viernes, 27 de noviembre de 2020

TEMA NO. 3 AGRICULTURA: SALVAGUARDIAS COMERCIALES Y MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS: ¿LIMITACIÓN JUSTIFICADA DEL COMERCIO O PRETEXTO SUBJETIVO?

 SALVAGUARDIAS COMERCIALES Y MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS: ¿LIMITACIÓN JUSTIFICADA DEL COMERCIO O PRETEXTO SUBJETIVO?















Asignatura: Económico Internacional

Examen: Final













Por: María Llano Naranjo 




















PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

Noviembre de 2020

  1. Introducción

El presente documento tiene como fin analizar la Acción de Incumplimiento AI-118-2003 (en adelante “AI”) impuesta por la Comunidad Andina de Naciones (en adelante “CAN”) a Colombia por obstaculizar el comercio de arroz entre los países miembros de la subregión. Para un mayor análisis, se determinará lo dicho por la Organización Mundial del Comercio (en adelante “OMC”) y la CAN y lo establecido en los Tratados de libre comercio (en adelante “TLC”) entre Colombia con la Unión Europea (en adelante “UE”), la Alianza del Pacífico (en adelante “AP”), Corea del Sur e Israel. Esto, para determinar las orientaciones de estas organizaciones en cuanto a dos conceptos esenciales: las medidas sanitarias y fitosanitarias y las salvaguardias comerciales, conceptos derivados de la AI, de la cual se hará el recuento fáctico pertinente. 


  1. Hechos

El proceso 118-AI-2003 es una acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la CAN contra Colombia por una presunta violación de: 1. Acuerdo de Cartagena y El Tratado de Creación del Tribunal. La Resolución (en adelante “R”) 431 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (“en adelante JAC”), 4. Otras resoluciones y atentar contra el principio de buena fe y cooperación leal, por aplicar restricciones al comercio regional de arroz. Hubo tensión entre los países que sufrieron la imposición de la medida, Colombia y la JAC. El 22 de marzo de 1999 mediante la R207, se declaró que Colombia incurrió en incumplimiento al plantear medidas sanitarias y fitosanitarias (en adelante “MSF”). Esto por considerar que la medida de los vistos buenos era una de estas. El 30 de diciembre de 2002, Colombia publicó el Decreto 3211 mediante el cual estableció por un año una medida de salvaguardia de importaciones de arroz originarias de distintos países miembros de la CAN. La CAN decide la AI por: no cumplir con las debidas notificaciones a la Secretaría General de la CAN al implementar medidas de salvaguardia, no justificar dichas medidas, implementar MSF, obstaculizar el comercio y el principio de buena fe, entre otros motivos. 


  1. Problema jurídico 

El Tribunal determinó que Colombia había incurrido en incumplimiento al obstaculizar el comercio subregional. El presente texto pretende desarrollar dos temas esenciales derivados del análisis realizado por el Tribunal en la AI. Ambos se relacionan con el comercio internacional y la agricultura: las MSF y el concepto de salvaguardia. Estos temas se estudiarán desde: la jurisdicción de la CAN, la OMC y los Tratados de Libre Comercio que existen entre Colombia con la UE, Corea del Sur, la AP e Israel. Se desarrollará el análisis de cada tema planteado junto con su respectivo argumento y conclusión. 


4. Problemas jurídicos y su análisis

4.1. Problema 1: ¿De acuerdo con los hechos anteriormente expuestos, las MSF que adoptó Colombia se encontraban fuera de lo permitido en lo establecido en la R431 de la JAC? ¿Cómo se analiza esto en las distintas jurisdicciones de la OMC y los TLC con la UE, Corea del Sur, la AP y e Israel?

A. CAN

Decisión 328 “Sanidad Agropecuaria Andina”: En su artículo 18º establece que, si un país miembro considera que es víctima de una restricción injustificada de sus exportaciones por aplicación de MSF por parte de otro país miembro, puede intentar llegar a un acuerdo con ese país. Si no hay éxito lleva el caso a la CAN con todos los papeles técnicos para que ésta analice la situación. Luego, el artículo 25º establece que los países miembros deben comprometerse a trabajar de forma conjunta para realizar programas sanitarios, no imponer una restricción al comercio y colaborar en lo posible por complementar con recurso humano y técnico al país que lo requiera. Esta regla aplica a los hechos porque los países víctimas de la restricción de las exportaciones fueron Venezuela, Perú, Ecuador y Chile. En el caso de Venezuela, se intentó llegar a un acuerdo que fue el 17 de agosto de 1993, que resultó quebrantado por Colombia quien bajo el entendido del artículo 25º, debió trabajar de forma conjunta con Venezuela y el resto de los países al que les implementó el sistema de vistos buenos, por no restringir el comercio sino colaborar para no implementarla. Resulta claro que Colombia, bajo esta decisión incurriría en un incumplimiento al quebrantar el acuerdo con Venezuela y por no buscar de forma conjunta con el resto de países los medios para no implementar la medida. 

