sábado, 20 de noviembre de 2021

Tortuga Boba (Carreta Caretta)- Análisis T-MEC y Colombia. Camila Dallos.

 Tortuga Boba (Carreta Caretta)- Análisis T-MEC y Colombia.

Las tortugas marinas son consideradas uno de los reptiles vertebrados mas antiguos del planeta, ya que se dice que su existencia se registra desde hace mas de 100 millones de años. Estos reptiles se consideran como animales migratorios, ya que habitan casi todos los océanos y mares del mundo, esto se da porque la mayor parte de las etapas de su vida, permanecen desplazándose entre los océanos.

Las tortugas marinas son un agente esencial para los ecosistemas ambientales, ya que estas mantienen las funciones ecosistémicas marinas, es decir, las tortugas marinas trasladan nutrientes del ecosistema marino a la costa, depositándolos en la tierra en forma de biomasa (es decir, huevos) que son ricos en grasas y proteínas. De igual manera, los huevos y las crías se convierten en una amplia oferta de alimento para depredadores marinos y costeros, esto consecuencia de que solo de mil huevos, unos pocos serán los que lleguen a la etapa adulta[1].   

Adicionalmente, las tortugas marinas revitalizan las praderas marinas, como los arrecifes de coral; Al alimentarse de esponjas y de medusas, mantienen en control a esta población, creando equilibrio en las cadenas tróficas del ecosistema. También, representan un gran impulso para el turismo, gracias a que la observación de especies marinas es una buena fuente de ingresos alrededor del planeta.[2]

La tortuga Caretta Carretta, también conocida como tortuga boba o tortuga Caguama, se caracteriza por una cabeza grande con mandíbulas poco afiladas. El caparazón y las aletas son de color marrón rojizo. El caparazón tiene cinco pares de escudos laterales. Los adultos alcanzan un peso medio de unos 90 kilos y una longitud media de 1 metro. Esta especie se alimenta de moluscos, crustáceos, peces y otros animales marinos[3].

Las amenazas que rodean a la tortuga boba son principalmente causadas por los humanos, es decir, su población ha registrado un descenso dramático por actividades humanas, ya que estas quedan capturadas accidentalmente en redes usadas para la pesca. Además, se ha presentado una destrucción masiva de los entornos esenciales para para la anidación y el éxito reproductivo de la especie, estos entornos se han visto amenazados por el turismo en las playas, ya que las tortugas suelen regresar a desovar en el mismo punto en el que nacieron, la pesca, la minería (legal o ilegal), el calentamiento global[4], etc.

Cada año, se presentan cifras alarmantes en cuanto a los descensos de ejemplares que experimenta la especie, por cuanto se hieren o se matan miles de tortugas en el océano Atlántico y en el Golfo de Ulloa (México), consecuencia de las actividades de pesca que se llevan en la zona. “Las tortugas quedan atrapadas en redes de pesca como las redes de arrastre, las redes de deriva y los palangreros; También las pesquerías comerciales que utilizan líneas verticales, cercos, dragas y diferentes tipos de trampas y nasas que capturan a estas tortugas, por cuanto estas áreas de pesca coinciden con las zonas de alimentación de la especie”.[5]

El Golfo de Ulloa en México, representa para la tortuga boba o caguama, un área de extrema importancia, ya que allí se llevan las etapas de crianza y alimentación de la especie. Además, en esta zona, la tortuga boba permanece alrededor de 25 y 30 años hasta que cumple la edad de reproducción y migra a Japón, donde llevara a cabo su etapa de anidación en las playas de este país.

Aunque desde 1990, la captura de las tortugas boba está prohibida en México; En 2015 la Oficina Nacional de Administración Oceánica y Atmosférica (NOAA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos certificó negativamente a México, esto consecuencia de que México no contaba con un programa dirigido a disminuir la captura “accidental” de tortugas boba o caguama. Así, como resultado de lo anterior, se crea el “Refugio Pesquero” en el Golfo de Ulloa, el cual prohíbe el uso de redes de pesca que afectan a las tortugas en las zonas delimitadas donde la especie presenta mayor concentración. De igual manera, establece el limite de 90 tortugas muertas por año. Si se llega a superar el limite de muertes mencionado con anterioridad, deben suspenderse todas las actividades de pesca en la zona por el resto del año[6].

Según lo expresado, se puede concluir que, para el presente año, ya se han registrado aproximadamente 3720 tortugas muertas en el Golfo de Ulloa, además el Centro Mexicano de Derecho Ambiental (CMDA) afirma que:

“por cada tortuga varada encontrada muerta en la playa hay otras tres que son llevadas por las corrientes, por lo que, haciendo una estimación conservadora, se puede determinar que en los últimos años han muerto al menos 2,350 tortugas caguama, una cifra que no se registra en ninguna otra parte del mundo.[8]

 

Según afirma CMDA, a pesar de que la tortuga boba cuenta con una amplia legislación[9] para hacer efectiva la protección de la especie, México no ha aplicado esta de forma eficiente, esto justificado en el hecho que entre 2017 y 2019 fueron capturadas 889 especímenes de la Tortuga boba o Caretta Caretta en el Golfo de Ulloa. Vale la pena hacer notorio que México hace parte de la Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas, y es de esta convención, como de muchos otros instrumentos ratificados y leyes expedidas, es donde se deriva su obligación de promover la protección, conservación y recuperación de la población de las distintas especies de tortugas marinas que interactúan, viven y se reproducen en su territorio. Pero, como se mencionó con anterioridad, a pesar de que México tiene un amplio grupo de normas y planes dirigidos a la protección de la especie, las autoridades y entidades gubernamentales llamadas a ejercer el cumplimiento y la vigilancia de este grupo normativo, no están llevando a cabo su trabajo. Esto se puede concluir gracias a que, a pesar de que México delimito el Golfo de Ulloa como un área de refugio para la especie, entre 2017 y 2019, se presentaron numerosas capturas de ejemplares en esta zona.

Es por lo anterior que, el 17 de diciembre del 2020, el CMDA presenta una reclamación frente a la Comisión para la Cooperación Ambiental conforme al Capítulo 24 del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T- MEC), denunciando la falta de aplicación efectiva de la legislación ambiental para proteger a la Tortuga Boba, especie que ya se encuentra enlistada como “en peligro de extinción.”

El Tratado México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC) es el instrumento jurídico que sustituye al viejo Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que llevaba cumpliéndose desde 1994. Este nuevo acuerdo comercial entre México, Estados Unidos y Canadá, entro en vigor el 1 de julio del 2020, es visto por los tres países como una oportunidad para actualizar e incluir obligaciones y términos acordes a la realidad que vive cada Estado[10].  

Al ratificar el T-MEC, los tres países se comprometieron a diferentes cosas en diferentes materias, para el presente estudio tendremos en cuenta las obligaciones en materia ambiental. Con la entrada en vigor el T – MEC, México, Canadá y Estados Unidos, se comprometieron en materia ambiental a el uso sostenible de la diversidad biológica, el combate al tráfico de especies de flora y fauna silvestres, y a mejorar la calidad del aire; así como asegurar un esquema institucional fuerte y a fortalecer la cooperación regional que las autoridades de América del Norte han desarrollado en el marco de la Comisión para la Cooperación Ambiental de América del Norte. Adicionalmente, es el capitulo 24 del T- MEC el que específicamente obliga a los Estados Parte a:

“en relación a la conservación de especies marinas, a la conservación a largo plazo de tortugas marinas, a través de la implementación y el cumplimiento efectivo de medidas de conservación y manejo como estudios y evaluaciones sobre el impacto de las operaciones pesqueras en especies no objetivo y sus hábitats marinos, incluyendo recolección de datos específicos para especies no objetivo y estimaciones sobre su captura incidental, para evitar, mitigar o reducir la captura incidental de especies no objetivo en las pesquerías, y la reducción de la captura incidental.[11]

 

El capítulo 24 anteriormente mencionado, representa no solo un compromiso concreto para sus firmantes, sino que puede interpretarse como un conjunto de obligaciones claras y exigibles para las partes, ya que su incumplimiento podría generar tensiones tanto comerciales como políticas para los involucrados. Un ejemplo claro de la afirmación anterior seria la posibilidad que Estados Unidos tendría para iniciar procedimientos de impugnación en contra de México, los que ocasionarían presiones de carácter diplomático y de carácter comercial. Por ejemplo, Mario Sánchez, director de la oficina regional Noroeste del Centro Mexicano de Derecho Ambiental (CEMDA), expreso que, en el año 2015, México ya fue objeto de un embargo pesquero, causado por la alta mortandad de tortugas caguama y de la vaquita marina, ambas especies en vía de extinción. Este embargo se dio luego de que el Servicio Nacional de Pesquerías Marinas (NFMS por sus siglas en ingles) de Estados Unidos emitiera una certificación negativa por lo que ocurría en ese entonces, y sigue ocurriendo en el Golfo de Ulloa. Específicamente, Mario Sánchez expreso lo siguiente:

“El gobierno mexicano corre el riesgo de repetir la situación que se vive con la vaquita marina en Alto Golfo de California, tomando acciones contrarreloj por la presión internacional y que, a pesar de una fuerte inyección de recursos, no ha logrado asegurar la preservación de la especie”.

