INTERPRETACIÓN PREJUDICAL 484-IP-2018, DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES: LA DICOTOMÍA DEL ENTE TRANSFRONTERIZO Y EL ENTE NACIONAL EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETECIA DE LA DECISIÓN 608.
Por: Juan Pablo Marulanda
INTRODUCCIÓN.
Con ocasión de la interpretación prejudicial del Tribunal De Justicia de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN), con radicado: 484-IP-2018, del día 08 de mayo de 2020, refiriéndose al procedimiento interno (radicado: 11001333400520160021800), que tiene como consultante a la sección primera del Juzgado quinto administrativo del circuito judicial de Bogotá D.C., el Tribunal De Justicia de la CAN procede a interpretar: el ámbito de aplicación del artículo 5 de la decisión 608: competencia de la CAN y de las autoridades regionales, también repasará el articulo 7 de esta misma decisión, y otras normas de protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. Dicho lo anterior, el objetivo del presente trabajo de investigación, es analizar como el Tribunal De Justicia de la CAN mediante esta interpretación judicial, aborda el problema jurídico relacionado que describiremos a continuación, y examinaremos como a raíz de esta interpretación, es viable la posibilidad de limitar solamente la competencia al juez del circuito judicial de Bogotá, para poder conocer de este caso, o también podría conocerlo el ente supranacional. Para lograr los fines de este trabajo, también es necesario examinar las demás normas internacionales que atañen a las disposiciones de la CAN, para efectos de nuestro problema jurídico.
PROBLEMA JURÍDICO.
Para el desarrollo de la presente interpretación prejudicial (484-IP-2018), son tomados en cuenta los siguientes hechos:
- El 7 de Octubre de 2015 se emite la resolución 80847, en la cual la SIC sanciona a Ingenio Carmelita S.A., por haber actuado en contra del artículo primero de la ley 155 de 1959[1], y el artículo 47 numeral 10 del decreto 2153 de 1992 ( acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización). La súper intendencia también sanciona al representante legal de Ingenio Carmelita Jaime Vargas, por haber incurrido en responsabilidad prevista en el artículo 4 del decreto 2153 de 1992 correspondiente al numeral 16, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas en las que incurrió Ingenios Manuelita, mencionadas anteriormente. Esto se debe a que la empresa investigada (Ingenios Manuelita) estableció una estrategia para restringir las importaciones de azúcar de origen Boliviano a Colombia.
- Luego que la SIC confirmara las sanciones mencionadas anteriormente mediante la resolución 103652, el 9 de agosto de 2016 el señor Vargas, demanda por nulidad y restablecimiento del derecho, las resoluciones 103652, y la 80847 emitidas por la SIC. El 14 de Agosto del 2017, La SIC contesta la demanda que interpone en contra de esta entidad el señor Vargas. La contestación de la demanda del proceso de nulidad establece que los sancionaros adquirieron todo el excedente de azúcar Boliviana, con el motivo especifico de evitar que los mayoristas y comerciantes Colombianos lo adquieran para importarlos, e incluso viajaron hasta Bolivia para acordar que los productores de este país no exporten su azúcar a Colombia, y amenazándolos con copar el mercado Boliviano de azúcar Colombiana.
Con base a los hechos anteriormente expuestos, es de suma importancia aclarar las posiciones que tienen la SIC y el representante de la compañía Ingenio Carmelita S.A., para poder delinear los argumentos de ambas partes, y así identificar el problema jurídico, que fue el motivo por el cual la sección primera del Juzgado quinto administrativo del circuito judicial de Bogotá D.C., solicita la interpretación prejudicial en sede de la CAN, motivo que a su vez, es objeto del presente análisis.
Por un lado tenemos al señor Vargas, quien arguye que la norma aplicable es la decisión 608, porque la conducta tiene injerencia subregionales, puesto que esta “ tiene origen en uno o más países miembros y tiene efectos reales en uno o más países miembros, la norma aplicable será la decisión 608”. Luego expresa que la entidad competente para conocer las referidas conductas es la Secretaría General de la Comunidad Andina ( en adelante SGCA), porque los investigados, al ser sancionados por restringir las importaciones de azúcar de origen Boliviano a territorio Colombiano, el motivo de dicha contravención radicaría en efectos subregionales y no nacionales, por tal motivo la SIC no tendría competencia para conocer del caso, como si la tendría la SGCA de conformidad con el articulo 5 de la decisión 608[2]. Estas serían las razones que advierte el señor Vargas, en su demanda de nulidad. Así las cosas, por el otro la lado tenemos la posición de la SIC, la cual señala que si la conducta “no tiene injerencia subregionales por tener su origen y causar efectos en un mismo país, le corresponde a la autoridad de competencia de dicho país investigar y sancionar dicha conducta sobre la base de su legislación interna”, es decir, la SGCA tiene preferencia para conocer del caso si la conducta investigada llegase a tener efectos subregionales. Luego argumenta que la conducta en cuestión, al ser un acuerdo que versa exclusivamente sobre la prohibición de terceros al mercado de Colombia, y que además, no se ha probado que se hayan producido efectos reales en un país o más miembros de la CAN, la competencia le corresponde a la SIC, puesto que la conducta tiene origen y causa efectos en Colombia, y no a la SGCA.