R 515 de 2002: Establece en su artículo 15º que en análisis de cualquier riesgo de plagas o enfermedades, deberá hacerse conforme a metodologías desarrolladas por la CAN y subsidiariamente por las organizaciones internacionales competentes. Según el artículo no resulta ser potestativo la implementación de medidas que el país por mero capricho quiera aplicar. El 20º por su parte plantea la posibilidad de que un país que aplique estas medidas, justifique con conocimientos técnicos dicha imposición. Lo anterior colaborando al país al que se le impone la medida con las pruebas e inspecciones correspondientes. El 29º plantea que no es exigible a un miembro cumplir con alguna medida cuando ésta no haya sido previamente registrada en el Registro Subregional vigente. Según el 30º, el país que imponga alguna MSF deberá notificar a la JAC junto con el sustento técnico y científico que demuestre su pertinencia. En cuanto al caso, resulta evidente que Colombia, según esta R no cumplió con lo exigido en la misma. No hizo un análisis previo de las metodologías de la CAN ni de otras organizaciones internacionales competentes, aplicó las medidas sin un sustento científico y técnico y nunca registró la MSF en el Registro Subregional vigente. Colombia según la R 515 incurriría en un incumplimiento ante la CAN. 

R431 de 1996: Establece que las MSF deben ir acorde con los principios planteados en el Acuerdo Sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC (el cual se desarrollará más adelante). En su artículo 4º plantea que ningún país va a poder exigir requisitos fitosanitarios distintos a los establecidos en el Anexo 1, el cual establece los requisitos específicos que se deben exigir por cada producto. En el caso, Colombia implementó el sistema de vistos buenos generando un requisito sanitario distinto al establecido en el Anexo 1 de la R. Empezó a exigir a la exportación de arroz una medida que además, según la JAC, es subjetiva e injustificada por parte de Colombia. En este entendido, Colombia incurriría en un incumplimiento bajo la jurisdicción de la CAN. 

Acción de Incumplimiento 11 de 2010: Acá la JAC hace un análisis importante sobre el concepto de complemento indispensable. Dice que es un principio que permite a la legislación llenar lagunas del derecho aplicable, en este caso llenar el impartido por la jurisdicción de la CAN. Esto con normativa interna de cada país. Este principio sólo es aplicable, según lo reitera la JAC en esta decisión, sólo si las medidas resultan estrictamente necesarias, entendiendo que deben favorecer la ejecución de la normativa de la Comunidad Andina y no entorpecerla. No pueden ser normas que establezcan nuevos requisitos o constituyan reglamentaciones por fuera del derecho común de los Miembros de la subregión.  Esta acción de Incumplimiento establece que el principio de complemento indispensable sólo es aplicable cuando haya vacíos en la normativa de la CAN, siendo normas que no establezcan nuevos requisitos o constituyan reglamentaciones fuera del derecho común. Colombia al implementar el sistema de los vistos buenos estaba estableciendo un requisito nuevo y no contemplado por el derecho común de los Miembros de la CAN. Bajo la normativa de la CAN Colombia incurre en un incumplimiento claro de la normativa de esta jurisdicción. Incumplió el acuerdo con Venezuela, impuso el sistema de vistos buenos sin trabajarlo con el resto de países, añadió este sistema como un requisito adicional para el ingreso del arroz al país de forma nunca justificada y no logró demostrar el complemento indispensable: estableció un requisito nuevo fuera del derecho común y no como complemento del mismo. Los vistos buenos resultan siendo una MSF impuesta arbitrariamente por Colombia según la jurisdicción de la CAN. Fue una medida injustificada, impuesta sin el sustento técnico y científico que impone la R 515. En cuanto al principio de complemento indispensable, este aplica para las MSF en cuanto que se aplicó una medida arbitraria sin hacer un estudio juicioso y detallado de los vacíos que existen en la normativa de la CAN. Las resoluciones son claras y no permiten mucho campo de acción por parte de los Países Miembros para imponer estas medidas. 