 

Así, es válido concluir que, frente a los altos números de mortandad que ha sufrido la especie en una “zona de protección” declarada por el mismo gobierno de México, existe una falla evidente frente a la ejecución, evaluación y vigilancia del marco normativo[12] ya existente y bastante robusto para la protección y conservación de la especie, ya que si este estuviera siendo efectivo, el porcentaje de mortandad de la especie en esta zona debería presentar una disminución y no un aumento como se ha podido apreciar.

Teniendo en cuenta la situación descrita con anterioridad, a pesar de que la zona donde habita la “Tortuga boba” es una zona protegida, se están presentando números muy alarmantes en cuanto a la mortandad de la especie por actividades de pesca no controladas. Frente a un incumplimiento inminente a sus obligaciones ambientales descritas en el T MEC, México podrá estar enfrentando con sus pares un conflicto por incumplimiento, y estos (Canadá y Estados Unidos), podrían recurrir a los mecanismos de solución de controversias especificados en el T MEC, para exigir el cumplimiento del capitulo 24.

El T-MEC contempla 6 medios para dirimir las controversias que puedan surgir entre sus firmantes:

“El del artículo 10.11 sobre reformas legislativas sobre dumping y subvenciones. ii)El establecido en el 10.12 en materia de cuotas compensatorias derivadas de dumping o subvenciones. iii)El previsto en los Anexos D y E del capítulo 14 en materia de inversiones extranjeras. iv) Aquel establecido en el artículo 23.17 sobre asuntos laborales. v) El del capítulo 31 para todo aquello derivado del tratado distinto a lo cubierto por los procedimientos anteriores. vi)El de la carta paralela sobre controversias en el sector automotriz.”

 

Según lo expresado anteriormente, Canadá y Estados Unidos, frente al claro incumplimiento de México en sus obligaciones ambientales derivadas del T MEC[13], podrían acogerse al mecanismo de solución de controversias descritos en el capitulo 31, ya que a falta de un mecanismo especifico de controversias en materia ambiental, podría aplicarse este mecanismo de solución de controversias generales relacionadas a la interpretación o aplicación del tratado. Para que este mecanismo pueda ser aplicado, el conflicto debe versar sobre alguna de las siguientes situaciones:

 a)con respecto a la prevención o solución de las controversias entre las Partes referentes a la interpretación o aplicación de este Tratado; (b) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es o sería incompatible con una obligación de este Tratado o que otra Parte ha incumplido de otra manera llevar a cabo una obligación de este Tratado; o (c) cuando una Parte considere que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir conforme al Capítulo 2, Capítulo 3, Capítulo 4, Capítulo 5, Capítulo 6, Capítulo 7, Capítulo 9, Capítulo 11, Capítulo 13, Capítulo 15 o Capítulo 20, está siendo anulada o menoscabada como resultado de la aplicación de una medida de otra Parte que no es incompatible con este Tratado[14]

Así, tomando en cuenta que el literal b anterior que sería aplicable al particular, este mecanismo general de solución de controversias del tratado seria la forma en que Canadá y Estados Unidos podrían presionar a México por medio de la imposición de sanciones comerciales, por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en materia ambiental.

Por último, si se mira desde la perspectiva de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que también ha tenido un amplio desarrollo en programas sobre comercio, medio ambiente y desarrollo sostenible que termino con la creación del Comité de Comercio y Medio Ambiente. La labor del comité se puede resumir en dos puntos:

“i) La OMC sólo es competente en la esfera del comercio. Dicho de otro modo, en las cuestiones ambientales su única tarea es estudiar los problemas que surgen cuando las políticas en materia de medio ambiente tienen efectos importantes en el comercio. La OMC no es un organismo que se ocupe del medio ambiente. Sus Miembros no quieren que intervenga en las políticas ambientales nacionales o internacionales ni que establezca normas al respecto. Hay otros organismos especializados en cuestiones ambientales que están más capacitados para realizar esas tareas.ii)Si el Comité identifica problemas, las soluciones tienen que seguir ajustándose a los principios del sistema de comercio de la OMC.

En el caso de EE. UU, la OMC tuvo la oportunidad de conocer el caso de “camarones-tortugas”. Este caso se desarrolla por una reclamación presentada por India, Malasia, Pekín y Tailandia contra EE.UU, ya que este último había prohibido las importaciones de determinados camarones y productos de camarón, ya que la pesca de estos se da en aguas donde habitan 7 especies de tortugas distintas, todas ellas en peligro de extinción; Por lo que, Estados Unidos había impuesto que los arrastreros dedicados a la pesca de camarón utilizaran unos dispositivos que excluían a las tortugas de sus redes de pesca cuando estas quedaran atrapadas allí. Como estos países se negaron a usar los dispositivos, EE. UU prohibió la importación de los camarones sus camarones, así esto significaba que si algún país quería exportar camarones a EE. UU y estos se pescaban en aguas donde habitaran tortugas, debían usar el dispositivo requerido.

La OMC en el caso anterior, aclaro que los países tienen derecho a imponer distintas medidas comerciales dirigidas a la protección del medio ambiente, (en particular, para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, y para proteger a las especies en peligro de extinción y los recursos agotables. Por lo que, si bien la medida iba dirigida a la protección de las Tortugas Marinas, la OMC no le dio la razón a EE. UU alegando que no les daba trato igualitario a todos los países con esa prohibición. Si EE. UU hubiese aplicado la prohibición horizontalmente a todos los Estados que le importaban camarón, hubiese obtenido una respuesta distinta por parte de la OMC. Por lo que, en el caso México, EE. UU tendría la posibilidad de poner en conocimiento a la OMC.[15]

En Colombia, la situación para la especie no es aún muy alentadora, ya que se estima que el 37 por ciento de las poblaciones de las quince especies de tortugas que habitan en Colombia[16], están bajo amenaza, y especialmente, la Tortuga boba se encuentra en peligro crítico. Así como en el caso de México, Colombia también cuenta con varios instrumentos normativos[17] destinados a la protección de la especie.

Tal como México en el T-MEC, Colombia también ha ratificado tratados de libre comercio (TLC), con Canadá y Estados Unidos. El TLC firmado entre Colombia y Estados Unidos también desarrolla el tema ambiental en su capítulo 18, pero de distinta forma; En este tratado se menciona el tema del medio ambiente, pero lo sujeta a la problemática del narcotráfico existente en Colombia, aunque no menciona compromisos específicos que deben adoptar los Estados Parte frente al tema. También reconoce que cada parte es soberana en cuanto a los temas que conciernen con sus recursos naturales. Por último, se establece que los niveles de protección ambiental deberán ser definidos por la legislación interna de cada Estado Parte, pero el texto del tratado no establece ningún tipo de sanciones frente a violaciones o incumplimientos de estas disposiciones.

En caso de que se presente una controversia entre las partes derivada de una violación a la legislación ambiental, en virtud del presente TLC y/o algún AMUMA[18] que ambos estados parte hayan puesto en vigor, puede invocarse el mecanismo general de solución de controversias descrito en el tratado. La afectación ambiental alegada dentro del marco del TLC solo puede ser valida siempre y cuando afecte la materia comercial entre las partes, por lo que, la afectación ambiental siempre va a estar sujeta a la óptica comercial, lo que limita su alcance.

Por lo tanto, en el TLC firmado entre Colombia y Estados Unidos contiene una gran brecha gris en cuando a la obligación que tiene Colombia de proteger específicamente a la Tortuga Caguama, ya que las obligaciones en temas ambientales que emanan del tratado son muy abstractas y le dan prevalencia a la legislación interna de cada país en la materia. Por lo tanto, alegar un incumplimiento de parte del estado colombiano en cuanto a la protección y conservación de la especie sería muy difícil de consolidar.

En el caso Colombo- canadiense, estos países celebraron un TLC en el año 2010, tenía el objetivo de crear un espacio de libre de restricciones para el comercio y que contribuyera al crecimiento y desarrollo de ambos países. Este TLC comprende 3 acuerdos independientes relacionados entre sí:

“i) Acuerdo de Libre Comercio. Contiene las disciplinas comerciales que regirán la relación entre los dos países. ii)Acuerdo de Cooperación Laboral. Contiene obligaciones en materia de protección de los derechos laborales y cumplimiento de las normas internas. iii)Acuerdo sobre Medio Ambiente. Contiene las obligaciones de las partes en materia de estándares de protección ambiental para sus territorios[19].”