Teniendo en cuenta las posiciones y los argumentos de ambas partes, el problema jurídico del presente aso en concreto, sobre el cual tendría que pronunciarse el Tribunal De Justicia de la CAN, radica en el ámbito de aplicación objetivo del articulo 5 la decisión 608 , con observancia a la naturaleza del procedimiento de investigación de la decisión 608, y otras disposiciones, como la expuesta en el artículo 7 de esta misma decisión, que enmarcan en sus literales c) y d) las prácticas colusorias con efectos transfronterizos[3], a la luz de el régimen de libre competencia de la Comunidad Andina y su necesidad de evitar espacios de impunidad, y determinar si el juzgado Colombiano tiene competencia total, o si también hay lugar para la CAN. Veremos también como la interpretación que le dé el Tribunal De Justicia de la CAN a este problema jurídico irradia al tratamiento que se le dé a este caso en sede nacional. Habida cuenta que ya logramos poner de presente el problema, objeto de interpretación en sede subregional, es menester para el cumplimiento de un análisis exhaustivo por nuestra parte, proceder a señalar las normas concernientes al caso en concreto.
NORMAS RELEVANTES.
Para empezar, debemos enmarcar la legitimidad con la que cuentan este tipo de mecanismos, como lo es la interpretación prejudicial de la CAN frente a las autoridades nacionales. Por tal razón es de gran importancia mencionar que es menester de la autoridad nacional, en este caso el Juzgado quinto administrativo del circuito judicial de Bogotá D.C. de Colombia, acatar y adaptar en sus decisiones lo dispuesto por la interpretación judicial del Tribunal De Justicia de la CAN, a la luz del articulo 35 del tratado de creación del tribunal de justicia de la comunidad andina, el cual regula en su sección tercera, todo lo atinente al carácter vinculatorio de la interpretación prejudicial, desarrollando lo expuesto en el artículo 128 del Estatuto de creación del tribunal de justicia de la CAN[4], ordena que se cumpla la interpretación prejudicial por parte de la autoridad nacional, en el caso en concreto hablamos del juzgado Colombiano. Luego de haber hecho mención al carácter vinculante de la interpretación judicial, el problema jurídico sobre el cual gira en torno el presente caso, centra su foco de atención en el ámbito de aplicación objetivo la decisión 608, donde se menciona el alcance geográfico de estas reglas, pero es importante conocer también la naturaleza de la que parte el desarrollo de estas reglas, y por su puesto las practicas transfronterizas en concreto que serán las practicas que protege la CAN por conducto de la SGCA, para saber el fundamento de la competencia de esta entidad subregional. A continuación elaboraremos un compendio de normas de la CAN que nos ayudarán a concretar el marco jurídico del problema objeto de interpretación prejudicial, para después contrastarlas con las normas de la OMC, la ALADI, y otros disposiciones al respecto. Estas normas son:
- Artículo 5 de la decisión 608, de octubre del 2007, donde se expresa el ámbito aplicación objetivo de la decisión 608.
- La practicas colusorias transfronterizas (horizontales o verticales), se encuentran en el artículo 7 de la decisión 608 en sus literales C y D, como son la repartición de mercados o impedir el acceso a competidores en el mercado.
- Artículo 93 del acuerdo de Cartagena: Mención a algunas conductas anticompetitivas como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de “efecto equivalente”.
- La sentencia del 9 de Marzo de 2017 (05-AN-2015), nos brinda una clara aproximación de la noción de efectos reales de las conductas transfronterizas[5].
- Programa de liberación de bienes del artículo 72 del acuerdo de Cartagena[6], y sus principios y normas sobre cómo lograr esta liberación, ordenadas por el artículo 79[7] de este mismo acuerdo. En estas normas se fundamenta el libre intercambio de bienes y servicios, y la protección de la libre competencia, que luego desarrolla la decisión 608.
- Articulo 16 de la decisión 608, donde se manifiestan las facultades de investigación de la SGCA, y se parte del principio del non bis in ídem.