  1. OMC

El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (en adelante “Acuerdo MSF”): En su artículo 2º establece que sólo se pueden implementar MSF cuando sean necesarias para proteger la salud y vida de las personas o animales y preservar los vegetales; la medida debe ser necesaria. En el mismo artículo plantea que las medidas no pueden darse de forma arbitraria o injustificada. El artículo 3º plantea que la medida debe ser armónica con las directrices, recomendaciones internacionales o MSF que se encuentren en normas internacionales, y sino deben demostrar que dichas normas resultan insuficientes para mantener el nivel sanitario esperado. El artículo 4º plantea que la parte exportadora puede demostrar a la importadora las medidas que éste último le pide como MSF. Artículo 5º plantea que, para implementar una MSF, esta debe basarse en testimonios científicos existentes, procesos y métodos pertinentes, pues la decisión no puede ser arbitraria. Luego, el artículo 10º establece que es posible imponer una MSF, pero dando un tiempo razonable al país al que se le impone la medida, de cumplirla. El Anexo A plantea que la MSF adoptada, debe cumplir con acreditar que es para proteger la vida y la salud de las personas o los animales, la erradicación de plagas o para limitar perjuicios en el territorio por plagas en el país que exporta sus productos. El Anexo C establece que un país que impone una MSF debe proponer medidas correctivas desde el país que importa el producto, esto para darle un margen de acción y no obstaculizar el comercio. No puede ser una medida arbitraria ni discriminatoria que restrinja el comercio internacional. 

Panel EC – Hormonas (Canadá): Establece que, si los Miembros por medio de un acuerdo establecen la posibilidad de la aplicación de una MSF, pueden aplicarla. El Panel Panel in US – Poultry (China): Se determina que para implementar la MSF se debe hacer un estudio técnico que compruebe los riesgos de aplicar y no aplicar la medida. En cuanto a los hechos, Colombia debió demostrar la necesidad de imponer la MSF y no lo logró. Bajo el entendido del artículo 4º, Venezuela, Ecuador, Perú y Chile debían haber tenido la posibilidad de demostrarle a Colombia las MSF que estos implementaron en un pasado, antes de que Colombia impusiera el sistema de vistos buenos sin ninguna justificación. Con base en el artículo 5º Colombia en ningún momento demostró los resultados científicos y técnicos necesarios que acreditaran la imposición de la medida. Según el Anexo C, Colombia al imponer el sistema de vistos buenos debió proponer medidas correctivas a los países que se les aplicó la medida y no lo hizo. Para la OMC Colombia hubiera incurrido en un incumplimiento claro de las disposiciones del Acuerdo MSF. La jurisdicción de la OMC es un poco más potestativa que la de la CAN en el sentido de que las normas y principios aplicables dan cabida a la voluntad del país que impone la MSF. Pueden existir acuerdos que permitan la medida, el país que impone la MSF puede basarse en conocimientos técnicos y científicos pero también en testimonios. Incluso permite que el país que impone la MSF la imponga proponiendo medidas correctivas al país que se le impone. Tiene un campo de acción un poco más amplio que la CAN para la imposición de éstas medidas. 

  1. TLC con la Unión Europea 

En el Tratado se pactó que las medidas iban a estar encaminadas a facilitar el comercio entre las partes cumpliendo con el ámbito de las MSF. El artículo 85º del TLC, que hace parte del capítulo 5 del mismo, establece todo el tema de las MSF. Acá se plantea que se van a cumplir las directrices establecidas por el Acuerdo MSF, que se va a reforzar la colaboración entre las autoridades competentes de las partes para asuntos sanitarios y fitosanitarios y que se va a entender todo dentro de un contexto de trato especial y diferenciado que existe entre las partes por su asimetría. La parte importadora aprobará las medidas de la otra sin realizar una inspección previa de los establecimientos individuales y elimina las categorías de los productos para las cuales las importaciones requerían de aprobación. Si se requiere información adicional, la parte puede adoptar medidas basadas en su propio ordenamiento con el fin de que se logre la importación. Para lograr lo anterior, el artículo 93º establece que se deben seguir todas las directrices del Acuerdo MSF y que las partes tienen derecho a recibir información sobre sus sistemas aplicados para el control de las medidas. Si hay alguna modificación o variación se le debe informar a la parte la variación, el estudio y los resultados de la misma. La parte importadora, según el artículo 98º, puede adoptar por motivos graves de salud pública o de sanidad, sin notificación previa, medidas provisionales considerando la solución más conveniente para evitar perturbaciones al comercio. Bajo el TLC con la UE, Colombia en caso de implementar una MSF, debe informar sobre la variación que haga, estableciendo que la medida será provisional y justificando cómo esa medida fue la más conveniente para evitar la perturbación al comercio. Bajo éste TLC, si Colombia justifica de forma clara la implementación del sistema de vistos buenos, éste podría ser procedente. Sin embargo, al seguir las directrices del Acuerdo MSF, el hecho de que se puedan implementar MSF, hace que éstas tengan una limitación importante y es el Acuerdo, por los estudios y la colaboración que se exigen previamente a la imposición. 