Así como el TLC de EE. UU con Colombia, este TLC con Canadá también está orientado al respeto de la soberanía de cada Estado Parte para poder establecer sus propias legislaciones ambientales, así eran estos mismos los que establecían cuales eran los comportamientos adecuados en cuanto a la materia ambiental. En el acuerdo sobre el medio ambiente con Canadá, cada parte está obligada:

“presentar denuncias por infracciones a la legislación ambiental interna, así como contar con mecanismos judiciales y administrativos para la sanción de estas, y los procesos de reparación ambiental. Tales mecanismos deben cubrir tanto la acción en contra de personas, como en contra de las autoridades, en los eventos que se abstengan de adoptar medidas adecuadas para la aplicación de la legislación ambiental interna. De la misma manera, será deber de las partes impulsar el establecimiento de mecanismos flexibles, voluntarios que puedan contribuir a la protección ambiental; promover la participación de la sociedad civil, fortalecer y ampliar la capacidad de las instituciones nacionales responsables de la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica; y fomentar conciencia pública de la legislación ambiental; etc.[20]

Así, si bien el cumplimiento de estas obligaciones depende netamente de la voluntad de cada estado parte, tanto el TLC Colombia- EE. UU como el TLC Colombia Canadá, se diseñaron mecanismos de seguimiento interno que crearon distintos entes que ejercen vigilancia y administran los temas de los tratados:

“el Tratado Colombia-Canadá cuenta con el Comité del Medio Ambiente para tal efecto; y el Acuerdo Colombia-Estados Unidos se vale de una estructura más compleja integrada por secretarías para asuntos ambientales, encargadas de la recepción de denuncias públicas sobre inaplicación efectiva de la legislación ambiental; una Comisión de Cooperación Ambiental creada por el ACA Colombia-Estados Unidos para la formulación de recomendaciones, conjuntamente con otros comités consultivos y consultores nacionales; y un Consejo para Asuntos Ambientales para la consideración y discusión sobre la implementación del acuerdo en materia ambiental”.[21]

Aunque parece que exista una estructura compleja de vigilancia en temas ambientales, los entes anteriormente mencionados no cuentan con herramientas claras para hacer efectivo un incumplimiento en materias ambientales, además que el hecho de que cada país tenga la facultad de establecer sus estándares ambientales, estos se hacen con observancia de las políticas comerciales, y así estas medidas pueden no terminar siendo lo suficientemente estrictas para no intervenir en las relaciones comerciales.

Si bien ambos tratados cuentan con un mecanismo general de solución de controversias en caso de probarse un incumplimiento en materia ambiental y este podría ser un eventual camino para solucionar los conflictos, y si se puede entrelazar un caso de materia ambiental con materia comercial, como el caso expuesto de EE. UU en la OMC, se podría eventualmente también llevar el caso al conocimiento de esta organización.

 

 Bibliografía:

 

1.  Centro Mexicano de Derecho Ambiental. Petición Ciudadana presentada a la Comisión para la Cooperación Ambiental conforme al Capítulo 24 del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá. (17 de diciembre, 2020). Recuperado de: http://www.cec.org/wp-content/uploads/wpallimport/files/20-1-sub_es.pdf

2. CENTRO MEXICANO DE DERECHO AMBIENTAL (2020). TORTUGAS CAGUAMA. Recuperado de: https://www.cemda.org.mx/tortugas-caguama/

3. Oceana (2021). La tortuga boba (Caretta caretta). Recuperado de: https://europe.oceana.org/es/eu/que-hacemos/fauna-y-flora-marina/tortugas-marinas/especies-en-peligro/la-tortuga-boba

4.   Pritchard, Peter. 2004. Documento INF-001 preparado para la Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas, Primera Conferencia de las Partes (COP1CIT), Primera Parte 6-8 Agosto, 2004.[1]

5.   González P. y D. Melero. 2014. El valor de la tortuga marina. Impacto social y económico del programa de conservación e investigación de tortugas marinas de la Fundación Corcovado en Bahía Drake. Chronica naturae, 4:51-65.

6.  North Florida Ecological Services Office (16 abril, 2020). Loggerhead Sea Turtle (Caretta caretta). Recuperado de: https://www.fws.gov/northflorida/SeaTurtles/Turtle%20Factsheets/loggerhead-sea-turtle.htm.

7.  Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de La Plata. UNLP. Año 17/Nº 50-2020. Anual. Impresa ISSN 0075-7411-Electrónica ISSN 2591-6386.

8.   Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la Soberania Alimentaria. Recuperado de: http://www.cedrssa.gob.mx/post_tratado_entre_mn-xico__estados_unidos_y_canadno__-n-t-mec-n-_capn-tulo_24_-n-medio_ambiente-n.htm

9.  Sarmiento Erazo, J. P., “Cuando el comercio internacional se encontró con el medio ambiente, entre el soft law y la prohibición a las barreras al comercio”, ACDI-Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 2018, 11, pp. 187-220. DOI: https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/acdi/a.6542

10.    10.    https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/bey2_s.htm

 



[1] Pritchard, Peter. 2004. Documento INF-001 preparado para la Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas, Primera Conferencia de las Partes (COP1CIT), Primera Parte 6-8 Agosto, 2004.

[2] González P. y D. Melero. 2014. El valor de la tortuga marina. Impacto social y económico del programa de conservación e investigación de tortugas marinas de la Fundación Corcovado en Bahía Drake. Chronica naturae, 4:51-65.

[3] North Florida Ecological Services Office (16 abril, 2020). Loggerhead Sea Turtle (Caretta caretta). Recuperado de: https://www.fws.gov/northflorida/SeaTurtles/Turtle%20Factsheets/loggerhead-sea-turtle.htm

[4] Al igual que para todas las especies de tortugas, el calentamiento global es una amenaza, no solo por la pérdida de playas para anidar y el incremento de la muerte embrionaria ocasionada por alteraciones en los regímenes hidrológicos, sino por el aumento en las temperaturas de incubación, de las cuales depende las proporciones sexuales primarias (Ihlow et al. 2012).

[6] Centro Mexicano de Derecho Ambiental (2020). TORTUGAS CAGUAMA. Recuperado de: https://www.cemda.org.mx/tortugas-caguama/

[7] CENTRO MEXICANO DE DERECHO AMBIENTAL (2020). TORTUGAS CAGUAMA. Recuperado de: https://www.cemda.org.mx/tortugas-caguama/

[8] CENTRO MEXICANO DE DERECHO AMBIENTAL (2020). TORTUGAS CAGUAMA. Recuperado de: https://www.cemda.org.mx/tortugas-caguama/

[9] Sin embargo, a pesar de que la tortuga caguama o amarilla, Caretta Caretta, cuenta con diversos instrumentos de protección y conservación determinados por la Ley General de Vida Silvestre y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, derivado de su importancia ecosistémica y en virtud de encontrarse catalogada como una especie en peligro de extinción, las muertes de tortuga caguama o amarilla, Caretta Caretta continúan, siendo los números dramáticos.

[10] Según la BBC de Londres, el T-MEC tendrá tres cambios fundamentales con respecto al TLCAN.

1.       Temas: La principal diferencia entre el TLCAN y el T-MEC es el número de capítulos con los que cuenta cada Tratado; se prevé que con esta actualización se impulse el comercio para que sea beneficioso para todas las partes y posibilite mayor libertad en los mercados, un comercio más justo y un sólido crecimiento económico en América del Norte.

2.       Industria Automotriz: Estados Unidos puso sobre la mesa que hasta el 45% de la fabricación de automóviles debe ser producto de las labores de obrero que ganen por lo menos 16 dólares la hora, lo que implica menor movilidad de fábricas por menor mano de obra en México.