También es sumamente importante mencionar las normas que se encuentran expuestas en otros tratados en los que se involucran el Estado boliviano y el Colombiano, para entender con más amplitud los cauces por los que se rige el problema en cuestión entre ambas naciones, por los presuntos efectos transfronterizos. Así las cosas, tenemos que considerar el siguiente compendio de normas:
- El articulo 11 del Acuerdo de Montevideo de 1980, trata sobre los tratados bilaterales de complementación económica, haciendo referencia a los inscritos en la ALADI (en el caso latinoamericano). En este artículo se hace mención al “aseguramiento de las
condiciones equitativas de competencia”.
- El articulo 18 de del acuerdo de Montevideo[8], establece la importancia de los acuerdos regionales y su alcance, donde se menciona la liberalización de bienes y servicios, y le eliminación de gravámenes aduaneros. Se reitera en al artículo 51 de este tratado, la libertad de tránsito de bienes de los países miembros.
- El acuerdo regional de apertura de mercados a favor de Bolivia de la ALADI (30 de abril de 1983), aprueba las nóminas de productos para los cuales los países miembros conceden, sin reciprocidad, la eliminación total de gravámenes y demás restricciones, cuando sean originarios de Bolivia (Artículo 18 del Tratado de Montevideo 1980). En este acuerdo vemos como Colombia hace parte de los Estados que abren su mercado a Bolivia, y en el anexo 1 de este acuerdo, en la página 10 encontraremos los azúcares de caña como uno de los productos que se comercializará sin barreras.
- El Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo (SGPC), nace de la aprobación de un acuerdo marco para otorgarse preferencias mutuas, con miras a brindar un mayor impulso al comercio entre países en desarrollo, y Colombia y Bolivia hacen parte del presente acuerdo. Este acuerdo concede reducciones arancelarias y otras libertades de mercado enunciadas en su anexo IV en desarrollo de su artículo 5, para sus países miembros. En el artículo 18[9] de este tratado se respeta la esencia de las normas subregionales a las que se acojan los miembros de la SGPC.
Todas estas normas citadas anteriormente, como las del Tratado de Montevideo de 1980, las de la SGPC , y las del Acuerdo de Cartagena, no se eliminan las unas a las otras, sino que se refuerzan y se complementan entre sí, en todas estas normas hemos podido encontrar elementos en común como la protección a la libre competencia, y la predominancia de la libre comercialización de bienes y servicios, avalando concesiones pararancelarias para el bienestar de los estados miembros y de los consumidores, esta sería la protección de la que gozan los países miembros de estos acuerdos, como lo son Colombia y Bolivia. Con base a estas normas, las decisiones de la CAN, como la 608, desarrollan los principios generales que confluyen en el panorama internacional (en el caso de las decisiones de la CAN, se complementa el acuerdo de Cartagena), y se pueden consolidar temas más concretos como el ámbito de aplicación objetiva del articulo 5, o las practicas colusorias del articulo 7 de la decisión 608. Con relación a lo anterior, podemos sumar los acuerdos de complementación económica de integración, que concretan lo establecido por el Acuerdo de Montevideo, donde cada país puede hacer un consolidado o un listado de bienes libres de restricciones, gravámenes y susceptibles de apertura en el mercado internacional, como es el caso del comercio de la azúcar entre Colombia y Bolivia.
Por último es de total relevancia para este recuento normativo, añadir las disposiciones de la OMC, que se refieren a la protección de la libre competencia, y la libre comercialización de bienes y servicio, a continuación nos referiremos a las normas del GATT, donde podemos encontrar que una de sus finalidades, como se establece en el preámbulo de este acuerdo, es eliminar las barreras y todos los gravámenes que obstaculizan el libre comercio, así como también la eliminación del trato discriminatorio en materia internacional. Tales normas son:
- El articulo 24 del GATT establece que las “disposiciones de este tratado, no deben obstaculizar las ventajas que confieren las uniones aduaneras, de tal manera que no se deben impedir que se constituyan uniones aduaneras”.
- Nación más favorecida del artículo primero del GATT, cuya idea central es no dejar de extender cualquier tratamiento especial a otras partes contratantes, que se ha concedido a una parte contratante.
- Principio del trato nacional del artículo tercero del GATT. Este principio versa sobre el trato igualitario entre mercancías nacionales y extranjeras.
- Derechos antidumping: articulo 6 del GATT. Subvenciones: art 16 y 6 del GATT.
