Servicios y TLC
Proceso 03 AI 2006 - GAME TECHNOLOGY LTDA vs. República del Ecuador
Por: María Alejandra Ortiz Rivera
En el año 2008 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[1] entró a resolver la Acción de Incumplimiento interpuesta por la SOCIEDAD INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA -una sociedad colombiana dedicada a la prestación de servicios de juegos de azar- contra la República del Ecuador, por el supuesto incumplimiento a diferentes disposiciones del Acuerdo de Cartagena, y a las Decisiones 439 de 1998 y 510 de 2001 de la Comisión de la Comunidad Andina -que incorporaron el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). Vale la pena aclarar que la Acción de Incumplimiento es un reclamo en el que “se demanda que algún País Miembro incumple con sus obligaciones derivadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino.”[2]
En este caso, la sociedad demandante se fundamentaba en el hecho de que la República del Ecuador expidió una serie de normas que impedían su libre acceso al mercado de ese país, implementando barreras de entrada y generando un trato diferenciado y discriminatorio entre los diferentes prestadores del servicio de juegos de azar. Así, la sociedad IGT LTDA buscó contradecir las disposiciones del Decreto Ejecutivo 3400 de 2002, en el que se establecía que “las máquinas tragamonedas no podrán funcionar dentro de establecimientos distintos a los casinos”[3], y que “los casinos sólo pueden operar en hoteles”.[4] Igualmente, eran motivo de controversia las disposiciones del Decreto Ejecutivo 1186 de 2006 y el Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de 2005, los cuales, entre otras cosas, consagraban una serie de definiciones y reglas para las actividades de turismo (entre las que se encontraban los casinos y salas de juegos), y especialmente establecían: “se prohíbe otorgar registros, licencias o permisos para el funcionamiento de locales, distintos a los casinos, en los que operen máquinas tragamonedas (…) y en las que intervenga el azar (…)”[5] En resumen, la demandante alegaba que con esta normatividad se estaban viendo afectados sus derechos como proveedor particular del servicio de máquinas tragamonedas, y que se le estaba dando un trato discriminatorio e injustificado frente a las salas de bingo y los casinos, por lo cual acudió a la Acción de Incumplimiento ya mencionada.
Paralelamente, la República del Ecuador en su defensa puso de presente dos aspectos principales: i) que la demandante no tenía legitimación en la causa, pues no demostró ser titular de un derecho subjetivo o tener legítimo interés en ello, ya que nunca realizó actos de importación ni solicitó ser operadora de máquinas tragamonedas; y ii) que la normatividad expedida por la República del Ecuador se encuadraba dentro de las excepciones del artículo 11 de la Decisión 439 de 1998, pues con ellas se buscaba proteger la salud y la calidad de vida de los ciudadanos, siendo estas medidas que cumplían con los requisitos de proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad. Adicionalmente, resaltó que las medidas regulatorias de los juegos de azar se habían implementado en el país con anterioridad a la entrada en vigor de la Decisión 439, y lo que se hizo mediante las normas demandadas fue integrar toda la normativa ya existente. De esta manera, la demandada se refirió a la supuesta violación del principio de Trato Nacional, y argumentó que se le ha otorgado el mismo tratamiento a todos los prestadores de este tipo de servicios, tanto a nacionales como a extranjeros.
Así las cosas, el Tribunal entró a determinar si las medidas adoptadas por el Ecuador para la instalación y puesta en funcionamiento de las máquinas tragamonedas incumplían el Ordenamiento Jurídico Comunitario, para lo cual dividió su análisis en dos partes principales: i) estableció si las medidas adoptadas por el Ecuador afectaban los principios básicos del comercio de servicios; y ii) si dichas medidas encuadraban dentro de las excepciones de la Decisión 439 de 1998. El Tribunal puso de presente que los principios básicos del comercio de servicios (Acceso a Mercados, Trato Nacional y Nación más Favorecida) no son valores absolutos, pues existen algunas excepciones soportadas en la protección de ciertos intereses, valores y actividades listados en la Decisión 439 de la Comunidad Andina, que son:
- Inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios, consagrado en el artículo 14 de la Decisión 439, y regulado específicamente en el artículo 2 de la Decisión 510.
- Medidas necesarias para proteger ciertos valores o intereses fundamentales de los Países Miembros, consagrado en el artículo 11 de la Decisión 439.