  1. TLC con Corea del Sur

El artículo 5, parte del capítulo 5 del tratado, plantea que se va a constituir un Comité de MSF conformado por los representantes de cada una de las partes, esto con el fin de que el comité: monitoreé la implementación del Acuerdo MSF, facilite el intercambio de información sobre regulaciones y procedimientos sobre el tema, y en caso de discusión, que se llegue a un acuerdo mutuamente aceptable. La creación del Comité busca facilitar el comercio entre las partes e impulsar la cooperación conjunta. Se deben notificar los reglamentos técnicos de los productos parte del comercio. Todas las decisiones sobre medidas se deben notificar. En este TLC, la implementación de la medida de vistos buenos generaría un incumplimiento. Esta medida sería una MSF ya que fue una medida unilateral que dependía de la aprobación del país que la impone, con base en parámetros subjetivos como lo es el visto bueno con el fin de restringir o permitir el ingreso de la mercancía. La creación del Comité asegura que todas las medidas implementadas hayan sido previamente acordadas por ambos países. En caso de implementarla como una medida de carácter urgente, Colombia hubiera tenido que justificar ante el comité dicha urgencia, haciendo el proceso mucho más complejo para el país. 

  1. TLC con la Alianza del Pacífico

El capítulo 6 del tratado habla sobre las MSF. Dice que estas medidas se entenderán como las plantea el Acuerdo MSF. Las partes van a promover de manera conjunta negociaciones en temas de interés mutuo. En caso de requerir una evaluación del riesgo por plagas o enfermedades, se entiende que todo será conforme a la normativa derivada del Acuerdo MSF. En conjunto se crearía un comité de MSF integrado por un representante de cada una de las partes, que se reunirá al menos una vez al año, con el fin de dar seguimiento a las medidas y servir como foro de discusión de problemas relacionados con el desarrollo o aplicación de las MSF. Esto para establecer soluciones aceptadas por ambas partes y evaluar el progreso en la implementación de las MSF. En este TLC, la creación de un comité asegura que sea un foro de discusión entre los países el que decida la implementación de cualquier medida. Además de esto se evalúa el progreso de la medida. Este TLC limita en una medida importante la implementación de cualquier MSF porque además de que debe ser previamente discutida, el progreso y evolución de la medida será analizada por el Comité. Colombia bajo este entendido, al implementar la medida de forma arbitraria, estaría incumpliendo el acuerdo. Esto por no haber sometido la imposición de la MSF a la aprobación del Comité y por no haber monitoreado el progreso y evolución de la misma. Adicionalmente, fue una medida impuesta de forma unilateral por Colombia. En ningún momento, y como lo exige el presente TLC, fue discutida previamente en el Comité. 

  1. TLC con Israel

El tema de las MSF se encuentra en el capítulo 6 del tratado. En este las partes reafirman sus derechos y obligaciones contenidos en el Acuerdo MSF. Acuerdan que las partes no impondrán MSF que restrinjan de forma arbitraria el comercio entre ellas. Si debe existir una evaluación del riesgo, esta tiene que informar a la parte exportadora la duración del proceso. Los procedimientos que desarrollen las partes deben hacerse cumpliendo con áreas libres de pestes o enfermedades. Va a existir un subcomité de Asuntos Sanitarios y Fitosanitarios conformado por las autoridades competentes de cada país para los temas de protección de las MSF. El subcomité tiene como funciones intercambiar la información suficiente sobre temas sanitarios y fitosanitarios, abordar sin demora cualquier asunto que obstaculice de cierta forma el comercio entre las partes por razón de MSF. Las partes van a colaborar con asistencia técnica. En caso de adoptar medidas de evaluación sobre productos del país exportador, se debe informar por escrito los objetivos y las razones. El país que implemente una MSF debe informar a la parte exportadora la duración de la medida. Colombia, bajo ese entendido, al implementar el sistema de vistos buenos, debe notificar la duración de la medida. Además de esto, el hecho de tener un comité hace que Colombia se le limite su actuar en no poder implementar una medida sin notificar la duración de la misma y discutir su implementación en el Subcomité como requisito previo. Al tener como directriz el Acuerdo de MSF, es una limitación importante. La imposición de estas medidas, en ningún momento puede ser arbitraria, debe contener sustento técnico y científico, y demás reglas descritas anteriormente. 