- Articulo 13 del GATT[10] que establece la prohibición de restringir las importaciones de una parte contratante, frente a productos de otra parte contratante. En el artículo 19 podremos encontrar las excepciones a estos casos, hay que tener en cuenta que la liberalización es progresiva.
Después de enunciar estas normas del GATT, no cabe duda que estas disipaciones de la OMC irradian en todos los demás acuerdos de carácter subregional, como el acuerdo de Cartagena, o en acuerdos que promueven la integración, como es el Montevideo de 1980. Esta armonización se logra, gracias a que ningún acuerdo incluirá en su regulación disposiciones que conflictúen con las los pilares normativos globales de la OMC, de tal manera que se materializa la consecución de esta armonía normativa frente a la libre competencia y la liberalización del comercio, toda vez que las disposiciones a nivel de la CAN o del tratado de Montevideo de 1980 no favorecen el incumplimiento garantías protegidas por la OMC como la restricción injustificada de las importaciones, el trato nacional, el dumping, entre otras conductas desleales, por el contrario se busca la protección de estos pilares normativos, por medio de normas como la decisión 608 que protegen y promueven la libre competencia en la CAN.
Para efectos de nuestro caso en concreto, sujeto a interpretación prejudicial del Tribunal De Justicia de la CAN, logramos comprender el origen del régimen de libre competencia de la Comunidad Andina, mediante el análisis de otras disposiciones internacionales, que junto a las disposiciones del Acuerdo de Cartagena, desarrollan los lineamientos de la OMC. Así las cosas, podremos entender el fundamento de las disposiciones sujetas a interpretación, que darán solución al problema jurídico en lo atinente al ámbito de aplicación objetivo del articulo 5 la decisión 608, y así poder dilucidar la atribución de competencia para conocer sobre este caso, solución que explicaremos en el siguiente apartado.
INTERPRETACIÓN DEL PROBLEMA JURIDICO Y CONCLUSIONES.
Para solucionar el problema en cuestión, hay que referirnos a la interpretación prejudicial del Tribunal De Justicia de la CAN, que comienza ilustrándonos la gran importancia que tiene la protección a la libre competencia protegida por la CAN, y el programa de liberación de bienes de los artículos 72, 78, 79, y 80 del acuerdo de Cartagena, para los consumidores, las empresas, y los Estados propios. Todo lo anterior se puede ver afectado por las conductas anticompetitivas transfronterizas, como las prácticas colusorias, que desencadenan en barreras para otras empresas en el mercado, y en alteración de condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores. Luego para abordar el tema de la aplicación objetiva del artículo 5 de la decisión 608, el tribunal establece que esta aplicación se rige por el ámbito geográfico de la práctica y sus efectos. Por consiguiente, menciona que la conducta es transfronteriza si la conducta: “se realiza en un país miembro y tiene efectos reales en otro u otros países miembros, o en el país en el que se realiza la conducta y otro u otros miembros”. También en el caso si “Se realiza en un país no miembro, y tiene efectos en uno o más países miembros”, o “si se realiza en dos o más países miembros y tiene efectos reales en uno o ambos países miembros donde la conducta se realiza, o en un país miembro distinto a los países donde se realiza la conducta”. En estos casos la competencia sería del SGCA. Después, el tribunal de justicia explica que el proceso de la SGCA se puede iniciar por denuncia, o de oficio, y establece que, si se llega a determinar una conducta anticompetitiva transfronteriza en la resolución final, producto de las investigaciones de la SGCA, se impondrán multas y medidas correctivas. Este procedimiento debe ejercerse en observancia del principio de non bis in ídem y del articulo 16 de la decisión 608, puesto que el proceso de la SGCA es de naturaleza administrativa supranacional sancionador.
Luego, el tribunal procede a explicar el principio del non bis in ídem, e indica que no se puede sancionar ni investigar dos veces por el ente supranacional, ni por la autoridad local por los mismos hechos, los mismos sujetos, ni por conductas en contra la protección del mismo bien jurídico. Con respecto a la identidad de hechos, el tribunal establece que esta debe ser plena, y que no sería plena si se trata de diferentes periodos de investigación, o que en ambas investigaciones se traten conductas diferentes. Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, el tribunal explica que se entiende como acuerdo, y este establece que no solo se expresa en forma de convenio, sino en la forma oral o tácita en que los agentes convinieron o aceptaron convenir en el comportamiento que tendrían en el mercado. En relación con la forma tácita, menciona el tribunal que hay comportamientos paralelos que pueden deducir una práctica concertada, y esto se puede probar especialmente con indicios y presunciones. Luego señala las conductas del artículos 7, como las prácticas colusorias de acuerdos transfronterizos del literal c del presente artículo, que tienen el propósito de repartiese mercados (por ejemplo el acuerdo de agentes dos países miembros, en el que se prohíbe que uno de los países exporte un bien al otro, y la conducta tenga efectos reales en ambos países), y también la del literal d, que exponen las practicas colusorias con finalidad de impedir o dificultar el acceso a mercados, como lo son las practicas boicot, por ejemplo si se actúa con amenazas verosímiles por parte de un agente frente a otro agente de otro país, impidiendo el acceso a mercados a uno de estos agentes, y por su puesto trayendo efectos reales en ambos países. Por último, el Tribunal De Justica de la CAN explica la necesidad de evitar espacios de impunidad, además recalca que en la decisión 608 no se expresa que los investigados puedan exigir que la autoridad nacional revise si hay un efecto transfronterizo, y por ende la inhibición de dicha autoridad.