3.       Revisión periódica: El acuerdo tendrá una vigencia de 16 años, pero será sometido a revisión cada 6 años.

[11] Centro Mexicano de Derecho Ambiental. Petición Ciudadana presentada a la Comisión para la Cooperación Ambiental conforme al Capítulo 24 del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá. (17 de diciembre, 2020). Recuperado de: http://www.cec.org/wp-content/uploads/wpallimport/files/20-1-sub_es.pdf

[12] El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); la Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente; la Ley General de Vida Silvestre; el Acuerdo por el que se establece veda para las especies y subespecies de tortuga marina en aguas de jurisdicción Federal del Golfo de México y Mar Caribe, así como en las del Océano Pacífico, incluyendo el Golfo de California; el Acuerdo por el que se establece el área de refugio para la tortuga amarilla (Caretta Caretta) en el Golfo de Ulloa, en Baja California Sur; Programa Nacional de Conservación de Tortugas Marinas; el Programa de Acción para la Conservación de la Tortuga Caguama; la Norma Oficial Mexicana NOM-059-SEMARNAT-2010, Protección ambiental-Especies nativas de México de flora y fauna silvestres-Categorías de riesgo y especificaciones para su inclusión, exclusión o cambio-Lista de especies en riesgo; y el Acuerdo por el que se da a conocer la lista de especies y poblaciones prioritarias para la conservación

[13] Capítulo 24 Medio Ambiente. Los tres países que forman el Tratado reconocen la problemática ambiental actual y la importancia de conservar, proteger y mejorar el medio ambiente, así como el uso y manejo sustentable de los recursos naturales, ya sean suelos, bosques, mares, fauna y flora, entre otros recursos dentro de sus territorios.  Por ello, buscan reforzar las políticas de protección ambiental en un contexto de libre comercio con la incorporación del Capítulo 24 Medio Ambiente; para ello la modernización del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (ACAAN) firmado en 1993 (1), será reemplazado por el Acuerdo de Cooperación Ambiental (ACA), dentro del cual se mantiene la estructura institucional de la Comisión para la Cooperación Ambiental (CCA) y del Proceso de Peticiones sobre la aplicación de la legislación ambiental (Proceso SEM, por su acrónimo en inglés). Recuperado de: http://www.cedrssa.gob.mx/post_tratado_entre_mn-xico__estados_unidos_y_canadno__-n-t-mec-n-_capn-tulo_24_-n-medio_ambiente-n.htm

 [14] Recuperado de: Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de La Plata. UNLP. Año 17/Nº 50-2020. Anual. Impresa ISSN 0075-7411-Electrónica ISSN 2591-6386.

[15] Los Estados Unidos perdieron el caso no porque pretendieran proteger el medio ambiente, sino porque discriminaban entre los Miembros de la OMC. Ofrecían a los países del hemisferio occidental — principalmente a los de la región del Caribe — asistencia técnica y financiera y unos períodos de transición más largos para que sus pescadores empezaran a utilizar los dispositivos para excluir a las tortugas.En cambio, no ofrecían las mismas ventajas a los cuatro países asiáticos (la India, Malasia, el Pakistán y Tailandia) que habían presentado la reclamación en la OMC. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/bey2_s.htm

[16] Estas tortugas se encuentran en el Caribe colombiano, especialmente en las playas de Cartagena y Santa Marta. Tambien se ha avistado la especie por la zona del Pacifico colombiano, en donde la tortuga caguama desova; las playas de Naranjo, Amarales, Carboncillal, Boquerones y Vigía-Mulatos  y el tortugario de salvamento para los nidos que se encuentran en riesgo.

[17] En el ámbito nacional, la tortuga caguama está protegida por medidas a nivel general como el Decreto 1681 de 1978 del Inderena, Acuerdo 021 de 1991 del Inderena, Resolución 2879 de 1995 de Corpoguajira, Resolución 1644 de 1998 de Corpamag y Artículo 328 del Código Penal, entre otras; y a nivel internacional, se encuentra en el Apéndice I de CITES, en el Apéndice I y II de la Convención de Bonn y en el Anexo II del Protocolo SPAW, lo cual genera acciones de cooperación para la conservación de la especie.

[18] Principales AMUMA ratificados por Colombia y por Estados Unidos: Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) (Ley 17 de 1981).Convenio de Viena sobre las Sustancias que Afectan la Capa de Ozono (Ley 30 de 1990).Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (Ley 164 de 1994). Convenio Internacional sobre Maderas Tropicales (Ley 47 de 1989). Principales AMUMA ratificados sólo por Colombia:  Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (Ley 253 de 1996). Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) (Ley 165 de 1994).Protocolo de Kyoto (Ley 629 de 2000). Principales AMUMA ratificados sólo por Estados Unidos: Convención Internacional sobre Protección Fitosanitaria. Convención sobre la Protección de los Recursos Vivos Marinos Antárticos. Acuerdo de las Naciones Unidas sobre la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces. Convención para el Establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT). Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena.

 [19] Seminario de Oportunidades TLC Colombia – Canadá. Recuperado de: https://www.colombiatrade.com.co/informacion-de mercados/acuerdos-comerciales/seminarios/seminario-de-oportunidades-tlc-colombia-%E2%80%93-canada

[20] Sarmiento Erazo, J. P., “Cuando el comercio internacional se encontró con el medio ambiente, entre el soft law y la prohibición a las barreras al comercio”, ACDI-Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 2018, 11, pp. 187-220. DOI: https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/acdi/a.6542

[21] Sarmiento Erazo, J. P., “Cuando el comercio internacional se encontró con el medio ambiente, entre el soft law y la prohibición a las barreras al comercio”, ACDI-Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 2018, 11, pp. 187-220. DOI: https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/acdi/a.6542

Tema Penal Contrabando Masivo - Laura A. Hernández Moreno.

  

TEMA PENAL 

Laura Andrea Hernández Moreno 

Pontificia Universidad Javeriana

Económico Internacional

Facultad de Derecho 

Bogotá 

2021

 

 

 

Problema (Issues) 

 

A traves de la historia siempre se han podido identificar los delitos relacionados con el contrabando, en especial porque siempre que se identifican estos conllevan daños colaterales como la afectación de los ingresos que el país puede llegar a obtener y así mismo afectar a la gente del país ya que no será posible competir con los mismos productos pero a menores precios.

La problemática a tratar incluye analizar los argumentos en la sentencia de constitucionalidad contra el artículo 88-1 del Estatuto Tributario (en adelante ET) y las consideraciones de la Corte Constitucional para declarar exequible el artículo y analícelo frente al salvamento de voto en materia de trato nacional en los distintos Tratados de Libre Comercio (en adelante TLCcon Alianza del Pacífico, con Costa Rica, Comunidad Andina (en adelante CAN), con EE.UU. y con la Unión Europea. Indique en materia de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) que postura se ha manejado frente al tema de contrabando y analice la regulación en Colombia; siendo este la problemática a tratar, podemos centrarlo un poco y hacernos la pregunta ¿Colombia ha aplicado medidas para contrarrestar el delito del contrabando y en el caso en concreto del contrabando masivo?

 

Reglas (Rules) 

 

Las reglas aplicables en el caso en concreto podemos ver como la Constitución Política en el artículo 333 y otros que nos hablan sobre la libertad económica, la Ley 383 de 1997 artículo 9 que incluye en el Estatuto Tributario el artículo 88-1 que dice: “No se aceptarán como deducción los gastos y costos en publicidad, promoción y propaganda de productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, cuando dichos gastos superen el quince por ciento (15%) de las ventas de los respectivos productos importados legalmente, en el año gravable correspondiente”.

Ley 599 de 2000 Código Penal artículo 319 que dice: “El que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.”, y el Decreto 416 de 2000 que indica cuales son los artículos que entran en la descripción contrabando masivo del artículo 9 de la ley 383 de 1997 y dice: Para los efectos previstos en el artículo 9º de la Ley 383 de 1997, se consideran como productos importados que corresponden a renglones calificados de contrabando masivo las siguientes mercancías: televisores, equipos de sonido, neveras, lavadoras, cigarrillos y bebidas alcohólicas”. 

También podemos apreciar que para seguir evitando este tipo de acciones esta la Ley 1762 de 2015 que habla sobre: “Por Medio de la Cual se Adoptan Instrumentos para Prevenir, Controlar Y Sancionar El Contrabando, El Lavado de Activos y la Evasión Fiscal” y es denominada Ley Anticontrabando. 

 

Aplicación 

 

Para poder entender un poco más del tema, debemos explicar a que se refiere el artículo 319 del Código Penal previamente transcrito y para que este delito se configure tal y como lo menciona la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal con Número de Radicado 43.007 dice: “se requiere que el sujeto activo (indeterminado) exporte o importe mercancías desde o hacia el territorio colombiano, cuyo valor supere los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes , y que para ello acuda a una cualquiera de las siguientes modalidades: (i) Ingrese o saque del país mercancías por lugares no habilitados; (ii) las oculte; (iii) las disimule o (iv) las sustraiga de la intervención y el control aduanero” (Corte Suprema de Justicia, 2016)

 

Así mismo para comprender en conjunto el delito como lo que se refiere la Corte, se explicara un poco sobre los elementos del tipo penal, no hay elementos subjetivos por no “haber ninguna descripción de propósitos, intenciones, motivos o impulsos del sujeto activo en la comisión del delito” (Peña Cuervo, 2017), cuando se refieren a sujeto activo esta abierto a cualquier persona por lo que se dice que es indeterminado, el sujeto pasivo será el Estado en toda medida que será el que tendrá un menos cabo en sus recaudaciones y por lo que se verán afectadas las obras o cualquier otra adecuación que el mismo este haciendo para generar un bienestar a las personas, frente al verbo rector se puede observar que son varios por lo que se entiende que es una acción, el sujeto debe realizar algo y por último en cuanto al objeto de la acción y para el caso en especifico serán mercancías catalogadas en el Decreto 416 de 2000 en su artículo 1 tales como: “televisores, equipos de sonido, radios, neveras, lavadoras, cigarrillos y bebidas alcohólicas”.