- Salvaguardia por balanza de pagos, consagrado en el artículo 20 de la Decisión 439, y que puede ser utilizado por los Países Miembros para “hacer frente a la existencia o amenaza de graves dificultades financieras exteriores o de balanza de pagos (…) previa autorización de la Secretaría General”.[6]
Luego de evaluar las pruebas aportadas y de escuchar a dos peritos, quienes dieron su perspectiva de la enfermedad de la ludopatía, el Tribunal realizó el test de razonabilidad para verificar si las normas ecuatorianas puestas en discusión eran necesarias, proporcionales, no proteccionistas y no discriminatorias. Esto le llevó a concluir que, en efecto, dichas medidas fueron adoptadas conforme a la regulación que el Ordenamiento Jurídico Comunitario entrega a los Países Miembros en materia de liberalización de servicios, y que su finalidad era la de proteger la vida y la salud de las personas, y evitar la enfermedad de la ludopatía, razón por la cual, en últimas, la demanda fue desestimada.
Ahora bien, las normas que se tuvieron en cuenta para resolver el presente caso y que regulan la materia del comercio de servicios entre los Países Miembros de la Comunidad Andina son, en primer lugar, el Acuerdo de Cartagena, que fue la disposición creadora de la Comunidad Andina de la cual Colombia y Ecuador son Países Miembros, y que dispone, entre otras cosas, que la Comisión de la Comunidad Andina sea quien apruebe un marco general de principios y normas para lograr la liberación del comercio intrasubregional de los servicios. En el Capítulo VII del Acuerdo de Cartagena se encuentra la regulación sobre el Comercio Intrasubregional de Servicios, y consagra el ámbito de aplicación de la siguiente manera:
a. Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro.
b. En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro;
c. Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y
d. Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.
En segundo lugar, se encuentra la Decisión 439 de 1998, en la que se materializa el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. En esta decisión se establece que los países miembros otorgarán a los prestadores de servicios de los demás países miembros libre acceso a mercado, un trato NO menos favorable que el otorgado a sus propios prestadores de servicios ni del otorgado a los prestadores de servicios similares de cualquier otro país. Particularmente, consagra que los principios básicos del comercio de servicios son:
- Acceso a Mercados: De conformidad con lo establecido por el Tribunal, este principio se refiere a que los servicios o prestadores de servicios de cualquiera de los Países Miembros pueden operar en los demás Países Miembros, sin que exista ninguna clase de medida restrictiva que lo limite. Sin embargo, la OMC ha sido enfática en señalar que este compromiso puede estar sujeto a varios tipos de limitaciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo XVI del AGCS.
- Nación más Favorecida: Si se concede una condición más favorable de acceso al comercio de servicios para cualquier país, esta debe otorgarse automática e incondicionalmente a los demás Países Miembros. Al respecto, existe una excepción específica denominada “de tráfico fronterizo”, en virtud de la cual los Países Miembros pueden conferir ventajas a sus países limítrofes “con el fin de facilitar el intercambio de servicios que se produzcan y consuman localmente, y limitados a las zonas fronterizas contiguas.”[7]
- Trato Nacional: Este principio implica la proscripción de aquellas medidas que sean discriminatorias por cuanto benefician a prestadores de servicios nacionales por sobre los extranjeros.
Así mismo, esta Decisión establece qué se entiende por medidas restrictivas al comercio de servicios, y en su artículo 11 consagra una serie de excepciones a los principios anteriormente explicados, entre las que se encuentran aquellas medidas destinadas a “proteger la vida y la salud de las personas (…)”[8], y que, como se mencionó, sirvió de fundamento para desestimar la demanda objeto de estudio.
Sobre las excepciones a los principios de Acceso a Mercados y/o Trato Nacional, también se encuentra la Decisión 510 de 2001, en la que se adopta el inventario de medidas restrictivas o contrarias a estos principios que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios. Dentro de esta decisión se establece el esquema de “lista negativa”, que consta de listados por Países Miembros que contienen el sector o subsector de servicios al que se aplica la medida, la norma jurídica que la adopta, el principio que afecta, y la descripción de la medida. Así, se entenderá que los sectores y subsectores en él incluidos se encuentran limitados de conformidad con las medidas en él indicadas, entendiéndose liberalizados todos los sectores y subsectores no incluidos.