A modo de conclusión, con base a la interpretación prejudicial del Tribunal De Justicia de la CAN, explicada anteriormente, la SGCA tendrá competencia, según la aplicación objetiva del artículo 5 de la decisión 608, siempre y cuando se configure una conducta transfronteriza, en atención al ámbito geográfico de la práctica y sus efectos que señala el presente artículo. Además no puede vulnerarse el principio del non bis in ídem, y evitar que se den espacios de impunidad. Así las cosas, en lo atinente al caso en cuestión, concreté las siguientes conclusiones:
- Teniendo en cuenta los hechos del caso, las conductas realizadas por la Sociedad Ingenios Manuelita S.A. y su representante legal, el Sr. Vargas, producen efectos en Colombia, toda vez que la empresa investigada (Ingenios Manuelita) estableció una estrategia para restringir las importaciones de azúcar de origen Boliviano a Colombia, por ende, se estaría limitando la distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías extranjeros a las empresas importadoras (imposibilidad de acceder a estas vías de mercado) y a los consumidores Colombianos. En ese sentido si se actuó en contra de las normas nacionales de competencia[11], y hay cabida a las sanciones.
- La SGCA, debería iniciar de oficio una investigación formal, al presunto acuerdo entre la empresa colombiana con los productores Bolivianos, puesto que si es cierto que los implicados Colombianos viajaron hasta Bolivia para acordar que los productores de este país no exporten su azúcar a Colombia, y amenazándolos con copar el mercado Boliviano de azúcar Colombiana, hay probabilidad que se produzcan efectos reales transfronterizos en el mercado subregional, puesto que se constituye una “afectación al bienestar de los consumidores”, y “a la oferta o demanda en el mercado subregional” según lo dispuesto en la sentencia del 9 de Marzo de 2017 (05-AN-2015), que nos brinda una clara aproximación de la noción de efectos reales de las conductas transfronterizas, de tal manera que del producto de las investigaciones de la SGCA, se debe obtener, aparte del efecto en Colombia (que explicamos anteriormente desde la perspectiva del bienestar del consumidor), la manera en que este acuerdo afecta realmente a los empresarios Bolivianos, que dejan de recibir dinero por la demanda Colombiana, por ende habría aplicación articulo 5 de la decisión 608, porque se adecua a la lectura que da el tribunal de justicia a este artículo, en el entendido que se realiza en un país miembro y tiene efectos reales en otro u otros países miembros, o en el país en el que se realiza la conducta, por la comisión de las prácticas colusorias del numeral c y d del artículo 7 de la decisión 608.
- En relación con el non bis in ídem, tenemos que en Colombia se sancionó por acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización (art 47 numeral 10 del decreto 2153 de 1992), hay que advertir que no habría violación al non bis in ídem, si el producto de esa sanción en Colombia se da por la adquisición de todo el excedente de azúcar Boliviana basándose, acto que denota un acuerdo en sentido tácito, en consonancia con lo que dice el tribunal de justicia sobre los actos paralelos que pueden deducir una práctica concertada. En este caso, si el acuerdo tácito de adquisición de excedentes, se da en un periodo de tiempo distinto (periodo en el que la SIC procede a investigar) al de las visitas que realizaron los investigados a Bolivia para acordar que los productores de este país no exporten su azúcar a Colombia, podemos establecer que no hay identidad de conducta, puesto que el tribunal de justicia de la CAN establece que no es plena la identidad si los periodos de investigación son distintos entre la autoridad nacional y la transfronteriza, además no habría identidad de partes, porque la SIC investigó a los sancionados Colombianos, y no a las empresas Bolivianas, como si lo haría la SGCA. Todo esto sin perjuicio que los bienes jurídicos Colombianos, no sean los mismos que los de la decisión 608.
