org/Trade/Junac/Decisiones/DEC623s.asp
4. SICE - Comunidad Andina - Decisión 500. (2020). 8 September 2020, from http://www.sice.oas.org/Trade/Junac/decisiones/DEC500s.asp
5. SICE - Alianza del Pacífico. 13 September 2020, from http://www.sice.oas.org/Trade/PAC_ALL/Pacific_Alliance_Text_s.asp
6. SICE - Comunidad Andina - Decisión 370. 15 September 2020, from http://www.sice.oas.org/Trade/Junac/decisiones/DEC370S.asp
7. TLC Mincomercio. 18 September 2020, from http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/comunidad-andina/contenido/texto-final-del-acuerdo-o-tratado/texto-final-del-acuerdo-o-tratado.pdf.aspx
8. TLC Mincomercio. 11 September 2020, from http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/israel/contenido/acuerdo-comercial/texto-del-acuerdo-comercial-con-israel-espanol/capitulo-8-defensa-comercial/capitulo-8-defensa-comercial.pdf.aspx
9. TLC Mincomercio. 18 September 2020, from http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/israel/contenido/acuerdo-comercial/texto-del-acuerdo-comercial-con-israel-espanol/capitulo-2-acceso-a-los-mercados-de-productos/capitulo-2-acceso-a-los-mercados-de-productos.pdf.aspx
10. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 11 September 2020, from http://idatd.cepal.org/Normativas/CAN/Espanol/Tratado_de_Creacion_del_Tribunal_
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