Por otro lado, una de las normas mas importantes que regula sobre la materia es el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). Este es un tratado internacional de la Organización Mundial del Comercio que se firmó para extender el sistema de comercio multilateral al sector de los servicios. Además de ser un tratado aplicable a todos los miembros de la OMC, su finalidad es la de crear un sistema creíble y fiable de normas comerciales internacionales, garantizar un trato justo y equitativo a todos los participantes, impulsar la actividad económica mediante consolidaciones garantizadas, y fomentar el comercio y el desarrollo a través de una liberalización progresiva. Por este acuerdo, los Países Miembros se obligan a los principios de Trato Nacional, Acceso a los mercados, Nación más favorecida (los cuales fueron mencionados anteriormente), y Transparencia, en virtud del cual deben publicar todas las medidas de aplicación general y establecer servicios nacionales de información, que deben responder a las peticiones de información de otros Miembros.[9]
En virtud del AGCS, cada miembro de la OMC debe elaborar una lista de compromisos en la que se indiquen los servicios respecto de los cuales el Miembro garantiza el acceso a los mercados y el trato nacional, así como cualquier limitación que exista al respecto. El AGCS excluye de su ámbito de aplicación los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, es decir aquellos que no se suministren en condiciones comerciales ni en competencia con otros proveedores, ni tampoco aplica sobre las medidas que afectan a los derechos de tráfico aéreo ni a los servicios directamente relacionados con el ejercicio de estos derechos. Además, define el comercio de servicios en cuatro modos de suministros, a saber:
- El suministro transfronterizo, que abarca los servicios suministrados de un país a otro.
- El consumo en el extranjero, que abarca los consumidores o empresas que utilizan un servicio en otro país (como el turismo internacional).
- La presencia comercial, que abarca las empresas extranjeras que abren filiales o sucursales para suministrar servicios en otro país.
- La presencia de personas físicas, que abarca las personas que se desplazan desde su país para suministrar servicios en otro país (como el caso que es objeto de nuestro estudio).[10]
Uno de los antecedentes sobre controversias surgidas entre Países Miembros de la OMC en razón al comercio de servicios es el de Antigua y Barbuda contra Estados Unidos elevado ante el Órgano de Solución de Diferencias en el año 2003.[11] De manera similar a lo ocurrido entre IGT LTDA y la República del Ecuador, en el presente caso Antigua y Barbuda consideraban que las medidas aplicadas por las autoridades centrales, regionales y locales de los Estados Unidos respecto de las limitaciones implementadas para los servicios de juegos de azar, afectaban el comercio transfronterizo de servicios e iban en contra de las disposiciones del AGCS, específicamente del Artículo VI en donde se estipula las normas contendientes a la reglamentación nacional que pueda implementar cada País Miembro sobre el comercio de servicios. Al respecto, y luego de un largo debate, la decisión final radicó en que la implementación de estas normas en los Estados Unidos estaba justificada bajo las disposiciones del Artículo XIV del AGCS[12] en el sentido de que eran medidas necesarias para proteger la moral o mantener el orden público. Igualmente se dispuso que dicho país debía constatar que esas normas no se estaban aplicando en forma que constituyeran un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países, o una restricción encubierta del comercio de servicios. En consecuencia, a pesar de que el caso objeto de estudio fue resuelto en observancia a las normas de la CAN, es posible afirmar que si la controversia se hubiese llevado ante el Órgano de Solución de Diferencias o el Grupo Especial de la OMC, el resultado hubiera sido el mismo, esto es, la desestimación de la demanda. Es claro que los postulados, tanto de la CAN como de la OMC, se basan en los mismos principios anteriormente mencionados (Trato Nacional, Acceso a Mercados, Nación más Favorecida), por lo que el análisis interpretativo hubiera dispuesto la misma consecuencia.
Por otro lado, Colombia también ha suscrito importantes TLC en los que se ha regulado sobre el comercio trasfronterizo de servicios. Por ejemplo, el Tratado suscrito con la República de Corea, el cual tiene en su Capítulo Nueve la regulación sobre las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte que afecten al comercio transfronterizo de servicios suministrados por proveedores de servicios de la otra Parte. Así, en su artículo 9.7 se establece:
“Artículo 9.7: REGLAMENTACIÓN NACIONAL. (…) 2. Con el objeto de asegurar que las medidas relativas a las calificaciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud, normas técnicas y prescripciones en materia de licencias no constituyan barreras innecesarias al comercio de servicios, a la vez que se reconoce el derecho a regular y a introducir nuevas regulaciones al suministro de servicios con el fin de realizar los objetivos de política nacional, cada parte procurará asegurar, de manera apropiada para cada sector individual, que tales medidas:
a. Se basen en criterios objetivos y transparentes, tales como la competencia y la habilidad para suministrar el servicio;
b. No sean más gravosas de lo necesario para asegurar la calidad del servicio; y
c. En el caso de los procedimientos en materia de licencias, no constituyan por sí una restricción al suministro del servicio.”[13]
En este sentido, considero que si la controversia se hubiese dado en el marco de este TLC, probablemente la decisión hubiera sido la misma, pues aquí se le otorga la facultad a las partes de reglamentación nacional para el suministro de servicios siempre que esta se base en criterios objetivos. Igualmente, en el tratado se resaltan los principios de Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida y Presencia Local.