- Teniendo en cuenta que en la en la decisión 608 no se expresa que los investigados puedan exigir que la autoridad nacional revise si hay un efecto transfronterizo, y por ende la inhibición de dicha autoridad, la SIC no deberá perder competencia para los efectos no transfronterizos, y en atención al régimen de libre competencia de la Comunidad Andina, no debe dejar impunes estos actos. Para los efectos transfronterizos, la SGCA si podrá conocer del caso, siempre y cuando no se afecte el non bis in ídem.
- En el marco de la OMC esta interpretación si tendría sentido, puesto que el artículo 24 del GATT, al expresar que: “las disposiciones de este tratado, no deben obstaculizar las ventajas que confieren las uniones aduaneras” podemos deducir que las normas de liberación de bienes del articulo 72 del acuerdo de Cartagena, y las de libre competencia, establecidas en las decisión 608 de la CAN, son promovedoras de la libre competencia y brindan ventajas a las naciones, dado que estaría brindando protección jurídica a todas las actividades de libre mercado de sus miembros. En ese caso la OMC no entraría en conflicto con la CAN.
OPINIÓN PERSONAL.
Si estaría de acuerdo con esta decisión Tribunal De Justicia de la CAN, pero considero que el papel del ente internacional se verá muy subsidiario y atenido a eventualidades muy específicas, puesto que a veces puede ser muy confusa la aplicación del principio del Non Bis in ídem, como ocurre en este caso. Si bien, la SIC al sancionar a la empresa colombiana por comprar todo el excedente e impedir que realicen las importaciones de azúcar boliviana, ya está sancionando indirectamente por un efecto transfronterizo, porque estas sanciones se producen por las acciones restrictivas a la competencia de la empresa Colombiana, las cuales afectan a las empresas Bolivianas, en ese caso el ente internacional debería considerar la cosa juzgada, y no tener que desgastarse de manera considerable en ver otras espacios de tiempo en el que se configura otro acuerdo, que al final de cuentas va a castigar la afectación al mismo bien jurídico que ya castigo la SIC. Lo mismo ocurriría en el caso que tenga que revisar el caso boliviano, donde la autoridad de ese país, seguro tendrá medidas contra las empresas bolivianas, si estas estuvieron de acuerdo en no importar a Colombia, si no fue el caso, y se demuestra que efectivamente las empresas bolivianas, fueron amenazadas, y afectadas por las colombianas, estas últimas ya fueron sancionadas y castigadas por la SIC por dichas conductas, y el desgaste administrativo puede evitarse.
PANELES DE LA OMC.
En el marco de la OMC, contamos con uno de los mecanismos más antiguos y más efectivos para dirimir diferencias a nivel internacional, estamos hablando de la solución de diferencias comerciales, este es un panel en el cual se ejercen actividades de la OMC donde se plantea una diferencia cuando un gobierno Miembro considera que otro gobierno Miembro está infringiendo un acuerdo o un compromiso que ha contraído en el marco de la OMC. Es una gran herramienta para dar fluidez al comercio y dar solución al incumplimiento de los acuerdos de la OMC. Es importante mencionar que este mecanismo se rige bajo los principios de la OMC, y es menester que se haga cumplir a cabalidad la no discriminación, la transparencia, la no obstaculización y desarrollo del comercio, así como también debe mantenerse la lealtad comercial. Es importante tener en cuenta que la OMC vela para que el derecho prime sobre el interés político, y vigila que se cumplan los acuerdos. También este ente propugna por la igualdad de condiciones en el mercado y la posibilidad de competir de los países en vías de desarrollo.
Para el caso en concreto, tanto el gobierno Colombiano como el Boliviano como miembros de la OMC, pueden dirimir sus diferencias mediante este mecanismo, ya depende de la injerencia y de la repercusión que tenga el tema, para que este sea llevado a estas instancias por parte de los Estados. En el caso hipotético que así sea, Colombia como estado importador, al restringir las importaciones de azúcar Boliviana, está ejerciendo una obstaculización al comercio no solo de los que se benefician de esas importaciones en su país, sino que también obstaculiza el acceso a mercados del Estado Boliviano, razón por la cual Bolivia puede iniciar una eventual demanda contra Colombia, mediante el mecanismo de solución de diferencias de la OMC, y en caso tal que la llegase a ganar, Colombia como estado se verá obligado a retirar dichas medidas para restablecer el comercio internacional, también se ordenará la igualdad de condiciones en el mercado por parte del estado demandante frente al demandado. El proceso de solución de diferencias en la OMC consta de tres etapas principales: i) consultas entre las partes; ii) vía jurisdiccional por parte de los grupos especiales y, en su caso, del Órgano de Apelación, y iii) aplicación de la resolución, que incluye la posibilidad de adoptar contramedidas si la parte vencida no cumple la resolución.
ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN DEL PROBLEMA EN TLC´s CON LA UNION EUROPEA, ISRAEL, COREA DEL SUR, Y LA ALIANZA DEL PACÍFICO.
En los casos de los TLC´s como el de Corea del sur, en su capítulo 13, se expresa que es menester de cada estado parte que regulen las actuaciones de competencia y protección al consumidor de manera interna, pero también es esencial que exista la coordinación entre naciones, es por eso que un estado puede notificar al otro estado sobre las irregularidades en su legislación de asuntos de competencia, si este considera que alguna medida atente contra esta y va en contra de los intereses de la otra parte. También es vital el intercambio de información entre ambas naciones para impulsar el interés que enmarcan los acuerdos, de tal manera que no se produzca un desbalance en la competencia. Así que si se produce una restricción en la importación de azúcar, producto que se pretende liberalizar en el TLC con Corea del sur, el país que sufre la restricción no podrá acudir al mecanismo de solución de conflictos, pero si podrá notificarle al país que está restringiendo las importaciones, que esa medida va en contra del acuerdo y sus fines, y a su vez se está transgrediendo la competencia y la protección a los consumidores, y aquí es donde es importante que la autoridad de competencia de una parte notifique a la otra de este interés contrapuesto, y se promueva la coordinación entre naciones, es por eso que el artículo 13.8 de estos acuerdos establece que es muy importante para la coordinación que no se limite “la discreción de la autoridad competente de una Parte para decidir si tomará alguna acción en respuesta a una solicitud de la autoridad competente de la otra Parte, ni impedirá que cualquiera de estas autoridades tome acciones con respecto a cualquier asunto en particular”.
En el caso del TLC entre la Unión europea y Colombia, en el artículo 258, se puede ver que las autoridades de competencia en el caso de la UE, se remiten a la comisión europea, y en el caso de colombia y Perú se acoge los dispuesto según sus respectivas autoridades de competencia a nivel nacional, respetando la competencia de la CAN, cuando fuere el caso, tambien reafirman la importancia de las notificaciones y la coordinacion, como ocurre en el caso del TLC con Corea. Es importante tener en cuenta que la conducta restrictiva de las importaciones por parte la empresa Colombiana en contra de la azúcar proveniente de Bolivia, aplica como una conducta incompatible con el TLC entre Colombia y la UE en lo dispuesto en el artículo 259 de este TLC, en el inciso segundo de este artículo se expresa que será incompatible con este TLC “ cualquier practica concertada que tengo por objeto restringuir la competencia de conformidad con lo dispuesto en sus respectivas leyes de competencia”. Si el tratado fuera entre Colombia y Bolivia, Colombia tendrá que diriguir su conducta en pro del cumplimiento de los fines del tratado, sin perjuicio que Bolivia pueda manifestar su inconformidad con notificaciones y la invitación a Colombia a coordinar su conducta, sin embargo, en el artículo 260 se insta a las autoridades de cada país que mantengan leyes que rechacen las conductas anticompetitvas del inciso segundo del artículo 259, y se reconoce la importancia de que cada autoridad de los estados parte haga cumplir las leyes de competencia, y se enfatiza en que ninguna parte puede acudir por estos temas a la solución de controversias de este tratado.
En el TLC Colombia - Israel no hay un apartado de competencia, pero en el de “acceso de mercados de productos” en su artículo 2.12, se prohibe expresamente salvo norma en contrario las restricciones a importaciones sobre producto o mercancia de la otra parte, teniendo en cuenta las excepciones del artículo XI del GATT, y según el anexo 2B de este tratado, la azúcar si se tiene en cuenta como una mercancia para este tratado. El artículo 2.12 no tiene ningún apartado que exprese que las controversias que surgan a raíz de este tipo de conflictos se diriman por la solución de controversias, entonces a diferencia de lo que ocurre en el TLC con Corea y la UE, es aplicable este mecanismo de solución de controversias a las diferencias que surgan por la restricción de importaciones, en el caso objeto de este trabajo, la azúcar a la luz del capitulo 12 de este TLC. Primero la parte afectada iniciará una consulta dirigida a la otra parte, luego se citará a una conciliación con un mediador, y si no porspera esta mediación, pueden acudir a otro foro que sea escogido por el demandante, como es el caso de los tribunales arbitrales, cuyo Laudo debe ser vinculante y eventualmente puede ordenar que se retire la conducta restrictiva. Lo mismo ocurre en el texto del acuerdo marco de la Alianza Del Pacifico, donde no hay apartado de competenia y en su artículo 3.6 se prohiben las importaciones de la misma manera que en el TLC con Israel, y al no haber excepción al mecanismo de solución de diferencias, se aplica este mecanismo para dirimir los conflictos que puedan surgir por la restricción a importaciones de productos como la azúcar. Es importante mencionar en este punto, que los conflictos que surgan en la aplicación de este acuerdo entre Perú y Colombia, y que tengan aplicación por disposiciones de la CAN, se le respetará a este ente la dirimencia de estos conflictos, y no se aplicarán las normas que establece el texto del acuerdo marco de la Aliana Del Pacifico sobre la solución de diferencias.