4.1.3. Argumento final

Las MSF existen como una forma de garantizar un comercio seguro en temas de inocuidad y protección frente a plagas y pestes para los países. Estas medidas tienen ciertas limitaciones en el campo del Derecho Económico Internacional. A pesar de que exista un ordenamiento interno que establezca los lineamientos para cumplir con las medidas, igual el comercio internacional exige el cumplimiento del Acuerdo MSF. En este sentido, el campo de acción de los países se limita. No se pueden imponer medidas que no sean notificadas en un periodo razonable, no pueden ser arbitrarias e injustificadas y deben contener algún sustento científico para su aplicación. Los TLC por su parte, tienen un mayor campo de acción, pues son las partes las que pueden pactar de común acuerdo nuevas medidas, sin necesidad de que ello implique un incumplimiento del Acuerdo MSF. Este margen de acción, igual se encuentra regulado en cada TLC. Al ser normas bilaterales, permiten una regulación que aplica a los países que lo negociaron como medida excepcional a la aplicación de la normativa de la OMC. Las MSF que adoptó Colombia se analizó en las diferentes jurisdicciones mencionadas. En cuanto a la CAN, queda en evidencia el poco margen de acción que tiene un país para implementar MSF, con base a la R431, pues a pesar de que existe el principio de complemento indispensable, es una jurisdicción que tiene una regulación densa en el sentido de la implementación de MSF. En la OMC la limitación es menor, pues según el Acuerdo MSF es posible imponer MSF que vayan conforme al Acuerdo y que sean de carácter necesario. Según se logre argumentar irán conforme al Derecho del Comercio Internacional. Ahora, en cuanto a los TLCs a pesar de que hay algún campo de acción, éste se ve limitado en los casos en los que existen comités que obligan a discutir la implementación de una MSF; sin embargo, pueden implementar medidas que no estén contempladas en el Acuerdo MSF, que pueden surgir si así lo acuerdan las partes. Colombia hubiera tenido más éxito en los TLCs en el sentido de poder negociar la imposición de la medida y en la OMC teniendo la posibilidad de justificar la misma, a diferencia de la CAN en la que se hace más difícil sustentar la justificación de dicha MSF. La relación que existe entre la CAN y los TLCs es que la CAN contempla normas que son aplicables a todos los Miembros, con una regulación más estricta. Mientras que los TLCs, desde su carácter excepcional, permiten una regulación aplicable sólo a los países contratantes. La imposición de la MSF puede tener más éxito y menos trámite en la jurisdicción de los TLCs. Estos siguen las directrices del Acuerdo de MSF de la OMC y por lo tanto la limitación para la imposición de la medida es menor. En cuanto al caso analizado, Colombia hubiera podido tener más éxito en la imposición de la MSF en las jurisdicciones de los TLCs. Aunque existan directrices basadas en el Acuerdo MSF, éstas permiten que se pueda proceder por decisión bilateral a aplicar las medidas. 


4.2. Problema 2: ¿En qué medida existe o no limitación en la aplicación de medidas de salvaguardia comercial a la luz de la CAN?, ¿Cómo se entiende el tema planteado desde la jurisdicción de la OMC y los TLC de la UE, Corea del Sur, la AP e Israel?

  1. CAN

Acuerdo de Cartagena: En su artículo 91º establece que el país que imponga medidas que limiten las importaciones, debe dar cuenta a la JAC, acompañado de un informe que justifique las razones por las cuales aplicar esa MSF. Según el artículo 90º, deben ser medidas que busquen limitar las importaciones a lo necesario para cubrir el déficit de producción interna y para nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional. El artículo 97º establece que un país puede establecer medidas correctivas, no discriminatorias, provisionales y sujetas a un posterior pronunciamiento de la SG, a quien se le debe comunicar la medida aplicada. Según lo que plantea el 90º, Colombia nunca demostró que esa medida se requería para cubrir el déficit de la producción interna de arroz. Además, según el 97º un país puede establecer medidas correctivas, no discriminatorias y provisionales, a lo que Colombia implementó las medidas de forma no provisional porque fue prorrogándolas sin una debida justificación ni comunicándolas a la JAC. Así queda explícita la causal de incumplimiento de Colombia en este sentido ante la CAN: implementó una medida sin justificación, sin determinar su carácter provisional y sin comunicarla a la JAC como debió hacerlo. 