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente mencionado respecto del Comercio de Servicios, y volviendo al caso que es objeto de estudio, considero que el resultado que se obtuvo de desestimar la demanda fue completamente razonable y acertado. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hizo una clara y exhaustiva evaluación de los elementos de juicio indispensables, a saber, la aplicación de todos los principios básicos que rigen el comercio de servicios, y las regulaciones que sobre la materia se han expedido, tanto aquellas que constan en el AGCS como en las diferentes Decisiones proferidas por la Comisión de la Comunidad Andina. En conclusión, es acertada la postura de que la regulación que tiene la República del Ecuador sobre los juegos de azar encuadra dentro de las excepciones del artículo 11 de la Decisión 439, y, al ser aplicable de manera igualitaria a todos los prestadores de este servicio (tanto nacionales como extranjeros), no se está otorgando un trato diferenciado o discriminatorio.
Bibliografía
1. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Decisión 500 de 2001. Artículo 4
2. Walker San Miguel Rodríguez. El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (CAN) y su mecanismo de solución de controversias. Revista ACUERDOS. 2017. At. 14.
3. Decreto Ejecutivo 3400. Reglamento General de Actividades Turísticas. República del Ecuador. 17 de diciembre de 2002.
4. Decreto Ejecutivo 355. Por el cual se reforma el Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo. República del Ecuador. 28 de julio de 2005.
5. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 03 AI 2006 (Presidente Oswaldo Salgado Espinoza; Enero 23 de 2008)
6. Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. Decisión 439 de 1998.
7. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). En: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats.pdf
8. OMC. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS); objetivos, alcance y disciplinas. En: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
9. OMC. El comercio de servicios: El segmento más dinámico del comercio internacional. En: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/20y_s/services_brochure2015_s.pdf
10. Dispute Settlement 285: United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambing and Betting Services.En: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htm
11. Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea. En: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-9-Comercio-Transfronterizo-de-Servicios_1.pdf
12. Coalición Regional de Servicios. Manual sobre el Comercio de Servicios en los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia. En: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/3119/9124_Manual_sobre_el_comercio_de_servicios.pdf?sequence=1
[1] Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Decisión 500 de 2001. Artículo 4
[2] Walker San Miguel Rodríguez. El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (CAN) y su mecanismo de solución de controversias. Revista ACUERDOS. 2017. At. 14.
[3] Decreto Ejecutivo 3400. Reglamento General de Actividades Turísticas. República del Ecuador. 17 de diciembre de 2002. Artículo 92
[4] Decreto Ejecutivo 3400. Reglamento General de Actividades Turísticas. República del Ecuador. 17 de diciembre de 2002. Artículo 91
[5] Decreto Ejecutivo 355. Por el cual se reforma el Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo. República del Ecuador. 28 de julio de 2005. Capítulo V
[6] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 03 AI 2006 (Presidente Oswaldo Salgado Espinoza; Enero 23 de 2008) Pág. 31.
[7] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 03 AI 2006 (Presidente Oswaldo Salgado Espinoza; Enero 23 de 2008) Pág. 27.
[8] Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. Decisión 439 de 1998. Artículo 11, Núm. 2
[9] OMC. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS); objetivos, alcance y disciplinas. En: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[10] OMC. El comercio de servicios: El segmento más dinámico del comercio internacional. En: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/20y_s/services_brochure2015_s.pdf
[11] Dispute Settlement 285: United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambing and Betting Services. En: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htm
[12] Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), Parte II, Artículo XIV.
[13] Acuerdo de Libre Comercio entre la Republica de Colombia y la República de Corea. En: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-9-Comercio-Transfronterizo-de-Servicios_1.pdf
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