 

Ahora, frente a la problemática planteada, es importante traer varios aspectos a colación, en primer lugar la sentencia de inconstitucionalidad C-059 de 2021  que busca de manera principal resolver la disputa sobre si el artículo 88-1 del Estatuto Tributario va en contra de la Constitución Política y otras normas del ordenamiento judicial o no, por eso en uno de los varios argumentos del demandante en los cuales se basa es en que “la norma perdió su utilidad en la lucha contra el contrabando (Corte Constitucional , 2021), pero la Corte se encamina a explicar a lo largo de la sentencia el porque la norma no ha pedido la utilidad como se argumenta, primero la Corte empieza explicando los principios de igualdad y equidad tributaria en donde se indica que con estos principios se busca “evitar la configuración de cargas o beneficios exagerados” (Corte Constitucional , 2021), en especial con la diferenciación que la misma hace frente a la equidad horizontal y equidad vertical, la cual hace alusión a que en primer lugar se debe tratar de manera paritaria a todas las personas que tienden a tener la misma capacidad económica y en segundo lugar en donde la carga tributaria debe ser puesta en quien tiene mayor capacidad económica, por lo cual demuestra con fuerza que mediante jurisprudencia se ha buscado mantener un equilibrio justo para todo aquel que quiera contribuir. 

Debido a que la Corte Constitucional tiene presente que es posible que de puedan dar tratos discriminatorios, toca el tema del Trato Nacional y la Nación más Favorecida, en donde expone que en caso de que se le de un trato diferente o discriminatorio a otra nación este debe tener una fundamentacion y argumentación del porque esa disparidad, las cuales en el caso sobre el artículo 88-1 del Estatuto Tributario están argumentadas, con motivos como evitar la evasión fiscal, evitar la competencia desleal, evitar la introducción de dineros de lavado de activos y buscar incentivar más productos nacionales, pero reitera que no se viola el Trato Nacional por que de igual manera no esta favoreciendo más a otros y en caso de hacerlo es valió bajo la argumentación necesaria. 

Por todos estos argumentos para la Corte Constitucional “es evidente la justificación de la lucha contra el contrabando, pues la misma ley y las deducciones han sido reconocidas como una de las herramientas para combatir ese tipo de conductas que afectan las finanzas públicas” (Corte Constitucional , 2021), recalcando que tanto el Congreso es libre de elegir los tributos necesarios para el país, como también esta cobijado bajo el principio de prima el bien común sobre el particular.  

 

Sin embargo, para poder realizar el análisis a fondo es de suma importancia poder evaluar el salvamento de voto del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, y en la medida en que no fue posible conseguirlo por medio de la sentencia, se esta realizando un derecho de petición para poder tener el apartado y realizar una comprensión a cabalidad del tema en cuestión; todo esto en la medida de que en 

la aclaración de voto por parte de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera indica que “comparto la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, por cuanto no vulnera el principio de igualdad” (Corte Constitucional , 2021)

 

También es importante ver que en esta sentencia el Instituto de Ciencia Política encaminó su intervención en apoyar la inconstitucionalidad de la norma, argumentando que si existe una violación sobre la libertad económica en donde este puede afectar un desarrollo económico y social progresivo, por lo que se entiende que no esta aplicando de manera efectiva la norma 88-1 del Estatuto Tributario, por esto, el Instituto pone en consideración que “no se cuenta con evidencia empírica que permita afirmar que el aumento de impuestos a determinados sectores económicos contribuya eficazmente la ilegalidad” (Instituto de Ciencia Politica - Hernán Echavarría Olózaga, 2020). A pesar de su esfuerzo frente a las recomendaciones para evitar el contrabando tales como recomendaciones en la regulación aduanera, en el accionar judicial y en las acciones diplomáticas, aunque a modo de opinión de las tres (3) opciones presentadas por el Instituto, la opción más factible podría ser la del accionar judicial toda vez que es un poco más probable buscar una aplicación concreta frente a esta temática, ya que está más arraigada en nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, frente a las otras dos (2) opciones no se les ven tan accesibles de implementar, con la condición de que no es una obligación del Instituto, entendiendo que solo fue convocado a proporcionar un concepto. 

Concibo que se podría ahondar un poco más en la temática de poder implementar estas recomendaciones, siempre y cuando se quiera implementar un plan de acción en busca de mejorar la aplicación de la norma, pero esto será un tema de discusión diferente. 

 

Al mismo tiempo podemos percibir que el concepto[1] de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (Dian) hacia el Dr. Juan D. Barbosa M. tiene una posición principalmente económica ya que a nivel general y en pro del país siempre esta Entidad buscará la mayor recaudación posible, sin embargo, aunque el concepto este un poco restringido frente al tema, indica que en primer lugar se trata de temas llamados “casos grises”, en donde la norma no hace una referencia especifica de cómo en caso dado de que la empresa este pidiendo “la posibilidad de solicitar los gastos de publicidad pagados o abonados en cuenta a favor de su accionista residente fiscal” (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, 2020) fuera del país sin tener que aplicar el artículo 88-1 del E.T, porque así mismo, tal y como lo menciona la Sentencia C-059 de 2021 no se podría estar hablando de un desconocimiento al “derecho de la igualdad, toda vez que la norma regula sujetos que se encuentra en situación diferente” (Corte Constitucional , 2021) por lo que se puede concluir que a pesar de que sí se generan unas similitudes con el tema de ser nacional (productor en Colombia) de igual manera se esta hablando de diferentes posiciones o como lo menciona la sentencia “los contribuyentes que comercializan productos importados no se encuentran en una misma situación fáctica y jurídica frente a quienes comercializan productos de la industria local” (Corte Constitucional , 2021), esto nos demuestra que es un caso mixto el cual no encaja en la norma, por lo tanto, como lo manifiesta el concepto se debe revisar caso a caso, de manera particular y ver si de alguna manera encajan en la norma para así ser interpretado dentro de la misma. Por ultimo el concepto menciona que no es competente para responder parte de la petición, por lo que se remite a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio. 

 

Así mismo, la OMC en una de sus intervenciones sobre temas comerciales, frente a Colombia por “El Caso Panamá” que trata en especifico el tema de “medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado”, la problemática se da porque Panamá afirmo que Colombia no estaba cumpliendo con los acuerdos de la OMC porque estaba imponiendo unas medidas aduaneras que no estaban establecidos en ningún acuerdo, se hablan de medidas arancelarias para textiles, confecciones y calzado y que según Panamá los afectaba de manera directa ya que estaban transportando este tipo de bienes, Colombia explico que para el país es más importante aplicar restricciones al tema de ilícitos porque con el arancel impuesto “busca desestimular las importaciones a precios artificialmente bajos, reducir el margen de ganancia artificial que puede obtener el importador al vender la mercancía en Colombia y evitar que los grupos criminales continúen con estas operaciones para el lavado de activos” (Organización Mundial del Comercio, 2018). Debido a que esta problemática se centra en el lavado de activos, Colombia argumento que la entrada de bajos precios de textiles, prendas de vestir y calzado pueden ser utilizados con ese motivo, por lo que aquí se aplica el artículo II del GATT 1b):“cobija el comercio lícito y no puede cobijar operaciones donde existen indicios que se están realizando a precios artificialmente bajos con el fin de lavar dinero" (GATT, 1947), a lo que Panamá indica que ese artículo se refiere es a importar objetos ilícitos(actividades ilícitas), no que al importarlos de manera legal se vuelvan ilícitos. Así también se afirma que el arancel impuesto por Colombia no es que este negando entrada ni restringiendo la entrada por ciertas zonas a ningún país, por lo que el Grupo Especial de la OMC afirma: “robustece la conclusión de que no existe dentro del sistema jurídico colombiano una norma que prohíba o restrinja lo que Colombia considera "comercio ilícito", es decir, la importación de mercancías cuyos precios declarados sean inferiores a los umbrales previstos en el Decreto No. 456 (precios que, según Colombia, son artificialmente bajos usados para lavar activos).” Por lo que se argumenta que Colombia si esta cumpliendo con las obligaciones de la OMC y que no se están violentando con las aplicadas a Colombia para evitar el lavado de activos y de la misma entender que bajo concepto de la OMC no se tiene una definición para lo ilícito, si que se basa en lo que Colombia argumentaba se entendía como ilícito y lo mas cercano que tenían eran definiciones dadas por otras entidades. 