  1. OMC

Acuerdo sobre Salvaguardias: El artículo 2º del Acuerdo establece que sólo se podrán imponer medidas de salvaguardia sobre un producto, si la cantidad del producto ha aumentado en el territorio del Miembro que impone la medida. Sólo se pueden imponer las medidas luego de que la autoridad competente del Miembro que la impone haya realizado una investigación previa. Según el artículo 5, sólo se pueden imponer las medidas con el fin de prevenir o reparar un daño. Para apartarse de lo establecido se deben argumentar motivos justificados para ello. Son medidas que, según el artículo 6º, deben ser provisionales. El artículo 7º plantea que la medida tiene como máximo un periodo de 4 años, siendo prorrogables cumpliendo un procedimiento especial que incluye la sustentación de mantener la medida junto con el artículo 9º que plantea que, si es un país en vía de desarrollo, puede imponer la medida por un periodo de hasta dos años adicionales. Se crea un Comité de Salvaguardias que es la entidad que se encarga de revisar la imposición de estas medidas. Panel Argentina-Footwear: Se rectificó que la medida de salvaguardia debe ser provisional y probar que la no aplicación de la medida puede incurrir en un daño grave para el Miembro.  El Panel Indonesia – Iron or Steel Products: Se especificó que para incurrir en un incumplimiento por implementar una medida se debe efectivamente probar con cifras la urgencia de la misma. Según lo anterior, la medida aplicada debe contar con una investigación previa, justificarse con el fin de reparar un daño o prevenirlo, ser provisional y para países en vía de desarrollo (como es el caso de Colombia), la medida tiene un plazo de 2 años de prórroga adicional. Con base en este Acuerdo, Colombia incurriría en un incumplimiento ante la OMC por no cumplir con lo mencionado anteriormente. En el caso, Colombia no se justificó de ninguna forma la imposición de la medida con el fin de prevenir o reparar un daño. Nunca se argumentó con cifras la urgencia de la imposición de la medida. 

  1. TLC con la Unión Europea

Con base en el artículo 29º del presente Tratado, y en la Sección A que corresponde a Colombia, el Tratado establece de forma precisa las mercancías de la UE a las que se les puede aplicar medidas de salvaguardia agrícola, junto con los volúmenes de activación de cada una de las mercancías. Establece una lista con los criterios anteriores para cada Estado suscriptor del Tratado. Éste Tratado limita los productos a los que se les puede aplicar la medida de salvaguardia, restringiendo la aplicación de estas medidas. Colombia tiene ese límite frente a este Tratado, pues en caso de aplicar la medida que no esté cobijada para el producto, como es el arroz en la AI, se estaría de por sí incumpliendo el Tratado. Así se le restringe a Colombia esa imposición de la medida a un producto que contemple el Tratado para el país. Según el presente TLC, es posible que Colombia imponga una medida de salvaguardia sobre el arroz (como lo hizo), siempre y cuando este producto se encuentre enlistado como posible objeto de la imposición de este tipo de medidas. 

  1. TLC con Corea del Sur

En el Tratado, en su artículo 2.12 se establecen las medidas de salvaguardia agrícola. Acá se determinó la relación de las tasas arancelarias con el fin de mantener una armonía y que no haya necesidad de aplicar una medida de este tipo. Sólo se pueden aplicar cuando se rompe esa armonía arancelaria que se pactó en el Tratado. En caso de aplicarla se debe notificar por escrito al otro Estado. Dice que se deben respetar los tiempos de imposición de la medida y ofrecer la información relevante sobre la medida impuesta. Con Corea del Sur se pacta un límite arancelario que en caso de ser quebrantado, se tiene legitimidad para aplicar la medida. Si fuera en el caso analizado, Colombia debería justificar cómo se quebranta la armonía arancelaria y así tener la facultad de imponer la medida, además de respetar el tiempo establecido en la notificación. Bajo esta jurisdicción, sólo argumentando el quebranto de la armonía arancelaria hubiera podido imponer la medida, pudiendo argumentar la aplicación de una forma más sencilla, en comparación con la jurisdicción de la OMC.

  1. TLC con la Alianza del Pacífico

El artículo 18.6º del Tratado establece lo que concierne a las medidas de salvaguardia temporales. Dice que si se aplica la medida no puede ser discriminatoria o con un trato menos favorable hacía una parte en comparación con otro Miembro del Tratado, debe ir en favor de evitar un daño innecesario hacía los intereses comerciales y económicos de la parte a las que se le impone la medida y que deben ser temporales y eliminadas de forma progresiva. Si se mantiene la medida se debe informar por escrito. En este Tratado se establece que es necesaria la justificación para la aplicación de la medida, estableciendo su necesidad para evitar un daño; no puede ser arbitraria. Además de esto la medida debe ser temporal. Si Colombia argumenta la medida, en los lineamientos del Tratado, puede justificar su aplicación. El Tratado en cuanto a determinar el tiempo de la medida no es específico, lo que permitiría en el caso de la AI, que Colombia aplique la medida el tiempo que ella considere necesario. Bajo esta jurisdicción, Colombia hubiera podido implementar la medida sólo justificando su aplicación; existe amplia permisibilidad para imponer estas medidas. 