BIBLIOGRAFÍA:
- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. PROCESO 484-IP-2018. Magistrado ponente: Hugo R. Gómez Apac. Lima, 08 de mayo de 2020.
(CAN, 2020)
- Decisión 608 de 2007, “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”, artículos: 5, 7, 16 y 128
- Procedimiento interno (radicado: 11001333400520160021800), de la sección primera del Juzgado quinto administrativo del circuito judicial de Bogotá D.C
- Artículo primero de la ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas” . DIARIO OFICIAL. AÑO XCVI. N. 30138.
- Artículos 4 y 47 numeral 10 del decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 40.704 de 31 de diciembre de 1992.
- Acuerdo de Cartagena de 1969, relativos a la liberación de bienes. Artículos 93, 72, 79
- TJCA del 9 de Marzo de 2017 (05-AN-2015),
- Acuerdo de Montevideo de 1980, relativo a los acuerdos de complementación económica. Articulo 11 y 18
- El acuerdo regional de apertura de mercados a favor de Bolivia de la ALADI (30 de abril de 1983), en el anexo 1 de este acuerdo, en la página 10.
- El Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo de 1988. (SGPC), en lo relativo a las agrupaciones subregionales. Artículos 18, y 5 .
- GATT de 1947, en lo relativa a ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO.
Artículos: 1, 3 , 24, 6, y 13.
- TLC COLOMBIA-COREA DEL SUR de 2013 capítulo 13, en lo referente a políticas de competencia y de protección al consumidor, artículo 13,8.
- TLC COLOMBIA, PERU – UE de 2012 en lo referente a la competencia, artículos 258, 269, y 260.
- TLC COLOMBIA-ISRAEL de 2013, en lo referente a la solución de controversias y acceso a mercados, arts. 2,12 y capitulo 12.
- Acuerdo Marco de la Alianza Del Pacifico de 2011, en lo referente a la solución de diferencias y acceso a mercados, articulo 3.6, y capitulo 17.
[1] En el cual se prohíben los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas.
[2] Artículo 5 decisión 608: Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.
Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.
[3]Articulo 7 de la Decisión 608 Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: c) Repartir el mercado de bienes o servicios; d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado.
[4] Artículo 128 de la Decisión 608: Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.
[5] Esta sentencia establece que cualquier “afectación al bienestar de los consumidores”, y “ a la oferta o demanda en el mercado subregional” constituye un efecto real transfronterizo.
[6] artículo 72 del acuerdo de Cartagena: El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.
[7] Artículo 79: La Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General, aprobará un marco general de principios y normas para lograr la liberación del comercio intrasubregional de los servicios.
[8]articulo 18 de del acuerdo de Montevideo: Los países miembros aprobarán sendas nóminas negociadas de productos preferentemente industriales, originarios de cada país de menor desarrollo económico relativo, para los cuales se acordará sin reciprocidad, la eliminación total de gravámenes aduaneros y demás restricciones por parte de todos los demás países de la Asociación.
[9] En el cual se establece que las preferencias arancelarias, paraarancelarias y no arancelarias aplicables dentro de las agrupaciones subregionales, regionales e interregionales existentes de países en desarrollo notificadas como tales y registradas en el presente Acuerdo conservarán su carácter esencial, y los miembros de tales agrupaciones no tendrán ninguna obligación de hacer extensivos los beneficios de tales concesiones, ni los demás participantes tendrán derecho a disfrutar de los beneficios de tales preferencias.
[10] El cual establece que ninguna parte contratante impondrá prohibición ni restricción alguna a la importación de un producto originario del territorio de otra parte contratante o a la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, a menos que se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país o a la exportación del producto similar destinado a cualquier tercer país.
[11] Artículo primero de la ley 155 de 1959, el articulo 47 numeral 10 del decreto 2153 de 1992, y artículo 4 del decreto 2153 de 1992
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