 

Con esto podemos ver como se a aplicado a Colombia el tema del GATT, y así mismo podemos hacer una breve referencia a lo que podría aplicarse al caso del 88-1. Podemos hacer un análisis en el cual se incluya el artículo XX del GATT, el cual trata de excepciones generales frente a los casos en los que un país miembro puede estar exento, la OMC dice: “Los Miembros de la OMC pueden adoptar medidas de política que sean incompatibles con las disciplinas del GATT” (Organización Mundial del Comercio, 2021). Lo restante a evaluar es si alguno de los incisos puede ser aplicable al caso en concreto, los cuales hasta el momento no se ve que sea posible aplicarlos, no se trata de moral pública, no se trata de proteger la vida de personas y animales, no se habla de importación de oro y plata, tampoco se habla de patentes o derechos de autor, ni de elementos fabricados en prisión, tampoco tesoros nacionales, ni recursos naturales, no habla sobre productos básicos o de materias primas, ni de elementos necesarios para la vida (GATT, 1947). Como la OMC no dice nada al respecto de tributos, se entiende que los países son los que mantienen soberania sobre las decisiones, así que se puede entender porque esta problemática es un caso gris y conlleva a revisar temas del comercio internacional. 

 

Conclusión

 

Creo que la sentencia tiene algunos buenos argumentos como proteger lo nacional, seguir buscando maneras para evitar el contrabando; pero al mismo tiempo entiendo que no siempre ese puede ser el motivo correcto para evitar que se sigan produciendo este tipo de actuaciones (delitos), por lo cual creo firmemente que el problema no es de inconstitucionalidad sino de efectividad frente al delito, sino buscando los incentivos correctos para que la conducta deje de realizarse, esto entendiendo que durante la investigación del presente texto varios autores tienden a no profundizar en las propuestas para buscar la manera de evitar el delito como tal y alguno toman enfoques macroeconómicos que creen pueden ayudar a que este delito se deje de cometer (pero hasta el momento no se ha visto), pero así también existen autores que lo relacionan con un aspecto social y manifiestan que también se da por temas propios de la economía del país y un ejemplo muy grande de esto es el desempleo, al no tener un ingreso económico para poder solventar los retos del día a día, llámense comer, pagar deudas, transporte, entre más actividades, se tiende a ir por opciones más “fáciles” aunque más desafiantes por tener que ir en contra de la ley. (Gutiérrez, 2019). 

 

Para poder explicar que esta puede no ser la manera adecuada de evitar el delito per se, se puede explicar de una forma un poco más dinámica y sería de la siguiente forma, imaginemos que el delito del contrabando es un punto negro en la mitad de una hoja en blanco, así que comenzamos a poner normas de alguna manera comenzamos a construirle unas paredes alrededor para que este no siga circulando de manera libre y yendo en contra de las conductas públicas aceptadas por la sociedad, a medida de que mas normas se implementan podemos completar una figura con la cual no se pueda salir, la figura podría llegar a depender de que tantas normas se pongan, como ejemplo de ello podría ser un circulo, algo que puede ser muy simple como prohibirlo en la carta magna y que como sociedad deberíamos acatarla, esta podría ser la manera más limpia para no llenarnos de normas (como estamos acostumbrados) pero no deja de ser una utopía, así que podemos imaginarlo un poco más real, como en una especie de triangulo, cuadrado o hasta un pentágono. Si a este punto se hacen la pregunta ¿pero no se supone que cometer un delito significa una consecuencia para quien lo cometió, ya sea multa o medida privativa de la libertad?, estudios indican que ni la mitad de los delitos cometidos son judicializados, no llegan al conocimiento de las autoridades por lo que muchas personas tienden a hacer caso omiso a todo lo que pueda pasar. 

Y ¿qué significa todo esto?, pues que en este caso si se puede ver una afectación de Nación mas Favorecida al que quiera importar productos declarados de contrabando masivo, porque si se lograra identificar una preferencia por quien lo hace de manera nacional a quien lo hace de manera extranjera, pero como lo hemos visto a traves del texto, no se pude pintar de blanco o de negro, será un color gris, ya que si bien es cierto esta medida es necesaria en todo medida que lo que busca es proteger la producción nacional, beneficiar el sector económico y laboral generando más empleos. 

 

Después de ver los conceptos y aterrizarlos al caso y para poder dar respuesta a nuestra pregunta principal, se debe afirmar es que Colombia desde años atrás si ha aplicado medidas y ha tenido una evolución legislativa sobre el delito, sin embargo, no es posible afirmar que esta evolución haya sido la mejor o la más adecuada para prevenir el delito per se, de igual manera se podría inducir que las leyes vigentes han ayudado a mantener cierta actualidad respecto de la vigilancia y controles que son necesarios para evitar un aumento de delitos, todo esto teniendo en cuenta de que se necesita mucho mas desarrollo como se menciono anteriormente para poder algún día hablar de erradicar en su totalidad el delito del contrabando masivo. 

 

Grafica 1. Evolución del delito en Colombia. 

Fuente: Evolución de la criminalidad económica relacionada con el comercio exterior correspondiente al contrabando. (2017).

 

Bibliografía

Instituto de Ciencia Politica - Hernán Echavarría Olózaga. (8 de Julio de 2020). Intervención del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga en la Demanda de Inconstitucionalidad de la Ley 383 de 1997, artículo 9° (parcial). Bogotá.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (26 de Febrero de 2020). Concepto 100208221-000237. Bogotá.

Organización Mundial del Comercio . (5 de Octubre de 2018). Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado.

Corte Constitucional . (12 de Marzo de 2021). Sala Plena . C-059 de 2021. [MP Alberto Rojas Ríos]

Corte Suprema de Justicia (6 de Abril de 2016). Sala de Casación Penal. SP4129-2016. [MP José Luis Barceló Camacho]

 

CSPC (2017). Primer informe sobre la evolución de la criminalidad económica relacionada con el comercio exterior correspondiente al contrabando. Bogotá́, D.C.: Observatorio de Política Criminal.

 

Peña Cuervo, J. J., Martínez Espinosa, L. F. & Peña Cuervo, L. A. (2018). El delito aduanero de contrabando: identificación de los elementos de su tipo penal en Colombia. Revista 

Prolegómenos Derechos y Valores, 21, 41, 131-147+. DOI: http://dx.doi.org/10.18359/prole.2944

 

El contrabando: aspectos penales / Hernando A. Hernández Quintero. Ibagué́: Universidad de Ibagué́, Programa de Derecho, 2015

 

Gutiérrez, C. (2019). Elementos de índole legal, cultural y económicos que hacen posible el contrabando técnico en el régimen de importación por envíos de entrega rápida o mensajería expresa. [Trabajo de investigación, Universidad Externado de Colombia]. Repositorio Institucional de la Universidad Externado de Colombia.https://bdigital.uexternado.edu.co/bitstream/handle/001/3662/GRAAA-spa-2019-Elementos_de_indole_legal_cultural_y_economicos_que_hacen_posible_el_contrabando_tecnico_en_el_regimen?sequence=1&isAllowed=y

 

Acuerdos Generales Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1947) 

 

OMC | medio ambiente - Normas de la OMC y políticas ambientales:excepciones previstas en el GATT. (2021). Retrieved 19 November 2021, from https://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/envt_rules_exceptions_s.htm



[1] Concepto 100208221-000237. 

ESTÁNDAR PROBATORIO EN LOS EXÁMENES DE EXTINCIÓN DE DERECHOS ANTIDUMPING - Camila Gallego

El presente ensayo busca analizar cual es la razón por la cual no fueron renovados los derechos antidumping en el caso de perfiles extruidos de aluminio provenientes de la República Popular de China, en comparación de lo sucedido en el caso de las vajillas y piezas sueltas provenientes del mismo país. Para resolver el conflicto anterior, primero se analizarán las normas aplicables, para con base a ellas estudiar el caso y proponer una solución a la problemática.

Régimen jurídico de derechos antidumping en Colombia

Colombia suscribió el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) el 3 de octubre de 1981 y se hizo miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) el 30 de abril de 1995. Al hacer parte de esta organización internacional adquirió distintos compromisos, entre ellos, los contenidos en el Acuerdo Relativo a la aplicación del artículo VI del GATT de la OMC (Acuerdo Antidumping), que constituye el régimen general para la aplicación de derechos antidumping. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, s.f)

Fruto del Acuerdo Antidumping que establece un régimen general sobre estas conductas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 991 de 1998. Ello con el fin de regular los requisitos, procedimientos y factores para determinar la aplicación de derechos antidumping, . Este decreto tiene como fundamentó la Ley 7 de 1991, la cual establece que el Gobierno Nacional debe proteger la producción nacional contra prácticas desleales o restrictivas del comercio internacional.