  1. TLC con Israel

El capítulo 8º del tratado que dictamina lo relacionado con la defensa comercial, plantea en su sección A lo que tiene que ver con medidas de salvaguardia bilateral. Establece que sólo son aplicables cuando se trata de un daño grave y claramente inminente basado en hechos y no en presunciones. Dice que la medida aplica sólo si se busca reducir un arancel aduanero sobre un producto originario establecido en el tratado. Que sea importado al territorio en cantidades incrementadas, es decir que la sola importación cause un daño o amenaza grave a una industria nacional. La medida no puede ser superior a 2 años, no se puede aplicar la medida a un mismo producto más de una vez y los productos perecederos no son susceptibles de aplicación de la medida. El Comité es el que evalúa si se continúa o no con el mecanismo de las salvaguardias. Colombia para justificar una medida de salvaguardia, debe probar de forma clara los hechos de los que se basa. La medida sólo aplica para productos originarios y que se implemente con el fin de reducir el arancel aduanero. La medida no puede exceder su aplicación a más de 2 años ni aplicar la medida a más de un producto, estableciendo además que no aplica para productos perecederos. Se establece un comité que analiza si se continúa o no con el mecanismo de la salvaguardia. Así, en cuanto al caso de la AI analizada, es claro que este TLC establece varios limites que Colombia estaría infringiendo en esta jurisdicción, pues la aplicación de la medida fue por más de 2 años y además impuesta más de una vez al mismo producto, el arroz. 

4.2.3 Argumento  

En cuanto al problema jurídico analizado en este apartado sobre la limitación que existe para la medida comercial de las salvaguardias en las jurisdicciones analizadas, es necesario acotar ciertas ideas esenciales. En todas las jurisdicciones hay una clara limitación en el tiempo. La CAN establece un período de 4 años prorrogables con justificación, la OMC un periodo de 2 años como prórroga para los países en vía de desarrollo (como es el caso de Colombia) y los TLC también establecen una limitación temporal para que la medida sea provisional. Sin embargo, en el TLC con la AP el margen es amplio para que el país elija el tiempo que considere para la medida. El TLC con la UE tiene una particularidad y es que establece los productos específicos que pueden ser objeto de la medida, el de Israel establece ciertas limitaciones a las medidas, como que no aplican para productos perecederos o que la medida no puede ser aplicada más de una vez a un mismo producto, mientras que el TLC con Corea del Sur y con la AP sólo establece de forma muy general que mientras se argumente el grave perjuicio de no imponer la medida, es posible implementarla. Las medidas de salvaguardia son una forma de proteger el comercio nacional como medida provisional cuando éste se ve amenazado. Todas las jurisdicciones analizadas establecen criterios de tiempo y de justificación de la medida. Si se demuestra que ésta es grave y necesaria es posible implementarla. En cuanto a la AI originadora de éste análisis, Colombia no justificó como debía la medida de salvaguardia: no notificó la aplicación de la medida, la prorrogó por más de 2 años y no justificó cómo la medida perturbaba de forma grave su comercio nacional. Así es claro que en todas las jurisdicciones Colombia hubiera incurrido en un incumplimiento. Existen altas limitaciones para la imposición de la medida en las jurisdicciones de los TLC con Israel y con la UE, sin embargo, el resto de jurisdicciones permite la justificación de la misma, dando un margen mas amplio para implementarla.