Posteriormente, el Decreto 1794 de 2020 derogó la legislación anterior y adaptó la legislación a los cambios que ha presentado el comercio internacional e incorporó la regulación antidumping al Decreto 1074 de 2015, mejor conocido como el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. (Art. 2.2.3.7.13.12). Esta regulación aplica tanto para los miembros de la OMC como para los países que no son miembros de ella, sin olvidar que el desarrollo normativo que se da en cumplimiento de los compromisos adquiridos con la OMC,

siempre deberá estar conforme con las disposiciones pertinentes del Acuerdo Antidumping de la OMC (Decreto 1794, 2020, art. 2.2.3.7.1.2).

Por otro lado, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) reguló los derechos antidumping en la Decisión 456 de 1999, la cual busca prevenir y corregir las prácticas de dumping en importaciones de productos originarios de los países miembros de la CAN antidumping que puedan distorsionar la competencia. Cuando miembros de la CAN se encuentren involucrados en estas conductas, se aplicará este régimen.

Como ya se vio, Colombia es miembro de la OMC y de la CAN, y cada organización ha desarrollado normativas respecto a los derechos antidumping, sin embargo, además de estas normas, Colombia ha suscrito diez tratados de libre comercio (TLC) , que regulan el régimen aplicable a las medidas antidumping entre sus partes, se muestran a continuación algunos casos de acuerdos más relevantes, que evidencian el tratamiento que los TLC han dado a los derechos antidumping.

Uno de ellos es el TLC con los Estados de la EFTA1. En este acuerdo, se estableció que los derechos y obligaciones relativos a medidas antidumping se regirán por los derechos y obligaciones contenidos en el Acuerdo Antidumping de la OMC. Además, se acordó que antes de iniciar una investigación, se comunicaría por escrito a la otra parte para lograr una solución mutuamente satisfactoria; se no alcanzarse, cada parte conserva sos derechos y obligaciones propios del Acuerdo Antidumping de la OMC. (TLC Colombia y Estados de la EFTA, 2008, Art 2.16)

Asimismo, en el TLC con Canadá se pactó algo similar, pues además de cada parte conservar sus derechos y obligaciones conforme al Acuerdo Antidumping de la OMC, se estableció expresamente que este será el régimen aplicable entre las partes para las medidas antidumping y que la OMC tendrá jurisdicción exclusiva respecto a estos temas. De esta forma, se dispuso que ninguna parte del tratado podrá interpretar que en este se imponen derechos u obligaciones al respecto. (TLC Colombia y Canadá, 2008, Cap. 7, Art. 706)

Asociación Europea de Libre Comercio, compuesta por Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

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Del mismo modo, el TLC con Estados Unidos, en su capítulo ocho expone la normativa aplicable para los casos de dumping y establece que las partes conservarán los derechos y obligaciones adquiridos con el Acuerdo Antidumping de la OMC, es decir, que tratándose de este tema, deben aplicar el acuerdo ya mencionado. En adición, se determina que en ninguna parte del TLC se impondrá derechos u obligaciones a las partes frente al antidumping. (TLC Colombia y Estados Unidos, 2006, Cap. 8, Art. 8.8)

Finalmente, Colombia también hace parte de Alianza Pacífico, en virtud de la cual se suscribió el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, que, entre otros temas, determina las reglas a aplicar respecto de las medidas no arancelarias. De lo anterior, acordaron las partes que ninguna parte podrá adoptar una medida no arancelaria que prohíba o restrinja la importación o exportación de cualquier mercancía de otra parte, a excepción de lo previsto en Acuerdo Antidumping de la OMC. Por ende, se entiende que el mismo se incorpora al Protocolo. (Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, Sec. D)

De los cuatro casos anteriormente enunciados, puede verse como estos buscan funcionar armónicamente con los compromisos ya adquiridos por los países con la OMC. Pues, en muchos casos, lo más convenientes para los Estado es manejar una legislación común que tenga como ente desarrollador una organización dedicada al comercio internacional y a la integración económica.

En relación con el caso que nos ocupa, Colombia no ha suscrito un TLC con la República Popular de China, no obstante, por ello, el ensayo se enfocará en la normativa desarrollada por el gobierno nacional basándose en el Acuerdo Antidumping de la OMC.

Para empezar, ¿qué es el dumping? y ¿qué son los derechos antidumping?. El dumping es cuando en el mercado de otro país se introduce un producto a “un precio inferior a su valor normal2, cuando su precio de exportación al exportarse de un país a otro sea menor que el precio

El precio comparable realmente pagado o por pagar del producto similar al exportado hacia Colombia cuando es vendido para consumo en el país de origen o de exportación”. (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.1.1, lit. S)

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comparable, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador” (GATT, 1994, Art. VI, Art. 2). De forma que, la diferencia entre el valor nominal y el precio de exportación será el margen de dumping (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.2.10).

En consecuencia, el derecho antidumping es aquel tributo aduanero aplicado a las importaciones de productos que restablece las condiciones de competencia distorsionadas por el dumping” (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.1.1, lit. E).

Es importante partir de la base de que los derechos antidumping no tienen la naturaleza de ser permanentes, pues, así como lo establece el Acuerdo Antidumping de la OMC un derecho antidumping sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que esté causando daño.” (Art.11). Ello deja en evidencia que, esta figura está creada única y exclusivamente para restablecer el equilibrio en el comercio internacional, por tanto, siempre que el daño cese, la medida también deberá extinguirse.

De ahí que, estos derechos antidumping tienen un límite temporal. La OMC en su Acuerdo estableció un máximo de cinco años (Art. 11.3), salvo que las autoridades de cada país inicien una investigación antes de que se cumpla este término. Esta figura era llamada examen quinquenal (Decreto 1750, 2015, Art. 61), actualmente, se le llama examen de extinción en Colombia (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.10.3). En este se evalúa si la suspensión de los derechos daría lugar a la continuación o repetición del daño causado por el dumping, en dado caso, se prorrogarán los derechos antidumping o por el contrario, el derecho expirará (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.10.3).

En Colombia, la Dirección de Comercio Exterior a través de su Subdirección de Prácticas Comerciales tiene a su cargo ser la autoridad investigadora en cumplimiento del Acuerdo Antidumping de la OMC (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.1). La misma, en cualquier momento luego de transcurrido un año desde la imposición de los derechos antidumping, podrá de oficio o a petición de parte iniciar un proceso de revisión con el objeto de determinar si existen cambios en las circunstancias que motivaron su imposición o aceptación” (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.10.1).

Esto se podrá dar siempre que se dé inicio al proceso de oficio al menos dos meses antes de que se cumpla con el término de vigencia, o cuatro meses antes si la petición de revisión la hace la rama de producción nacional. Mientras se surta el examen de revisión, los derechos antidumping deberán seguir aplicándose hasta tanto no se tome una decisión. (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.10.3)

El procedimiento a través del cual se hace la evaluación es el mismo que se utiliza para la investigación que determina la existencia o no de dumping en un producto, el cual se encuentra regulado en el Decreto 2074 de 2015 entre los artículos 2.2.3.7.6.1 y 2.2.3.7.6.20.

¿Qué sucedió en los exámenes quinquenales objeto de estudio?

Teniendo claro el panorama general del funcionamiento de los derechos antidumping en Colombia, se analizarán dos casos en los cuales estos fueron impuestos y respecto de los cuales se han tomado decisiones distintas en los exámenes de extinción.

El primer caso, se dio en 2017, cuando se tomó una decisión respecto del examen quinquenal de las vajillas y piezas sueltas de loza y porcelana clasificadas en las subpartidas arancelarias 69.12.00.00.00 y 69.11.10.00.00. En el mismo, se prorrogaron los derechos antidumping establecidos en la Resolución 048 de 2015 por tres años más.

En el Informe Técnico de Evaluación entregado por la Secretaría Técnica se tuvo en cuenta que las importaciones de China disminuirían un 30,66% si se mantenía el tributo; sumado a que si se levantaban las medidas las importaciones de China crecerían un 13,48%. También se calculó que para este caso, según bases de datos, el margen de dumping que oscila entre 5,39% y 36,27%, y que si se levantaba la medida los precios FOBde las vajillas y piezas sueltas de vajillas de loza originarias de China disminuirían en un 45.93%. Sumado a ello, encontró probada la Secretaría que si se eliminan los derechos antidumping, las proyecciones mostraban que con un mayor volumen importado originario de China y precios más bajos, se registraría un desempeño negativo,

Free on board: es el precio de venta de los bienes puestos en un medio de transporte marítimo, sin incluir valor de seguro y fletes, pues estos los asume el comprador. (Procolombia, s.f)

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en comparación a que si se mantenían, pues se verían desplazados del mercado al aumentar China un 3,43% su participación a pesar de que el Consumo Nacional Aparente (CNA) disminuiría.

Frente a las vajillas y piezas sueltas de porcelana, se presentó un análisis similar ya que sin los derechos antidumping las importaciones de China aumentarían un 18,50%, a diferencia del caso en el que se prorroguen, escenario en el cual disminuirían un 27,42%. Sumado a ello, con el levantamiento de las medidas, el precio FOB de las exportaciones de China disminuiría en un 33,85% a diferencia de los demás países en los que su precio solo aumentaría un 68,81% en promedio. (Resolución 227, 2017)

Una vez comparada esta información de los análisis técnicos realizados por la subdirección Prácticas Comerciales junto con los comentarios presentados, el Comité de Prácticas Comerciales consideró que había evidencia suficiente de que la supresión de los derechos antidumping daría paso a la repetición o continuación del daño en el mercado, por esta razón se prorrogó por tres años los derechos antidumping para los productos objeto de análisis en la Resolución 227 de 2017.

Por otro lado, en el caso de las importaciones de perfiles extruidos de aluminio de la República Popular de China, clasificados en las subpartidas arancelarias 7604.21.00.00, 7604.29.10.00, 7604.29.20.00, 7608.10.90.00 y 7608.20.00.00, en la Resolución 162 de 2021 no se prorrogaron los derechos antidumping establecidos en el año 2013 luego del examen quinquenal (Resolución 304, 2013). En este caso, el peticionario Alumnia S.A presentó un análisis que buscaba probar que la eliminación de los derechos antidumping para el caso de los perfiles de aluminio generaría un daño importante en el mercado, pues los precios de exportación FOB de China estaban por debajo del precio normal, con un margen de dumping 0,42 USD/Kg. Además, argumentó que, si se levantaban las medidas, el precio FOB de las exportaciones de China disminuiría un 23.24%, el volumen de producción y el empleo directo de la rama de producción nacional igualmente se disminuiría en un 11,29% y 41,16% respectivamente. De la misma forma, la utilidad bruta presentaría descenso equivalente a 71,92% y la utilidad operacional un descenso equivalente a - 330,04%, entre otros aspectos analizados.

No obstante, surtida la investigación el Comité de Prácticas Comerciales recomendó no prorrogar los derechos, ya que no se encontraron suficientes elementos que justificaran las proyecciones de la parte peticionaria.

Concluyó que las importaciones crecen a tasas “muy altas con unos precios que no son claros” (Resolución 162, 2021), pues la materia prima LMEvaría su precio de forma permanente y en los escenarios analizados se contemplaron precios constantes, lo que no resulta coherente con las fluctuaciones que presenta el precio de la materia prima.

Finalmente, en consideración del Comité, hubo una sobrestimación del crecimiento del Consumo Nacional Aparente (CNA) y bajo ese escenario no se podrían construir dos escenarios proyectados del CNA con y sin derechos antidumping, pues el mercado debe ser el mismo en los dos escenarios. (Resolución 162, 2021) El fundamento de la conclusión es que no se demostró el porqué de la metodología utilizada para realizar las proyecciones del CNA, a pesar de haberse solicitado hacer las aclaraciones correspondientes.

Lo anterior, sumado a las inconsistencias mencionadas anteriormente, llevo al Comité a concluir que el peticionario no demostró que la suspensión de los derechos antidumping daría lugar a la continuación o a la repetición del daño que se pretendía corregir, elemento esencial para prorrogar la misma. (Resolución 162, 2021; Decreto 1074, 2015, art.2.2.3.7.10.3)

La comparación de estos dos casos permite analizar un criterio relevante en las investigaciones de derechos antidumping: la mejor información disponible5. La autoridad investigadora debe determinar la información que requiere para estructurar su respuesta, pero además si la parte interesada no facilita esa información requerida, la autoridad encargada estará facultada para tomar decisiones basada en información de la que tenga conocimiento.

London Metal Exchange: es el mayor mercado de futuros y opciones sobre metales. (BBVA, 2017)

Hechos de que se tenga conocimiento y sobre los cuales se podrán formular determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas en los casos en que una parte interesada niegue el acceso a la información necesaria, no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente la investigación”. (Decreto 1074, 2015, Art. 2.2.3.7.1.1, lit. J)

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En estos dos casos se puede evidenciar la relevancia de este concepto (GATT, 1994, Art. VI, Anexo II), pues además la autoridad tiene un deber de asegurarse que la información presentada por las partes interesadas en la que basan sus conclusiones sea exacta, lo que demanda una especial prudencia por parte de la autoridad (GATT, 1994, Art. VI, Art. 6.6).

En el primer caso, la información aportada al caso fue suficiente para acreditar los elementos que permiten establecer la viabilidad de la medida, esto es: 1) la existencia de dumping; 2) un daño importante presente o potencial y; 3) nexo causal entre el dumping en el mercado y el daño o amenaza de daño (GATT, 1994, Art. VI, Art. 6.12).

No obstante, en el escenario de los perfiles extruidos, había dudas respecto a la metodología utilizada para de los cálculos de las proyecciones del CNA, información que pidió ser aclarada por la autoridad competente. (Investigación Examen quinquenal perfiles extruidos de aluminio, Tomo 7, solicitud del 14 de octubre de 2020) A pesar de ello, los peticionarios no aportaron de manera oportuna la información solicitada por la autoridad competente y el cálculo del CNA quedó infunda mentado, pues el peticionario solo aportó unas cifras de las cuales no había fundamento fáctico para sustentarlas, por ende no se probó la existencia de un daño presente o potencial.

Precisamente, la falta de información fue analizada fue analizada por el Grupo Especial de la OMC a cargo del análisis del caso Guatemala — Cemento II, en el cual se determinó que El Ministerio de Guatemala actuó en contravención de lo establecido en el artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping al no cerciorarse de la exactitud de la información presentada por Cementos Progreso y que fue considerada por el Ministerio en su determinación definitiva. Por ende, se concluyó que la imposición de derechos antidumping a las importaciones de cemento de México era infundada, pues no había pruebas suficientes que probaran los elementos necesarios, mismos que deben ser probados a la hora de reevaluar la prórroga de derechos antidumping anteriormente impuestos.

En suma, en el caso de los perfiles extruidos de aluminio, la Subdirección de Prácticas Comerciales, no podía dar por cierta una información que planteaba serias dudas sobre su veracidad. En consecuencia, al basar sus conclusiones en la información disponible, la misma, no era suficiente para determinar a ciencia cierta la existencia de amenaza o daño causado por

dumping en el mercado en los términos del artículo 3 del Acuerdo Antidumping. Ergo, para este caso lo pertinente fue no prorrogar las medidas antidumping, a diferencia del caso de las vajillas y piezas sueltas de loza y porcelana, en el cual la información aportada se constató como verídica y la misma fue suficiente para probar la necesidad de prorrogar las medidas antidumping.

Conclusión

Del análisis de los casos propuestos con anterioridad se derivan dos conclusiones.

La primera, es que es importante utilizar mecanismos para la finalidad que se les ha dado, pues los peticionarios (que son los competidores nacionales) a la hora de hacer solicitudes respecto a la imposición o renovación de los derechos antidumping, no pueden tener la intención de que las medidas de defensa comercial sean utilizadas como un instrumento proteccionista que injustificadamente imponga medidas a los exportadores de otros países. Del análisis del caso de perfiles extruidos de aluminio se evidencia que los cálculos del CNA no tienen fundamentos fácticos y la ausencia de respuesta ante la solicitud de la autoridad investigadora para rectificar el fundamento del método utilizado da certidumbre respecto a la irregularidad de los mismos.

La segunda conclusión, es respecto al rol del Comité de Prácticas Comerciales y la Dirección de Comercio Exterior, si estas autoridades cedieran ante los intereses o beneficios que podría traer tergiversar la finalidad para la cual fue propuesta esta medida de defensa comercial, seguramente ello se derivaría en un conflicto ante la OMC. No obstante, muchos de estos conflictos como lo son el caso de US — Colour Televisions y US — DRAMS se han resuelto luego de presentada la solicitud por el país afectado por acuerdo entre las partes. ¿Por qué?, el desgaste que implica para cada uno de los Gobiernos, las consecuencias del incumplimiento del acuerdo antidumping de la OMC, la presión para el país de tener una investigación ante la OMC y los perjuicios de una mala relación, son mucho mayores que el beneficio de imponer o renovar medidas antidumping sin fundamento.

De ahí, la importancia de que las autoridades sean especialmente cautelosas con los, lineamientos deberes y responsabilidades que recaen ante estas autoridades respecto del proceso a través del cual se revisan o imponen estas medidas.

Bibliografía

Método de citación: APA

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