5. Conclusión final 

El comercio internacional, desde donde se mire, tiene distintas implicaciones según la jurisdicción que analice un caso en concreto. En este sentido, como se pudo demostrar en el presente trabajo, la OMC y la CAN tienen una amplia gama normativa que establece la forma en la que se van a entender y a manejar distintos temas en el comercio internacional. Sin embargo, resultó claro que la figura de un TLC, como se vio con el tema de las MSF y de las salvaguardias, permite que los países puedan pactar de forma más rigurosa, y según sus intereses, el alcance de ciertas medidas. Esto porque el TLC es una figura excepcional del comercio internacional que permite una relación comercial más flexible en el sentido de que se acomoda a la situación de los países contratantes. Todas las jurisdicciones de cierta forma garantizan un marco legal que encuadra las acciones de los países que estén vinculados al comercio internacional, sin embargo, a la hora de suscribir un tratado, es importante revisar la especificidad en la forma como se abordan los distintos temas con el fin de garantizar que un país no abuse de forma indiscriminada de una medida que lo excuse de cumplirlo. La CAN es una jurisdicción rigurosa y exigente para la imposición de medidas limitantes del comercio internacional. La OMC, siendo rigurosa también, permite un mayor campo de acción en cuanto a la imposición de las medidas, sin embargo, establece procedimientos y principios que se deben cumplir para la imposición de las medidas. En cuanto a los TLCs, esta figura permite regular la imposición de las medidas de una forma más directa en cuanto a las necesidades de las partes. En algunos hay mayor flexibilidad que otros, como se desarrolló en el presente trabajo. El TLC resulta siendo una jurisdicción más moldeable que el resto y por eso Colombia hubiera podido tener un mayor campo argumentativo para imponer su medida. Considero que el fallo no hubiera tenido el mismo sentido en la jurisdicción de los TLCs al poder justificar las medidas impuestas. En cuanto a la OMC el fallo hubiera tenido el mismo sentido que tuvo ante la CAN. Ambas son jurisdicciones muy exigentes que, aunque con procedimientos distintos, demandan una mayor justificación por parte del país que impone la medida. Las jurisdicciones analizadas contienen limitaciones y procedimientos, entre ellas diferentes, pero que conllevan a un mismo fin. El derecho económico internacional, como institución, busca proteger las relaciones económicas de los países. Cada jurisdicción contiene procedimientos, algunos más exigentes que otros, pero todos propendiendo por mantener y proteger las relaciones económicas entre los países. Esto para colaborar por mantener un buen manejo, dentro de lo difícil que puede ser, del comercio internacional. 


Pies de página:

1Acción de incumplimiento: Art. 23º Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la comunidad Andina “Cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito. El País Miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General.” (SICE, 2020). “La acción de incumplimiento está compuesta de dos fases: la primera de carácter administrativa que se tramita ante la SGCAN; la segunda es jurisdiccional que se gestiona ante el TJCA”. (Minctic, 2017)

2 En sus artículos 72º, 73º, 77º, 91º y 97º, 2.

3 En su artículo 4º, 3

4 69, 257, 258, 564, 617, 634 y 760 de la CAN

5 Principios consagrados en el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia

6 El 27 de enero de 1993 cuando la JAC emitió la R331 e inició una investigación de derechos compensatorios por parte de Colombia a las importaciones de arroz provenientes de Venezuela por obstruir su entrada al territorio colombiano. El 17 de agosto de 1993, los presidentes de las Repúblicas de Venezuela y Colombia suscribieron un Acuerdo para la comercialización de Arroz en la cual se establecieron mecanismos para regular los volúmenes de distintos tipos de arroz[1]. El 27 de junio de 1995 Colombia le informó a la JAC que había empezado a aplicar un sistema de vistos buenos a los arroces importados desde países miembros. El 29 de diciembre de 1995 el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante “MADR”) con el Decreto 2353, amplió las medidas a otros países como Chile. El 19 de septiembre de 1996, la JAC ordenó a Colombia darle notificarle el momento en el que impusiera medidas como las que trata el artículo 72º. Además del visto bueno, Venezuela debía acreditar la absorción de la cosecha nacional durante 1996. El 26 de febrero de 1997 la JAC expidió la R457 que estableció el Dictamen de Incumplimiento 04-97 expresando el retraso por parte de Colombia en notificar a la JAC las medidas adoptadas. El 7 de julio de 1997 la JAC recibió una comunicación de Perú informando que Colombia ahora estaba imponiendo las mismas restricciones a las importaciones de arroz originario. El 21 de febrero de 1998 el MADR expidió la R00007, reglamentó los vistos buenos y redujo las importaciones de toneladas de arroz a 130,000. El 6 de junio de 1999 Colombia, invocando el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, extendió las medidas a Ecuador, a lo que la SG emitió la R258 declarando el 19 de julio de 1999 que lo anterior era una restricción al comercio.

7 Fuera de lo establecido en las normas de la CAN como la Decisión 328 que es la de Sanidad Agropecuaria Andina y la R431

8El 9 de mayo de 2001, con la denuncia que presentó Ecuador, la SG formuló nota de observaciones a Colombia por haber diferido unilateralmente el Arancel Externo Común de importaciones de arroz originarias de terceros países

9 El 14 de marzo de 2003 la SG, por medio de la R704, obligó a Colombia a levantar las medidas impuestas para impedir las importaciones de arroz al país

10Medida tomada por cada miembro con el fin de proteger la vida y la salud, de personas y animales, también para proteger los vegetales. Pero que no discriminen de forma arbitraria o injustificada. (OMC, 1998)

11 Medida de defensa comercial para la protección de la producción nacional (OMC, 1994)





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